Recibido el expediente administrativo en tiempo y forma, se acordó exhibirlo a las partes personadas.
La vista, finalmente, se celebró el día 14/11/2022, a partir de las 10:50 horas, a la cual comparecieron ambas partes, cuyo desarrollo fue grabado en formato digital apto para la reproducción de la imagen y el sonido (DVD), quedando, seguidamente, los autos pendientes de dictar la resolución procedente.
PRIMERO.- -RESOLUCIÓN OBJETO DEL RECURSO Y PRETENSIONES DE LAS PARTES-
I. En el presente procedimiento se discute la legalidad del Acuerdo de la Junta de Gobierno Local adoptado en la sesión de 16/02/2022 por el que se desestimaba la reclamación formulada por la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000, Nº NUM000 y por D. Edemiro de visita de inspección del piso de su propiedad sito en la DIRECCION000, NUM000, NUM001 y terminación de obras mediante ejecución subsidiaria, incluidas en el expediente NUM002 (41 DE 2016).
II. El recurrente se alza contra la antedicha resolución solicitando que se deje sin efecto, y, tras la corrección efectuada en el acto de la vista, que se condene al AYUNTAMIENTO DE LOGROÑO a realizar las obras de correcta terminación de los tabiques hasta el techo en la vivienda sita en la DIRECCION000, NUM000, NUM001.
Sobre la base de que en el año 2016 se produjo el derrumbe de la cubierta del edificio justamente encima del salón de su vivienda que requirió la intervención de los bomberos y de que el Ayuntamiento, previo los trámites legales, asumió en ejecución subsidiaria la realización de las obras de reforma de la cubierta y de la fachada principal EXP. NUM002 figurando en las mismas como promotor, como constructor la UTE NUEVO CASCO ANTIGUO, como Arquitecto Redactor del Proyecto y Director de Obra, D. Baltasar, y, como Arquitecto Técnico Director Ejecución de Obras, D. Bernardino, iniciadas las obras en el 08/03/2017 y recepcionadas el 04/07/2020, una vez abonados los gastos de ejecución subsidiaria, presentó instancia en fecha 03/11/2021 pidiendo la inspección del edificio a causa de las negligencias cometidas por la empresa que llevó a cabo las obras y por los deterioros que se estaban causando, reiterando la previa solicitud de la Comunidad de Propietarios presentada el 30/09/2021.
Aduce que existen vicios y malas prácticas constructivas ocultas en el falso techo de las cuales no fue conocedor hasta que accedió al falso techo y muestra su disconformidad con el Informe de la Arquitecto de la Dirección General de Espacio Público y Actividades de 01/02/2022 en el cual se basó la resolución recurrida porque antes de las obras la tabiquería interior sí subía hasta la cubierta, tal y como acredita el informe pericial de parte en los folios 5 y 6 y el capítulo de mediciones y presupuesto del Proyecto, y, las responsabilidad no habría prescrito porque los vicios son ocultos.
Defiende que ha habido incumplimiento de las buenas prácticas constructivas e incumplimiento o cumplimiento defectuoso contractual al no terminar bien las obras, que ha habido un enriquecimiento para la contrata y empobrecimiento para los comuneros porque se proyectó y se cobró por los metros cuadrados de pared hasta el tejado y no hasta el falso techo, que la ejecución subsidiaria acometida resta seguridad y estabilidad al edificio (existen corrientes de aire en el falso techo que provoca movimientos y que con el paso del tiempo irá debilitando los tabiques, mayor riesgo de propagación de fuego a la vivienda colindante y menos aislamiento acústico entre dependencias y viviendas). Y, conforme al informe pericial de parte emitido por el Arquitecto Técnico, D. Cristobal, valora las obras a realizar en 17.299,58 euros, 1902,96 por el I.V.A. y 438,92 euros por la licencia de obras.
