PRIMERO.- Es objeto de recurso contencioso-administrativo la desestimación presunta de la reclamación patrimonial presentada por los recurrentes frente al Servicio Extremeño de Salud, que dio lugar al expediente administrativo número NUM000, en el que se reclama una indemnización de 119.850,46 euros.
Como hechos constitutivos de su pretensión alegan que la Sra. Begoña, embarazada de 40+2 semanas, acudió al HOSPITAL000 el NUM001 de 2018, ingresando a las 6,50 horas; que pese a haberse indicado una prueba de PH entre los 15-20 minutos después de las 7,45 horas, dicha prueba nunca se realizó; que pese a que el RTCG daba signos de pérdida de bienestar fetal no se optó por practicar una cesárea, dando lugar a una distocia de hombro que le ha causado a la recién nacida parálisis braquial derecha y fractura de la clavícula, interesando la indemnización antes señalada.
La Administración se opuso a lo pedido de contrario, entendiendo, en primer lugar, que la acción presentada de contrario había prescrito y, como cuestión de fondo, que no había quedado probada la mala praxis médica denunciada de contrario, interesando, por todo ello, la confirmación de la resolución recurrida por entenderla ajustada a derecho.
SEGUNDO.- En su fundamentación jurídica, lo primero que alega la Administración es la prescripción de la acción presentada de contrario señalando que la lesión o el perjuicio quedó fijado en el mismo momento del parto con la fractura de clavícula y lesión del plexo braquial, fijando el dies a quo para el cómputo del año en el día NUM001 de 2018.
Por todos es sabido que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo la que mantiene que el plazo de un año debe ser concebido de modo flexible toda vez que la responsabilidad médica y hospitalaria pública debe alcanzar una cobertura prácticamente integral por las lesiones que se le puedan causar al ciudadano con ocasión de la asistencia médica que reclama ya que tal cobertura de riesgo ha de entenderse como formando parte del contenido del servicio garantizado. Precisamente, por esa concepción, se introducen modulaciones como el concepto de daño continuado y daño permanente, así por el primero de los indicados ha de entenderse aquel que se produce de un modo continuado en el tiempo día a día y sin solución de continuidad, mientras que en el segundo, el acto generador se agota en un momento concreto aunque es inalterable en el tiempo y perdurable el efecto lesivo. Con mayor claridad se pronuncian al respecto las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 1998 y 26 de abril de 2002, en las que se señala que " conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo , se distingue entre los daños permanentes y los continuados. En los daños permanentes, producido el acto causante del resultado lesivo, queda perfectamente determinado y puede ser evaluado o cuantificado de forma definitiva, de tal manera que la agravación del daño habrá de provenir de un hecho nuevo. Por el contrario, en los supuestos de daño continuado, al producirse día a día generándose un agravamiento paulatino sin solución de continuidad como consecuencia de un hecho inicial, nos encontramos con que el resultado lesivo no puede ser evaluado de manera definitiva hasta que no se adoptan las medidas necesarias para poner fin al mismo, lo que ha llevado a la jurisprudencia a establecer que el plazo de prescripción no empieza a correr en el supuesto de daños continuados hasta que no cesen los efectos lesivos, en tanto que en el caso de daños permanentes el plazo empieza a contarse en el momento en que se produce la conducta dañosa".
Obviamente, en materia de carga de la prueba, es a la parte que alega la prescripción de la acción es a la que corresponde probar, de un lado, que los daños son permanentes y, de otro, el dies a quo a partir del cual ha de computarse el plazo del año que tiene el perjudicado para reclamar.
En nuestro caso no se puede compartir la tesis de la Administración según la cual la acción estaba prescrita; pretende la misma fijar el dies a quo en el momento del parto, esto es: el día NUM001 de 2018; no es necesario ser un experto en la materia para saber que el tipo de lesión que padeció la menor al nacer no quedó estabilizada en el momento del nacimiento sino que la misma se ha sometido a distintos tratamientos tendentes a paliar, en la medida de lo posible, la distocia de hombro que sufre, habiendo señalado la rehabilitadora que trataba a la menor que la misma ha ido evolucionando favorablemente.
