Recibido el expediente administrativo en tiempo y forma, se acordó exhibirlo a las partes personadas.
La vista, finalmente, se celebró el día 04/09/2023, a partir de las 9:50 horas, a la cual comparecieron ambas partes, cuyo desarrollo fue grabado en formato digital apto para la reproducción de la imagen y el sonido (DVD), quedando, seguidamente, los autos pendientes de dictar la resolución procedente.
PRIMERO.- -RESOLUCIÓN OBJETO DEL RECURSO Y EXTEMPORANEIDAD DEL RECURSO-
I. En el presente procedimiento se discute la legalidad de la Resolución de 10/03/2022 de la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN LA RIOJA dictada en el expediente NUM000 por la que se ordena la expulsión del territorio nacional de D. Carlos Daniel, de nacionalidad polaca, con la consiguiente prohibición de entrada en ESPAÑA durante un período de cinco años, disponiendo de un plazo de un mes para su cumplimiento, a partir del día siguiente de su notificación al interesado, siempre que no exista causa judicial que lo impida, apercibiéndole de que en caso contrario se procedería a su ejecución forzosa y ello como consecuencia de tener ""acreditada la existencia de razones de orden público y seguridad pública, fundadas exclusivamente en la conducta personal del interesado, teniendo en cuenta la gravedad de su actividad delictiva, que permite calificar su presencia en España como amenaza real, actual y suficientemente grave, que además afecta a intereses fundamentales de la sociedad, como son los bienes protegidos por los tipos penales que describen las conductas personales del actor (a saber, integridad física y moral de las mujeres en el ámbito de las relaciones familiares, que gozan de una tutela específica, además de por el Código Penal , entre otras, por virtud de las Leyes Orgánicas 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Genero; y 3/2017, de 24 de marzo, de Igualdad efectiva de Hombres y Mujeres), quedando justificada la medida de expulsión del mismo del territorio español, conforme establece el art. 15 del citado Real Decreto 240/2017 y como concluye el informe de la Abogacía del Estado obrante en el expediente, en base a los criterios que se indican en el mismo y que hace suyos esta Delegación del Gobierno".
II. El actor sustenta su recurso en dos causas que se contraen a la falta de notificación en debida forma de la resolución de expulsión y a la caducidad del expediente por el transcurso de más de tres/seis meses desde su inicio hasta su terminación.
La administración demandada planteó la concurrencia de causa de inadmisibilidad por extemporaneidad del recurso interpuesto el 08/03/2023 contra la resolución de 10/03/2020 por no haberse presentado en el plazo de dos meses desde que le fue notificada, motivo, que, debe ser examinado en primer término porque su eventual estimación haría innecesario entrar a conocer del resto de motivos, estando, además, íntimamente relacionado con la petición de nulidad por la falta de notificación de la resolución que opone el actor en su demanda.
III. Como nos recuerda la Sentencia del TSJ de MADRID, Sección 6ª, nº 205/2018, de 26 de marzo, la doctrina jurisprudencial, ha venido declarando que " si bien es cierto que el artículo 24 de la Constitución , al establecer como derecho fundamental el de la tutela judicial efectiva, impone una interpretación restrictiva de las causas de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, de manera que los tribunales no deben incurrir en un exceso formalista que convierta a tales requisitos en obstáculos que impidan prestar la tutela judicial efectiva, sancionada en el artículo 24 de la Constitución , también lo es que han de evitar caer en el exceso contrario que lleve a eliminar prácticamente los requisitos procesales legalmente determinados que regulan el acceso a los recursos, en garantía de los derechos tanto de los recurrentes como de los recurridos".
IV. La parte actora afirmó en su demanda que tuvo conocimiento por primera vez de la resolución de expulsión de 10/03/2020 el pasado día 07/03/2023 cuando fue detenido para ser expulsado, lo cual obliga a examinar el expediente administrativo remitido en el cual se constata que la resolución fue notificada por edictos publicados en el B.O.E. nº 177, de 26/06/2020 -folio 26 del EA-, tras un intento infructuoso en el domicilio sito en la C/ DIRECCION000, Nº NUM001, al ser un edificio en obras en el cual en ese momento no habitaba nadie, según figura en la Diligencia extendida por el Inspector Jefe del Grupo Operativo con nº NUM002 -folio 25 EA-.
Se realizó un solo intento de notificación en el domicilio que constaba en el expediente y seguidamente se procedió a la notificación edictal, debiendo dilucidarse si tal modo de proceder es o no válido, acorde a la legislación aplicable y a la jurisprudencia y doctrina aplicables, de cuyo resultado dependerá que se pueda o no entrar a conocer del resto de motivos de impugnación esgrimidos.
