Sentencia Contencioso-Administrativo 67/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Logroño nº 2, Rec. 208/2022 de 07 de marzo del 2023

PRIMERO.- -RESOLUCIÓN OBJETO DEL RECURSO Y PRETENSIONES DE LAS PARTES-

I. En el presente procedimiento se discute la legalidad de la Resolución de la Secretaría General Técnica de la CONSEJERÍA DE SERVICIOS SOCIALES Y GOBERNANZA PÚBLICA de 08/07/2022 por la que se deniega a Dª Constanza la solicitud de días de permiso por enfermedad grave o fallecimiento de familiar por no cumplir los requisitos establecidos al respecto, considerando como disfrutados los días 20 y 21 de junio de 2022 como vacaciones.

II. La recurrente, funcionaria interina en el Centro de Valoración de la Discapacidad y Dependencia, adscrito a la Dirección General de Dependencia, Discapacidad y Mayores, de la CONSEJERÍA DE SERVICIOS SOCIALES Y GOBERNANZA PÚBLICA, se alza contra la antedicha resolución solicitando que se declare la nulidad respecto a los dos días de permiso retribuido de los días 20 y 21 de junio de 2022 y se declare su derecho a los días solicitados de permiso retribuido por atención asimilado al cónyuge.

La actora solicitó para los días 20 y 21 de junio de 2022, en virtud de lo dispuesto en el art. 30.1 del Acuerdo del Personal Funcionario al Servicio de la Administración de la CC.AA., permiso retribuido para atención hospitalaria de su pareja, D. Augusto, con quien convive desde hace más de 20 años y la Administración rechazó tal petición por no cumplir los requisitos considerando como disfrutados esos dos días como vacaciones.

Considera que la administración incumple los derechos reconocidos a parejas convivientes, habiendo declarado el TS que son equiparables en estos aspectos a los de los matrimonios o parejas que constan en otro tipo de registros. En concreto, menciona la Sentencia 480/2021, de 7 de abril, de la Sala 3ª, Sección 4ª que declara la equiparación de los convivientes sean de hecho o no, dado que existen otras vías para probar la convivencia estable, a pesar de no estar registrada en documentos oficiales. Y, aduce a su favor también la Sentencia 117/2016, de 6 de abril del TSJ DE LA RIOJA (la Sentencia correcta es la nº 117/2006, de 6 de abril de 2006 de la Sala de lo Social) que estableció: "La negociación colectiva, no así el legislador, ha sido la encargada de mostrar la necesaria sensibilidad hacia problemas derivados del disfrute de permisos y licencias retribuidas con independencia del vínculo o tipo de relación que exista entre convivientes, llegando en ocasiones a abarcar y amparar situaciones que trascienden a la unión sentimental y que se incluyen en el ámbito de la mera convivencia al margen de vinculaciones afectivas determinadas. La finalidad de la norma no es otra sino la de exonerar al trabajador del cumplimiento de sus deberes laborales en aquellos casos en las que pueda resultar necesaria su presencia junto al pariente gravemente enfermo, equiparando en ocasiones, como en este caso ocurren, a la pareja de hecho con cónyuge, pues no deben olvidarse que quien convive con otra persona, aun sin encontrarse con ella casada, contempla con igual preocupación que ésta la situación de la grave enfermedad, mereciendo en el ámbito de las licencias y permisos el reconocimiento de iguales medidas a las atribuidas al cónyuge".

III. La administración demandada interesa la confirmación de la resolución recurrida en base a sus propios hechos y fundamentos, mencionando la STS, Sala 3ª, Sección 4ª nº 372/202, de 24 de marzo.

SEGUNDO.- -APLICACIÓN CASO CONCRETO-

I. Como ya hizo este juzgado en la Sentencia 33/2023, de 23 de enero de 2023 en el marco del PA 59/2022 con ocasión de un recurso interpuesto por la actora en un asunto que guarda identidad sustancial con el presente pero referido a días diferentes, antes de entrar a examinar el fondo del asunto, resulta necesario hacer un recordatorio de la normativa aplicable.