Como fundamentos de su recurso esgrime acción por incumplimiento contractual del art. 1124 del CC o cumplimiento defectuoso del art. 1101 del CC y acción por vicios y deficiencias constructivas derivada del art. 17 de la LOE, cuya compatibilidad ha sido declarada de forma constante por la jurisprudencia. Denuncia una actuación negligente contra la lex artis al incumplir las obras los requisitos básicos de seguridad en caso de incendio, seguridad en caso de utilización y protección contra el ruido aparte de un incumplimiento de las buenas prácticas constructivas.
Imputa al AYUNTAMIENTO responsabilidad en calidad de promotor de las obras conforme al art. 17.3. de la L.O.E. y reitera que existe incumplimiento contractual por no haberse ejecutado lo procedente de la ejecución subsidiaria.
Defiende que no hay prescripción porque son daños continuos y el plazo para reclamarlos no computa hasta que no desaparezca o cese el hecho motivador del daño y, además, también sería aplicable el plazo general de prescripción de las acciones que, tras la reforma operada por Ley 42/2015, sería de 5 años. Y, en todo caso, aduce que la prescripción se habría interrumpido como consecuencia de las múltiples reclamaciones efectuadas.
III. La administración demandada interesa la inadmisibilidad el recurso por dos motivos: la indemnización por daños o vicios ocultos en ejecución subsidiaria debe dirimirse en otra jurisdicción; desviación procesal porque lo solicitado en vía contencioso no fue alegado ni solicitado en vía administrativa.
Subsidiariamente, solicita la desestimación del recurso en base a los hechos y fundamentos que se dan por reproducidos en la presente.
IV. La codemandada, OBRAS DE CONSTRUCCIÓN E INSTALACIONES, S.A. (OCISA), se adhiere a la posición del ente local.
SEGUNDO.- -EXAMEN MOTIVOS INADMISIBILIDAD-
I. La administración demandada interesa la inadmisibilidad del recurso por falta de jurisdicción y por desviación procesal, lo cual exige su análisis y resolución previa porque si alguno de los dos motivos fuera eventualmente apreciado sería innecesario entrar a conocer del fondo del asunto.
No resulta ocioso recordar que se ha de aplicar el ordenamiento jurídico bajo los prismas del principio pro actione dado que está en juego la inadmisión del recurso contencioso administrativo, el cierre de un pronunciamiento inicial de fondo, con incidencia en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del Art. 24 de la CE . Se trae a colación la doctrina del TC recogida, entre otras, en la Sentencia 158/2000, de 12 de junio , en la que, en lo que aquí interesa, en su fundamento jurídico 5 señaló lo siguiente:
<< (..) la proclamación del derecho a la tutela judicial efectiva llevada a cabo en el art. 24.1 CE no implica el reconocimiento de un derecho a un pronunciamiento de fondo sobre la cuestión llevada ante los órganos judiciales, pudiendo quedar satisfecho con una decisión de inadmisión siempre y cuando esta respuesta sea consecuencia de la aplicación razonada y proporcionada de una causa legal en la que se prevea tal consecuencia (entre las más recientes, SSTC 8/1998, de 13 de enero ; 115/1999, de 14 de junio ; 122/1999, de 28 de junio ; 157/1999, de 14 de septiembre , y 167/1999, de 27 de septiembre ). Igualmente, venimos sosteniendo que, con carácter general, la decisión sobre la admisión o no de una demanda, así como la verificación de la concurrencia de los presupuestos y requisitos materiales y procesales de la misma son cuestiones de estricta legalidad ordinaria, cuya resolución corresponde exclusivamente a los órganos judiciales en el ejercicio de la potestad que privativamente les confiere el art. 117.3 CE , pues es facultad propia de la jurisdicción ordinaria determinar cuál sea la norma aplicable al supuesto controvertido (por todas, SSTC 147/1997, de 16 de septiembre , FJ 2 ; 39/1999, de 22 de marzo, FJ 3 , y 122/1999 , FJ 2).