V. La Ley 39/2015, de 1 de octubre, tras establecer en el artículo 40.1 que "El órgano que dicte las resoluciones y actos administrativos los notificará a los interesados cuyos derechos e intereses sean afectados por aquéllos, en los términos previstos en los artículos siguientes", establece en su artículo 42 las condiciones y requisitos para la práctica de las notificaciones en papel.
Así, dicho precepto establece:
"1. Todas las notificaciones que se practiquen en papel deberán ser puestas a disposición del interesado en la sede electrónica de la Administración u Organismo actuante para que pueda acceder al contenido de las mismas de forma voluntaria.
2. Cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación, podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona mayor de catorce años que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie se hiciera cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes. En caso de que el primer intento de notificación se haya realizado antes de las quince horas, el segundo intento deberá realizarse después de las quince horas y viceversa, dejando en todo caso al menos un margen de diferencia de tres horas entre ambos intentos de notificación. Si el segundo intento también resultara infructuoso, se procederá en la forma prevista en el artículo 44
3. Cuando el interesado accediera al contenido de la notificación en sede electrónica, se le ofrecerá la posibilidad de que el resto de notificaciones se puedan realizar a través de medios electrónicos".
El art. 44 se refiere a cómo proceder en los casos en que la notificación haya sido infructuosa disponiendo:
"Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o bien, intentada ésta, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de un anuncio publicado en el «Boletín Oficial del Estado»
Asimismo, previamente y con carácter facultativo, las Administraciones podrán publicar un anuncio en el boletín oficial de la Comunidad Autónoma o de la Provincia, en el tablón de edictos del Ayuntamiento del último domicilio del interesado o del Consulado o Sección Consular de la Embajada correspondiente
Las Administraciones Públicas podrán establecer otras formas de notificación complementarias a través de los restantes medios de difusión, que no excluirán la obligación de publicar el correspondiente anuncio en el «Boletín Oficial del Estado»".
Una aplicación literal de los preceptos mencionados determina que la administración actuó sujetándose a los mismos porque una vez constatado que en el domicilio que constaba en el expediente y que supuestamente había facilitado el propio interesado no había nadie porque el edificio estaba en obras, se procedió conforme al art. 44 de la Ley 39/2015 . Es evidente que la administración no debía hacer un nuevo intento de notificación dentro de los tres días siguientes y en hora distinta porque no iba a tener efecto útil alguno porque en el edificio en sí no vivía ni el recurrente ni ninguna otra persona como consecuencia de las obras que se estaban llevando a cabo.
VI. La cuestión, por tanto, pasa por dilucidar si la administración debió o no averiguar otro posible domicilio donde poder notificar al interesado personalmente la resolución que ordenaba su expulsión del territorio nacional antes de proceder a la notificación edictal.
El Tribunal Constitucional viene manteniendo que los actos de notificación «cumplen una función relevante, ya que, al dar noticia de la correspondiente resolución, permiten al afectado adoptar las medidas que estime más eficaces para sus intereses, singularmente la oportuna interposición de los recursos procedentes» ( STC 155/1989, de 5 de octubre , FJ 2); teniendo la «finalidad material de llevar al conocimiento» de sus destinatarios los actos y resoluciones «al objeto de que éstos puedan adoptar la conducta procesal que consideren conveniente a la defensa de sus derechos e intereses y, por ello, constituyen elemento fundamental del núcleo de la tutela judicial efectiva» sin indefensión garantizada en el art. 24.1 CE ( STC 59/1998, de 16 de marzo , FJ 3; en el mismo sentido, SSTC 221/2003, de 15 de diciembre , FJ 4 ; 55/2003, de 24 de marzo , FJ 2). cuando se discute acerca del cumplimiento de las formalidades legales, sobre el cómo han de hacerse las notificaciones, lo decisivo no es que se cumplan esas previsiones legales, sino que efectivamente el sujeto pasivo tenga o haya podido tener conocimiento efectivo del acto notificado [ Sentencia de 7 de mayo de 2009 (rec. cas. núm. 7637/2005 ), FD Cuarto]. Es decir, «los requisitos formales de las notificaciones, que las diferentes normas invocadas establecen, tienen por finalidad garantizar que el contenido del acto administrativo llegue cabalmente a conocimiento del interesado y que incluya los medios y plazos de impugnación, de forma que, cuando ese fin está cumplido, pierden las referidas formalidades su razón de ser y cualesquiera que sean otras consecuencias que pudieran producir su inobservancia (responsabilidad del funcionario, por ejemplo), lo que no puede causar es la anulación de la notificación misma pues resultaría absurdo convertir el medio (el requisito garante de que la notificación se produce) en fin de sí mismo» [ Sentencia de 2 de junio de 2003 (rec. cas. núm. 5572 / 1998 ), FD Tercero].