No cabe, pues, estimar las prescripción, debiendo entrar en el fondo del asunto.
TERCERO.- En materia de responsabilidad patrimonial contra las Administraciones Públicas y, más concretamente, contra la Administración sanitaria, como es el caso que nos ocupa, podemos aquí traer a colación la sentencia de fecha 22 de julio de 2020, de la Audiencia Nacional , en cuanto a los presupuestos que han de concurrir para que opere dicha responsabilidad, dice la referida sentencia que " El artículo 32.1. párrafo 1º de la vigente Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público dispone que "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley".
En la interpretación de esta materia, con carácter general, el Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que para que nazca dicha responsabilidad, se requiere "una actividad administrativa (por acción u omisión -material o jurídica-), un resultado dañoso no justificado y relación de causa a efecto entre aquélla y ésta, incumbiendo su prueba al que reclama; a la vez que es imputable a la Administración la carga referente a la existencia de la fuerza mayor cuando se alegue como causa de exoneración" ( Sentencias de 14 de julio y de 15 de diciembre de 1986 , de 29 de mayo de 1987 , de 17 de febrero y de 14 de septiembre de 1989 , etc.).
No se trata, por consiguiente, de una responsabilidad por culpa o por negligencia, sino de carácter objetivo, que surge al margen de la conducta desplegada por el autor del daño, pero siempre que ese daño sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, incluso cuando tal funcionamiento es normal.
Y en concreto en los supuestos en los que la responsabilidad se sitúa en el ámbito sanitario, se ha hecho necesario fijar un criterio para diferenciar aquellos supuestos en los que el resultado lesivo es imputable a la actividad administrativa de aquellos en los que es consecuencia de la evolución natural de la enfermedad o de la imposibilidad de garantizar la salud en términos absolutos. Este criterio es el de la lex artis, que responde a la idea de que la Administración y sus agentes a lo que están obligados es a que la asistencia sanitaria que se preste sea la correcta y la adecuada en atención a las circunstancias de espacio y de tiempo concurrentes, pero no impone una determinada asistencia ni la obtención del resultado favorable en todo caso. Mediante este criterio se ha de valorar la corrección de los actos médicos y la observancia por el profesional del deber de actuar con arreglo a la diligencia debida.
En la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 (recurso de casación número 1016/2016, Sección Quinta ), recopilando la numerosa jurisprudencia existente en materia de responsabilidad sanitaria, se indica que "En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 declaraba: «(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009 , con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año).
Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)».
Así las cosas, cuando, atendidas las circunstancias del caso, la asistencia sanitaria se ha prestado conforme al estado del saber y con adopción de los medios al alcance del servicio, el resultado lesivo producido no se considera antijurídico, tal y como también se declaraba en las sentencias citadas y en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , refiriéndose a la de 22 de diciembre de 2001 y en la de 25 de febrero de 2009 , con cita de las de 20 de junio y 11 julio de 2007 . En otro caso, cuando se ha incurrido en infracción de la lex artis, el daño y perjuicio producidos son antijurídicos y deben ser indemnizados.".
CUARTO.- En el caso de autos ha quedado acreditado que la Sra. Begoña, acudió el NUM001 de 2018 en el HOSPITAL000, por embarazo de 40+2 semanas de gestación, ingresando en partos a las 6.50 horas, con dilatación de 4 cm, registro tococardiográfico (RTCG) normal y líquido claro; a las 7,30 se avisa al ginecólogo para valoración de RTCG, anotando "se valorará PH en 15-20 minutos"; a las 8.10 se recoge en el partograma que el RTCG es reactivo sin desaceleración y a las 8.30 se deja constancia de "FCC dip. Variable"; a las 10.55 horas "kiwi, se realiza parto instrumental para abreviar el expulsivo". La extracción resultó dificultosa por distocia de hombros y circular apretada al cuello y bandolera. Que la recién nacida presentaba, como consecuencia de la distocia de hombro, parálisis braquial derecha y fractura de clavícula (miembro superior derecho en rotación interna y pronación).