Ahora bien, se exceptúan de tal regla aquellos supuestos en los que la interpretación efectuada por el órgano judicial de esta normativa sea arbitraria, manifiestamente irrazonable o fruto de un error patente y, cuando del acceso a la jurisdicción se trata, en los casos en los que dicha normativa se interprete de forma rigorista, excesivamente formalista o desproporcionada en relación con los fines que preserva y los intereses que se sacrifican. Dicha ampliación de los cánones de control constitucional es consecuencia de la mayor intensidad con que se proyecta el principio "pro actione" cuando lo que está en juego es la obtención de una primera decisión judicial ( SSTC 37/1995, de 7 de febrero , FJ 5 ; 36/1997, de 25 de febrero , FJ 3 ; 119/1998, de 4 de junio , y 122/1999 , FJ 2), toda vez que, como ha significado la reciente STC 63/1999, de 26 de abril , "el principio "pro actione" opera en este caso sobre los presupuestos procesales establecidos legalmente para el acceso a la justicia, impidiendo que determinadas interpretaciones y aplicaciones de los mismos eliminen u obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida" (FJ 2) > > .
II. En relación a la falta de jurisdicción, ha de señalarse que en esta litis se combate el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local adoptado en la sesión de 16/02/2022 por el que se desestimaba la reclamación formulada por D. Edemiro de visita de inspección del piso de su propiedad sito en la DIRECCION000, NUM000, NUM001. La resolución, en sí misma, es susceptible de ser recurrida en vía contencioso administrativo porque emana de una administración pública y resuelve la petición del particular afectado y, desde esta perspectiva, no puede declararse la falta de jurisdicción para el conocimiento del recurso, sin perjuicio, eso sí, de que alguna o algunas de las cuestiones que se plantean en la demanda presentada puedan llegar a ser de naturaleza estrictamente civil, en cuyo caso la parte actora vendría obligada a plantear sus pretensiones en la jurisdicción competente.
III. En relación a la desviación procesal como causa de inadmisibilidad, la Sentencia de la Sala del TSJ de CANTABRIA, nº 160/2021, de 10 de junio de 2021 ( ROJ: STSJ CANT 392/2021 - ECLI:ES:TSJCANT:2021:392 ) Recurso: 298/2019 nos recuerda lo siguiente:
"El alcance, como obstáculo al enjuiciamiento en sede judicial, de la llamada desviación procesal se ha matizado mucho siguiendo la línea general de desvaloración del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, línea nacida de la necesidad de plasmar la potencialidad del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Pero se trata de una matización, no de una desaparición total de la institución, la cual conserva su núcleo esencial, que puede definirse como la necesidad de que ante la Administración se plantee la estructura básica de la acción del interesado, esto es, la pretensión o pretensiones sustanciales y el presupuesto fáctico de la misma (el "petitum" y la "causa petendi"), de tal manera que no cabe modificar en vía judicial esa estructura básica.
Es de señalar que, de la doctrina del TC, que se ha enfrentado en varias ocasiones con el problema del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, desde la perspectiva de las limitaciones u obstáculos que del mismo se pueden derivar para la eficacia del derecho a la tutela judicial, se puede deducir que ese contenido básico de la institución de la desviación procesal no vulnera el sobredicho derecho fundamental.
Dice así la STC 160/01 :
"(...) ni se han alterado "los hechos que individualizan la causa de pedir", ni ante el órgano judicial se han planteado "pretensiones" diferentes a las que se ejercitaron frente a la Administración local ni, en fin, una interpretación del art. 69.1 LJCA y del carácter revisor de la jurisdicción que sea respetuosa con el principio pro actione permite concluir que ha existido desviación procesal que impida un pronunciamiento de fondo (...).
(...) En definitiva, no se ha producido en vía judicial alteración alguna de los hechos que dieron lugar al recurso administrativo precedente o de la pretensión o resultado que la litigante desea obtener; tampoco de los actos administrativos impugnados, que delimitan el objeto del proceso. Lo que indudablemente sí ha tenido lugar en el curso del proceso contencioso-administrativo es la ampliación o desarrollo del razonamiento en el que se fundamenta la petición de anulación de las liquidaciones tributarias con una nueva alegación o argumentación jurídica: la no sujeción de los expedientes de dominio al IIVT. Pero, como señalamos en la STC 98/1992, de 22 de junio (FJ 3), la posibilidad de apoyar la pretensión en motivos distintos de los utilizados en la vía administrativa es algo que autoriza expresamente la literalidad del art. 69.1 LJCA ".