Por esta razón, no cabe alegar indefensión material cuando el interesado colaboró en su producción [ ATC 403/1989, de 17 de julio , FJ 3; Sentencias de este Tribunal de 14 de enero de 2008 (rec. cas. núm. 3253/2002), FD Sexto ; y de 10 de enero de 2008 (rec. cas. núm. 3466/2002), FD Cuarto], ni, desde luego, cuando ha rehusado personalmente las notificaciones ( SSTC 68/1986, de 27 de mayo, FJ 3 ; y 93/1992, de 11 de junio , FJ 4).
En otros términos, y como viene señalando el Tribunal Constitucional «ni toda deficiencia en la práctica de la notificación implica necesariamente una vulneración del art. 24.1 CE » ni, al contrario, «una notificación correctamente practicada en el plano formal» supone que se alcance «la finalidad que le es propia», es decir, que respete las garantías constitucionales que dicho precepto establece [ SSTC 126/1991 , FJ 5 ; STC290/1993, FJ 4 ; 149/1998, FJ 3 ; y 78/1999, de 26 de abril , FJ 2], lo que sucedería, por ejemplo, en aquellos casos en los que la Administración no indaga suficientemente sobre el verdadero domicilio del interesado antes de acudir a la notificación edictal, o habiéndose notificado el acto a un tercero respetando los requisitos establecidos en la Ley, se prueba que el tercero no entregó la comunicación al interesado.
En efecto, la notificación edictal constituye un modo de notificación-publicación subsidiario, tan sólo utilizable cuando han resultado infructuosos los intentos de notificación personal domiciliaria. Dicho de otra forma, constituye un remedio último para los actos de comunicación procesal, de carácter supletorio y excepcional, requiere el agotamiento previo de los medios de comunicación ordinarios, que ofrecen mayores garantías y seguridad de recepción para el destinatario, y la convicción -obtenida con criterios de razonabilidad- del órgano que ordene su utilización de que, al ser desconocido el domicilio o ignorado el paradero del interesado, resultan inviables o inútiles los otros medios de comunicación procesal; todo lo cual implica la existencia de un especial deber de diligencia de dicho órgano en la realización de tales actos de comunicación.
En tal sentido, el Tribunal Constitucional ha destacado reiteradamente -por todas, STC 128/2008, de 21 de noviembre - la exigencia de procurar el emplazamiento o citación personal de los interesados siempre que sea factible, constituyendo el emplazamiento edictal un remedio último de carácter supletorio y excepcional que requiere el agotamiento previo de las modalidades aptas para asegurar en el mayor grado posible la recepción de la notificación por el destinatario de la misma, a cuyo fin deben de extremarse las gestiones en averiguación del paradero de sus destinatarios por los medios normales, de manera que la decisión de notificación mediante edictos debe fundarse en criterios de razonabilidad que conduzcan a la certeza, o al menos a una convicción razonable, de la inutilidad de los medios normales de citación.
Esa doctrina del Tribunal Constitucional ha sido seguida por el Tribunal Supremo, que en la STS de 26-1-2004 , entre otras, manifiesta que "el Tribunal Constitucional ha insistido en la importancia de los emplazamientos y notificaciones como medio para hacer posible que los interesados defiendan sus derechos e intereses legítimos y en la necesidad de practicarlos personalmente, y no por edictos, cuando conste la dirección del interesado o se pueda lograr sin esfuerzos desproporcionados. Así lo dice en la STS de 14-7-2003 , que recoge la doctrina establecida al respecto. De esta manera, la notificación por edictos solamente procederá cuando se llegue a la convicción razonable de la inutilidad de los medios normales de citación. (...)
La notificación por edictos es un mecanismo formal que no garantiza el efectivo conocimiento por el interesado del acto o resolución que le afecta por lo que sólo cabe aceptar su empleo como último recurso, cuando han resultado fallido los dos intentos previos de notificación en el domicilio del interesado y cuando aquellas notificaciones se han practicado según lo preceptuado legalmente. (...)".
Como nos recuera la Sentencia 517/2022, de 28 de septiembre de 2022, del TSL DE EXTREMADURA, Recurso 257/2022 "la doctrina sobre notificaciones edictales está perfectamente resumida en la STS de 26 de mayo de 2011, rec 5423/2008 , de la que queremos destacar algunas de sus matizaciones sobre la doctrina general. En concreto las siguientes:
- En primer lugar, que el deber de diligencia de la Administración a la hora de indagar el domicilio no tiene siempre la misma intensidad, sino que varía en función del acto que se comunica [ SSTC 113/2001 ; 150/2008, de 17 de noviembre ; y 158/2008, de 24 de noviembre ].