Ha quedado acreditado también que para solventar la distocia de hombro se utilizó la maniobra de McRomberts, siendo la misma la menos traumática para la madre y para el feto; que cuando se emplea dicha maniobra, al ser la de primer nivel, no se deja constancia en el partograma; que en el momento del nacimiento, el PH del feto era de 7,23, siendo los valores normales entre 7 y 7,2.
QUINTO.- Lo primero que tenemos que señalar en el caso de autos es que el Servicio Extremeño de Salud ha dilatado la tramitación de los presentes autos dada su falta de diligencia a la hora de elaborar el expediente administrativo objeto de revisión y ello porque, pese a lo puesto de manifiesto por la recurrente sobre que la historia clínica estaba incompleta, al llegar el momento de practicar la prueba, descubrimos que la Inspectora médica tenía un RTCG que abarcaba más tiempo que el que se había incorporado al expediente administrativo; la Inspectora manifestó que el registro con el que la misma había realizado su informe se prolongaba hasta las 10.30 horas, mientras que en el expediente sólo consta el RTCG hasta las 10.10 horas. No es la primera vez que el SES envía el RTCG incompleto, habiendo ocurrido ocasiones en las que ni siquiera se ha remitido, bastando aquí recordar al SES lo ocurrido en los autos seguidos ante este Juzgado bajo el número PO 69/2016 .
SEXTO.- Como es frecuente en supuestos de responsabilidad patrimonial por mala praxis médica, nos encontramos con que los informes periciales obrantes en las actuaciones son absolutamente contrarios; en el caso de autos, la pericial elaborada a instancia de los recurrentes concluye que ha existido una mala praxis médica y que ante los signos de falta de bienestar fetal, debería haberse optado por una cesárea, mientas que la Inspección médica así como todos los informes médicos que integran el expediente revisado concluyen en sentido contrario.
En relación a la pericial elaborada por la ginecólogo Dra. Herminia, hemos de señalar que, a preguntas del Letrado del SES, la misma manifestó que su informe lo realiza haciendo un análisis retrospectivo de la situación; ante tal manifestación no podemos dejar de traer aquí a colación lo dicho reiteradamente por la jurisprudencia en cuanto a los informes retrospectivos; al respecto baste aquí citar la sentencia del TSJ de Extremadura de 7 de julio de 2022 , en ella se señala que " todo el planteamiento de la apelante se sustenta en un análisis retrospectivo de la asistencia médica prestada a partir del resultado luego conocido, incurriendo así en la prohibición de regreso que imponen las leyes del razonamiento práctico que tiene establecida constante doctrina jurisprudencial, de la que es reciente muestra la STS (Sala Tercera) de 19/12/2018, rec. 187/2017 con remisión a otras de la Sala 1ª como las SSTS, Sala 1ª, de 14 y 15 de febrero de 2006 , 7 de mayo de 2007 , 29 de enero de 2010 , y 20 de mayo y 1 de junio de 2011 .". Lo mismo se recoge en las sentencias de 11 de abril y 31 de marzo de 2022, también de la Sala de lo CA del TSJ de Extremadura.
El reconocimiento, por parte de la Dra. Herminia, de que su informe hace una análisis retrospectivo de la situación, puesto en relación con la jurisprudencia antes indicada, sería suficiente para que dicho informe careciera de virtualidad alguna, sin embargo, en aras a garantizar la tutela judicial efectiva, haremos, en relación al mismo, las siguientes consideraciones.
Véase como, en el momento del nacimiento, al realizarle a la recién nacida el PH, el resultado es de 7,23; la propia pericial de la Dra. Herminia señala en el folio 151 del expediente que en el período expulsivo, los valores normales del PH han de oscilar entre 7,20 y 7,45; en relación al PH, la Inspección médica indica que cuanto más bajo sea ese valor, será indicativo de una falta de oxígeno más prolongada, concluyendo la Inspección que no se puede concluir que hubiera hipoxia fetal.