En el mismo sentido se pronuncia la STC 177/03 .
Como se ve, aunque el TC no determina de modo general el significado jurídico del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa ni de la llamada desviación procesal, su doctrina permite deducir que una interpretación que limite esta última a la prohibición de la alteración sustancial de la pretensión o del presupuesto fáctico de la misma no es contraria al derecho a la tutela judicial efectiva.
Y, entendemos, que esa delimitación de la llamada desviación procesal es necesaria para mantener el sentido de la llamada vía administrativa previa, que es elemento definidor del proceso contencioso-administrativo.
El llamado carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa no significa que el proceso contenciosos-administrativa sea un proceso al acto administrativo: no es éste, sino las pretensiones de las partes el verdadero objeto de dicho proceso. Pero esto no implica que se haya perdido toda conexión entre el proceso judicial y la actuación o inactividad administrativa previa, pues sigue requiriéndose (y este es el único significado que hoy en día tiene el llamado carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa) que las pretensiones formuladas en el proceso hayan sido previamente plantadas, en su estructura básica ("petitum" y "causa petendi") y desatendidas por la Administración, por su actuación o su omisión (inactividad formal).
Dicho con otras palabras: El carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa es la formulación técnico-procesal de la autotuela administrativa. La Administración tiene, en nuestro Ordenamiento, la facultad de resolver por sí misma, con carácter vinculante y ejecutivo, los conflictos jurídicos que entable con las personas en todos los sectores en que intervenga ejerciendo sus potestades públicas y sea aplicable el Derecho administrativo, así como de ejecutar por su propia autoridad las resoluciones que adopte. Y esta peculiaridad significa, a los efectos que nos ocupan, que la intervención de los tribunales contencioso-administrativos para proteger los derechos e intereses de las personas, no puede hacerse respecto de conflictos que la Administración no haya tenido la oportunidad de resolver previamente.
Y de ahí se infiere que las pretensiones que el recurrente puede traer al proceso tienen que referirse a una previa actuación o inactividad administrativa, o dicho de otra forma, han de haber sido resueltas o desatendidas por la Administración. Y no es necesario que haya una identidad perfecta de pretensiones entre la vía administrativa y la jurisdiccional, pero sí que guarden una conexión bastante para poder afirmar que ante la Administración se ha planteado el conflicto jurídico concreto que se trae luego a los tribunales".
IV. En este supuesto la desviación procesal aducida por la administración se centra en que lo planteado y solicitado en vía administrativa difiere sustancialmente de solicitado en vía judicial.
Revisadas las actuaciones se constata que la administradora de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000, Nº NUM000 de LOGROÑO presentó en fecha 30/09/2021 solicitud de inspección y terminación de obras ejecutadas mediante ejecución subsidiaria -folio 142 EA- haciendo constar en la Instancia -folio 143 EA-:
"EN CALIDAD DE ADMINISTRADORA DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000, SITA EN LOGROÑO Y EN RELACIÓN A LAS OBRAS REALIZADAS MEDIANTE EJECUCIÓN SUBSIDIARIA SEGÚN RESOLUCIÓN DE ALCALÍDA Nº 07453/2015, DE FECHA DE 27 DE JULIO DE 2015, Nº 04417/2016 DE FECHA 25 DE ABRIL DE 2016 Y Nº 06234/2016 DE FECHA 8 DE JUNIO DE 2016. CUYOS EXPEDIENTES SON:
NUM003 (25 DE 2016).
NUM004 (41 DE 2016) O.08-104/2015.
SE SOLICITA QUE SEA INSPECCIONADA LA VIVIENDA NUM001 PROPIEDAD DE DON Edemiro (...) DEBIDO A QUE EL PROPIETARIO HA INFORMADO QUE EN EL MOMENTO DE REALIZAR LAS OBRAS COMUNICÓ TANTO A LA EMPRESA CONSTRUCTORA OCISA COMO AL ARQUITECTO DON Baltasar QUE IBA A COLOCAR UN FALSO TECHO PERO QUE ERA NECESARIO QUE LOS TABIQUES LLEGARAN AL TEJADO.