- En segundo lugar, que "dicha obligación debe ponderarse en función de la mayor o menor dificultad que la Administración encuentre para la identificación o localización de los titulares de los derechos e intereses en cuestión ( STC 188/1987, de 27 de noviembre ; y Sentencia de esta Sala 12 de julio de 2010 (rec. cas. núm. 90/2007 ); ( STC 113/2001, de 7 de mayo ; SSTC 55/2003, de 24 de marzo ; 90/2003, de 19 de marzo ; 43/2006, de 13 de febrero ; y 76/2006, de 13 de marzo ).
- En tercer lugar, el Tribunal Constitucional viene señalando que existe un especial deber de diligencia de la Administración cuando se trata de la notificación de sanciones, con relación a las cuales, en principio, "antes de acudir a la vía edictal", debe "intentar la notificación en el domicilio que aparezca en otros registros públicos" (SSTC 32/2008, de 25 de febrero, FJ 2; y 128/2008, de 27 de octubre, FJ 2)".
VII. En este supuesto la administración efectuó un intento de notificación en el domicilio facilitado por el interesado al inicio del expediente seis meses antes. El actor en la demanda alega que vivía en CORERA desde junio de 2020 aportando un documento de 14/12/2020 firmado por la Trabajadora Social de la MANCOMUNIDAD DE SERVICIOS SOCIALES DEL VALLE DE OCÓN UTS. DE CORERA en el que señalaba que residía de manera habitual en CORERA desde junio de 2020, que había sido atendido por la Unidad de Trabajo Social , que poseía contrato laboral como peón de construcción y vivienda arrendada en el núcleo urbano. Esta juzgadora no duda de la veracidad del contenido del documento pero a efectos de este pleito carece de trascendencia porque no acredita que en junio de 2020, que es cuando se intentó notificar la resolución de expulsión, el actor estuviera empadronado en tal localidad riojana, hecho éste que hubiera permitido a la administración conocer su domicilio mediante una simple consulta en el Padrón Municipal. En el acto de la vista, la defensa del actor aportó copia simple del Certificado de Registro de Ciudadano de la Unión Europea de 11/08/2016 conforme al cual el domicilio del actor, residente comunitario en ESPAÑA, era el de C/ DEHESA000, NUM003, de GUADARRAMA (MADRID). Este domicilio es del 2016 y no existe prueba alguna de la cual pueda inferirse que seguía siendo su domicilio en junio de 2020 sino todo lo contrario. En diciembre de 2019 había facilitado a la administración un domicilio en LOGROÑO y en el contrato de trabajo que aportó con la demanda y que es de diciembre de 2020 el domicilio del actor que figura también está localizado en LOGROÑO.
Expuesto lo precedente, debe concluirse que el plus de intensidad en la indagación del domicilio del interesado, aunque hubiera sido lo deseable, no hubiera cambiado el resultado puesto que el propio actor no ha aclarado dónde estaba empadronado en junio de 2020 ni dónde vivía exactamente ni si existía constancia documental oficial de tales eventualidades. Fue, por tanto, él quien de manera decisiva contribuyó a que la administración no pudiera hallarle en el domicilio que había designado en el expediente al no comunicar el cambio de domicilio ni constar nuevo domicilio de empadronamiento en una localidad diferente, por lo que la notificación edictal, que respetó las exigencias legales, debe entenderse que fue ajustada a derecho.
VIII. Procede, en consecuencia, apreciar la causa de inadmisibilidad establecida en el art. 69.e) de la LJCA en relación con el art. 46.1 del mismo Texto Legal porque cuan do el recurso contencioso administrativo contra la resolución de 10/03/2020 se interpuso el día 08/03/2023 había transcurrido con creces el plazo de dos meses señalado en el art. 46.1 de la LJCA desde su notificación en el B.O.E. nº 177, de 26/06/2020.
IX. A efectos meramente dialécticos debe señalarse que el otro motivo de impugnación referido a la caducidad del expediente no hubiera prosperado. El procedimiento se inició el día 13/12/2029 y la resolución se notificó por edictos el día 26/06/2020. El plazo para resolver el procedimiento debe entenderse que era de 6 meses conforme a lo dispuesto en el art. 225.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/20095, de aplicación supletoria por aplicación de la Disposición adicional segunda del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo . Entre el inicio del expediente y la notificación edictal transcurrieron 6 meses y trece días pero no puede olvidarse que como consecuencia de la declaración del estado de alarma desde el 14/03/2020 hasta el 04/06/2020 los plazos quedaron suspendidos durante 82 días, por lo que notificación fue realizada dentro del plazo de caducidad del expediente que también resultó afectado por la suspensión.
SEGUNDO.- -COSTAS-
El art. 139 de la LEY 29/98, de 13 de julio, reguladora de la JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA dispone que "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho". En el supuesto de autos no se hace especial imposición sobre las costas procesales causadas.
TERCERO.- -RECURSO-
De conformidad con lo dispuesto en el art. 81,1 a) de la LJCA contra la presente sentencia no procede recurso alguno.