En el caso de autos, vemos como el ingreso de la Sra. Begoña se produjo a las 6,50 horas del día NUM001 y que el bebé nació a las 10.50 horas, es decir, el parto duró cuatro horas. Cierto es que en el RTCG se ve determinados momentos en los que la frecuencia baja de 100, que es lo normal, pero no menos cierto resulta, como señalaron los ginecólogos que asistieron el parto, la Dra. Herminia y el Dr. Milagros en sus declaraciones, sometidas a los principios de oralidad, inmediación y contradicción, que esas bajadas eran normales y que se correspondían con las contracciones propias del stress derivado del propio proceso de parto; el Dr. Milagros señaló que en caso de desaceleraciones que permanezcan de manera prolongada en el tiempo o que no coincidan con el período de parto, sería necesario realizar un PH de calota pero, se insiste, en el caso de autos, las desaceleraciones eran las propias de las contracciones, unido, además, al hecho de que el feto venía con vuelta de cordón y bandolera, señalando, al respecto, el informe elaborado por el Jefe del Servicio de Obstetricia y Ginecología, el Dr. Severino (propuesto y admitido como perito por la recurrente, desistiendo de su declaración en el momento inmediatamente anterior de ir a practicarse la misma) que " también se consideró que las "dips" (bajadas de la FCF) eran debidos a patología funicular (circular de cordón) por activación de barorreceptores con buena compensación fetal debido a que la variabilidad y línea basal de FCF se mantuvieron dentro del rango de normalidad. Queda descartado con rotundidad la existencia de hipoxia fetal al tener documentado un PH en cordón al nacimiento de 7,23 (hipoxia inferior de 7,20) Es en ese momento (paso de la cabeza fetal por el canal del parto) donde existe máximo compromiso fetal y donde las circulares se aprietan. Si el feto viniera con unas reservas de oxigenación comprometidas, el pH de cordón tendría que haber sido muy bajo" (folio 561 del expediente).
La propia pericial de la Dra. Herminia afirma, al folio 160 del expediente, que " en el informe de alta aportado se menciona que había circular apretada a cuello + bandolera (bandolera es cuando hay cordón en el hombro). Por tanto, ratifica que existía causa que estaba provocando alteraciones del registro", coincidiendo, en este punto, con la observación recogida en el informe del Dr. Severino.
En cuanto al PH, cierto es que en el partograma se deja constancia, a las 7,45, de que en 15-20 minutos, se valorara PH y que dicha prueba nunca llegó a realizarse, pero no menos cierto resulta, como ya hemos adelantado más arriba, que en el momento de nacer el PH era de 7,23, estando dentro de la normalidad; en este punto, esta que suscribe preguntó a la Dra. Herminia que si es normal que un feto que presenta intraparto una hipoxia, recupere el PH a 7,23 en el momento del nacimiento siendo su respuesta literal "puede que sí, puede que no"; frente a tal respuesta, el informe del Dr. Severino ya hemos dicho que señala que "si el feto viniera con unas reservas de oxigenación comprometidas, el PH del cordón tendría que haber sido muy bajo" e insistimos: en el caso de autos el pH en el momento del nacimiento estaba dentro del rango normal.
SEPTIMO.- Todo lo anterior nos lleva a concluir que, no ha quedado acreditado que en el caso de autos el feto sufriera una hipoxia que diera lugar a una pérdida de bienestar fetal y dados los datos recogidos en el RTCG nada indicaba que fuera necesario haber optado por una cesárea, presentado el feto una distocia de hombro que fue solucionada conforme a la praxis médica adecuada y ello porque el informe de la Dra. Herminia se ha hecho de manera retrospectiva y porque el Informe de la Inspección y del Dr. Severino gozan de la presunción de veracidad reconocida en el art. 77 Ley 39/15 .
OCTAVO.- La desestimación del recurso no nos lleva a hacer un pronunciamiento en cuanto a las costas dado que la Administración ha obligado a los actores a recurrir un silencio administrativo, incumpliendo aquella la primera de las obligaciones que tiene para con sus administrados, cual es la prevista en el art 21 Ley 39/15 ( art. 139 LJCA , en redacción dada por Ley 37/11).
Vistos los artículos anteriormente señalados y todos aquellos otros que sean de general y pertinente aplicación