AL NO PODER HABITAR IA VIVIENDA NO PUDO COMPROBAR LOS TRABAJOS. SIENDO ACTUALMENTE CUANDO HA OBSERVADO QUE NO ESTÁN COLOCADOS LOS TABIQUES HASTA El TEJADO POR LO QUE EXISTE UN HUECO ABIERTO ENTRE EL TECHO DE LA VIVIENDA Y EL TEJADO.
ES POR ELLO QUE SE SOLICITA QUE SEA REQUERIDO TANTO A LA EMPRESA OCISA EJECUTORA DE LAS OBRAS O A QUIEN CORRESPONDA LA REALIZACIÓN DE LOS TRABAJOS PENDIENTES DE TERMINAR EN LA VVIENDA".
D. Edemiro presentó en fecha 03/11/2021 (folio 144 del EA) escrito solicitando inspección de su domicilio a causa de negligencias cometidas por la empresa que llevó a cabo las reformas en el edificio por orden municipal, en concreto en la cubierta adjuntando instancia en la que señalaba -folio 145-: " Inspección en el domicilio citado a causa de negligencias cometidas por la empresa que llevó a cabo reforma por orden municipal. Ruego que se presente atención a esta petición debido a deterioros que ya se están causando".
El AYUNTAMIENTO recabó informe de la Arquitecto de la Dirección General de Espacio Público y Actividades de fecha 01/02/2022 del siguiente tenor:
"Con fecha 30 de septiembre de 2021, Adelaida en representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000, presenta Instancia General en la que solicita la inspección y terminación de trabajos pendientes en el piso NUM001 del inmueble DIRECCION000 NUM000 realizados en 2017 mediante el procedimiento de ejecución subsidiaria.
Con fecha 3 de noviembre de 2021, Edemiro, solicita inspección a su domicilio, DIRECCION000 NUM000, NUM001, a causa de negligencias cometidas por la empresa que llevó a cabo reformas en el edificio por orden municipal, en concreto en la cubierta.
En reunión mantenida con Edemiro, éste aclara que las negligencias mencionadas se refieren a que en la vivienda sita en DIRECCION000 NUM000, NUM001, los tabiques interiores no llegan hasta la cubierta, existiendo un hueco entre la parte superior de éstos y el plano de cubierta.
Revisado el expediente NUM004 (EL 41 de 2016), por acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 7 de diciembre de 2016 se encomienda la ejecución de las obras de "Reforma de cubierta y fachada en DIRECCION000 n° NUM000" a la UTE NUEVO CASCO ANTIGUO (OBRAS DE CONSTRUCCIÓN E INSTALACIONES. S.A.- HARINSA NAVASFALT, S. A, dentro del contrato de obras de ejecución subsidiaria, derribos, actuaciones singulares y otras obras, ejecutables fundamentalmente en el Casco Histórico de Logroño con un plazo de ejecución de CUATRO MESES y se nombra Dirección Facultativa de las obras al Arquitecto D. Baltasar y al Dr. Ingeniero de Edificación-Arquitecto Técnico D. Bernardino. Las obras se iniciaron el 8 de marzo de 2017 mediante la firma del Acta de Replanteo, finalizaron el 4 de julio de 2017 con la firma del Acta de Recepción de Obras. El plazo de garantía de las obras era de 4 años cumpliendo por lo tanto el 5 de julio de 2021.
Consultados los agentes que intervinieron en la obra, empresa contratista y dirección facultativa, dicho asunto fue ya tratado con el reclamante, no accediendo a su petición.
Se adjuntan al presente informe fotografías de la vivienda NUM001 en fase de demolición en la que se puede observar que la tabiquería interior original de la vivienda no fue modificada en la obra. Antes de la ejecución subsidiaria, los tabiques no alcanzaban el plano de cubierta, quedando de igual manera una vez finalizada y recibida la obra.