El artículo 48.a) del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, relativo a las «Permisos de los funcionarios públicos», establece:

"Los funcionarios públicos tendrán los siguientes permisos:

a) Por fallecimiento, accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise de reposo domiciliario, de un familiar dentro del primer grado de consanguinidad o afinidad, tres días hábiles cuando el suceso se produzca en la misma localidad, y cinco días hábiles cuando sea en distinta localidad.

Cuando se trate del fallecimiento, accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise de reposo domiciliario, de un familiar dentro del segundo grado de consanguinidad o afinidad, el permiso será de dos días hábiles cuando se produzca en la misma localidad y de cuatro días hábiles cuando sea en distinta localidad".

El art. 30.1 del Acuerdo para el Personal Funcionario al servicio de la Administración de la CC.AA. recoge el siguiente permiso retribuido:

"1. Los funcionarios, previo aviso y posterior justificación, podrán ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración, por alguno de los motivos y tiempo siguientes:

(...)

1.5 En caso de fallecimiento, accidente, enfermedad grave, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario del cónyuge o familiares hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad del funcionario, 3 días hábiles. Cuando con tal motivo el funcionario necesite hacer un desplazamiento desde su domicilio habitual a localidad que diste más de 60 Km., el plazo será de 5 días hábiles. No se podrá disfrutar de este permiso cuando la hospitalización del familiar fuese por parto que no requiera cesárea.

(...)

6. A los efectos de lo establecido en los apartados 1.1, 1.2 y 1.5 de este artículo, tendrán la misma consideración que el matrimonio, las parejas de hecho, siempre que quede suficientemente acreditada la situación.

II. En este caso se trata de discernir si la actora, pareja de hecho no registrada, tiene derecho al disfrute del citado permiso.

El TC en numerosas ocasiones se ha pronunciado en el sentido de que no cabe la equiparación entre las personas que están unidas por matrimonio y las que son parejas de hecho porque son situaciones jurídicamente diferentes que producen efectos diversos y, consecuentemente no son contrarias al principio de igualdad del art. 14 de la CE las diferencias de trato. En concreto, en la antigua STC 93/2013, de 23 de abril, FJ 8, el TC definió la "unión de hecho" como "una relación estable de convivencia more uxorio, cuyo elemento definitorio común queda cifrado en la voluntad libremente configurada de permanecer al margen del Derecho en cuanto a las consecuencias jurídicas inherentes a la institución matrimonial a que se refiere el art. 32 CE ". Al estar tal decisión estrechamente relacionada al libre desarrollo de la personalidad, resulta consustancial a la misma la libertad de decisión que posibilita a quienes la integran gobernarse libremente en la esfera jurídica de su ámbito privado propio, sin interferencias no justificadas de los poderes públicos. Es esta misma STC 93/2013 también se señaló que la unión de hecho, en cuanto realidad socialmente relevante que es, puede ser objeto de tratamiento y consideración por el legislador, lo que supone -en la mayor parte de los casos- que, respetando la libertad de decisión que la caracteriza, su reconocimiento jurídico quede supeditado al cumplimiento de ciertas condiciones materiales y formales, como legítimamente se exige para reconocer el derecho a determinadas prestaciones sociales ( STC 51/2014, de 7 de abril, FJ 3). En todo caso, su régimen jurídico debe ser eminentemente dispositivo y no imperativo; es decir, sujeto a su previa asunción por los miembros de la pareja mediante una explícita declaración de voluntad. Las condiciones materiales y formales que en cada caso se establezcan son garantía de que la atribución de derechos, que la norma reconoce, satisface elementales exigencias de seguridad jurídica y evita el fraude en la reclamación de los beneficios que otorga.

III. Como se ha visto más arriba, la legislación estatal aplicable no incluye en el art. 48 a las parejas de hecho como vínculo que da derecho al disfrute del permiso remunerado en los casos de fallecimiento, accidente, enfermedad grave, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización. El art. 48 se refiere, en general, a un familiar dentro del primer grado de consanguinidad o afinidad. El art. 49 del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, al regular, por ejemplo, los permisos por motivos de conciliación de la vida laboral, en los supuestos de permiso por cuidado de hijo menor afectado por cáncer y otra enfermedad grave y el permiso para hacer efectivo el derecho a la protección y a la asistencia social integral en caso de daños físicos o psíquicos como consecuencia de la actividad terrorista, sí que ha equiparado el cónyuge a la persona con análoga relación de afectividad. Ello significa que cuando el legislador estatal lo ha considerado oportuno sí ha previsto expresamente extender los permisos a personas que están unidas por una análoga relación de afectividad a la de cónyuge.