Según lo expuesto en los párrafos precedentes, además del vencimiento del plazo de garantía, queda claro que la tabiquería interior de la vivienda no fue modificada en la obra y que ésta no alcance la cubierta. No es por lo tanto una negligencia ni una mala ejecución de la obra llevada a cabo por ejecución subsidiaria y por ello, la reclamación efectuada por Edemiro no puede ser atendida proponiendo su desestimación".
El Acuerdo aquí recurrido, asumiendo y reproduciendo el informe de la Arquitecto así como la propuesta de acuerdo formulada por la Jefa de Sección de Responsabilidad Social y Servicios Comunitarios, acordó desestimar la reclamación formulada por la Comunidad de Propietarios y por D. Edemiro sobre inspección de su piso y terminación de obras realizadas mediante ejecución subsidiaria.
En la demanda presentada contra este acuerdo, con fundamento en el art. 1124 del CC por incumplimiento contractual o art. 1101 del CC por cumplimiento defectuoso y art. 17 de la LOE, reclama al AYUNTAMIENTO, en calidad de promotor de las obras, que sea condenado a realizar las obras de correcta terminación de los tabiques del techo en la vivienda NUM001 del edificio de la DIRECCION000 Nº NUM000 que fueron realizadas en ejecución subsidiaria.
V. De una comparativa entre lo alegado y solicitado en vía administrativa en la que el actor sólo interesaba la inspección de su vivienda por una negligente actuación de la empresa que había ejecutado las obras y la Comunidad de Propietarios que se instara a esta empresa o a quien correspondiera a terminar las obras pendientes en esta vivienda y lo solicitado en la demanda presentada en la que directamente pide que el Ayuntamiento sea condenado a realizar las obras de correcta terminación de los tabiques del techo en la vivienda NUM001 del edificio de la DIRECCION000 Nº NUM000 que fueron realizadas en ejecución subsidiaria se aprecia una notoria desviación procesal. En vía administrativa el actor sólo pedía inspección de la vivienda por la actuación negligente del constructor por no haber subido los tabiques de su vivienda hasta la cubierta del edificio y en vía contenciosa, obviando su petición de inspección y la formulada por la Comunidad de Propietarios a la que pertenece que pidió que OCISA ejecutara estas obras, pide que el AYUNTAMIENTO, como promotor de las obras, sea condenado a su realización.
Los hechos se han mantenido invariables pero los fundamentos y las pretensiones son formal y materialmente diferentes. En el acto de la vista la defensa afirmó que, en realidad, seguía solicitando la inspección y la apertura, en su caso, de un expediente de responsabilidad por vicios ocultos si bien ello no se compadece con lo realmente plasmado en la fundamentación y suplico de su demanda.
No puede dirimirse en este pleito la responsabilidad del AYUNTAMIENTO en calidad de promotor, pues esta responsabilidad no fue alegada ni tratada en la vía previa administrativa en la que sólo se examinó si podía existir algún actuar negligente de la empresa constructora que legitimara la petición de inspección de la vivienda del actor y requerimiento, en su caso, de terminación de obras.
Procede, en consecuencia, declarar la inadmisibilidad del recurso, sin perjuicio del derecho del actor de ejercitar las acciones civiles oportunas ante el constructor si considera que los vicios y defectos derivan de su negligente proceder, son ocultos y no ha prescrito su derecho a reclamar.
TERCERO.- -COSTAS-
El art. 139 de la LEY 29/98, de 13 de julio, reguladora de la JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA dispone que "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho". En el supuesto de autos, pese a la desestimación del recurso, no se hace especial imposición sobre las costas en atención a sus peculiares circunstancias.
QUINTO.- -RECURSO-
De conformidad con lo dispuesto en el art. 81,1 de la LJCA contra la presente sentencia no cabe interponer recurso de apelación dado que la cuantía del procedimiento es inferior a 30.000 euros.
Vistos los preceptos y fundamentos legales expuestos, y demás de general y pertinente aplicación,