En el ámbito de nuestra CC.AA. el Acuerdo del Personal Funcionario, de forma más específica, en el caso de este concreto permiso incluye al cónyuge o familiares hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad del funcionario . Ahora bien, el propio Acuerdo en el art. 30.6 dispone expresamente que a los efectos de lo establecido, entre otros, en el apartado 1 .5, es decir, el permiso por fallecimiento, accidente, enfermedad grave, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, tendrán la misma consideración que el matrimonio, las parejas de hecho, siempre que quede suficientemente acreditada la situación.

El Acuerdo equipara matrimonio a parejas de hecho. A diferencia del art. artículo 38.4 del texto refundido de Ley de Clases Pasivas del Estado, aprobado por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, que en los casos de pensión de viudedad exige que la acreditación de la existencia de pareja de hecho se haga mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja, el Convenio Autonómico no limita los medios de prueba a través de los cuales pues acreditarse la condición de pareja de hecho.

Es por ello que la STS nº 372/2022, de 24 de marzo de 2022, Sección 4ª, Recurso de Casación 3981/2020, referida por la administración demandada en el acto de la vista, en la cual se respondió a la cuestión planteada por el auto de admisión diciendo " que la prueba de la existencia de una pareja de hecho solamente puede acreditarse a los efectos del reconocimiento del derecho a la pensión de viudedad mediante los medios señalados en el párrafo cuarto del artículo 38.4 del Real Decreto Legislativo 670/1987 , es decir mediante la inscripción en un registro específico autonómico o municipal del lugar de residencia o mediante un documento público y que ambos deben ser anteriores, al menos, en dos años al fallecimiento del causante" no resulta extrapolable.

El Convenio de Personal, a efectos de este concreto permiso, equipara matrimonio a las parejas de hecho, requiriendo que quede suficientemente acreditada la situación, pero sin exigir que sean parejas de hecho registradas. Dicho de otro modo, no exige ningún requisito ad solemnitatem para acreditar la situación de pareja de hecho y por ello es razonable entender que tal situación puede acreditarse por cualesquiera de los medios de prueba oportunos admitidos en derecho porque donde la ley no distingue no debe hacerlo el aplicador del derecho.

Así las cosas, existiendo como existe un certificado de empadronamiento de la actora y su pareja desde 17/03/2000 en la C/ DIRECCION000, NUM000 y nota simple en el Registro de la Propiedad, conforme a la cual la citada vivienda, que constituye su domicilio habitual, está inscrita a nombre de ambos, la conclusión que se extrae es que la situación de pareja de hecho, según lo establecido en el Acuerdo del Personal Funcionario, está debidamente probada. De hecho, la administración ni en vía administrativa ni en vía judicial ha puesto en entredicho que la actora sea pareja estable del SR. Augusto.

En definitiva, procede la estimación del recurso, anulando y dejando sin efecto la resolución recurrida, reconociendo a la actora el derecho al permiso retribuido del art. 30.1.5 del Acuerdo para el Personal Funcionario al servicio de la Administración de la CC.AA. en atención a la relación de pareja de hecho asimilada al matrimonio debidamente acreditada, con los efectos inherentes en relación al permiso que fue solicitado para los 20 y 21 de junio de 2022.

TERCERO.- -COSTAS-

El art. 139 de la LEY 29/98, de 13 de julio, reguladora de la JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA dispone que "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho". En el supuesto de autos, pese a la estimación del recurso, no se hace especial imposición sobre las costas procesales causadas, en atención a las serias dudas de derecho que planteaba la resolución del asunto.

CUARTO.- -RECURSO-

De conformidad con lo dispuesto en el art. 81,1 de la LJCA contra la presente sentencia no cabe interponer recurso de apelación al ser de cuantía inferior a 30.000 euros.

Vistos los preceptos y fundamentos legales expuestos, y demás de general y pertinente aplicación,