Sentencia Contencioso-Administrativo 161/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Mérida nº 1, Rec. 143/2022 de 21 de abril del 2023

PRIMERO: Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso administrativo la Resolución dictada por la Directora General de Recursos Humanos y Asuntos Generales del SES de fecha 2 de junio de 2022.

La demanda entablada se sustenta, esencialmente, en considerar que existe un vicio de anulabilidad por falta de motivación en la resolución dictada, defendiendo además la falta de tipicidad de los hechos en la infracción que la Administración aplica, aludiendo también a la desviación de poder y a la falta de proporcionalidad.

Tras alegar los fundamentos de derecho que estimó de aplicación terminó interesando el dictado de sentencia por la que se determine que la sanción grave impuesta y la negativa a la solicitud de reducción solicitada por el actor es contra derecho, no estando la misma fundamentada, siendo desproporcional a los hechos y no estando recogida en la ley que las fundamenta.

La Administración interesa la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO: Pues bien, hemos de comenzar recordando que, como es constante la doctrina jurisprudencial que así lo declara, encontrándonos en el seno de un expediente sancionador, rigen esencialmente en el mismo los principios aplicables en el derecho penal, en particular los principios de presunción de inocencia, tipicidad o in dubio pro administrado.

Dicho lo anterior, constan los siguientes datos no controvertidos:

1.- El demandante presta sus servicios como enfermero en el Centro de Salud de Los Santos de Maimona.

2.- El día 18 de marzo de 2021, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Zafra dicta la Sentencia nº 28/2021 (confirmada en apelación por Sentencia nº 35/2021, de 4 de mayo, de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Badajoz), según la cual: " queda probado y así se declara que, aproximadamente a las 20:00 horas del día 6 de mayo de 2020, en el Centro de Salud de Los Santos de Maimona (Badajoz), Jose Antonio y Sebastián se enzarzaron en una discusión. En el curso de la misma, cuando el Sr. Jose Antonio abandonaba el lugar, el Sr. Sebastián, guiado por el ánimo de menoscabar la integridad física del Sr. Jose Antonio, le propinó varios puñetazos a nivel de cuello, la espalda y los costados. Por su parte, el Sr. Jose Antonio, encontrándose en situación de poder abandonar el lugar, respondió a dicha agresión y, guiado por el ánimo de menoscabar la integridad física del Sr. Sebastián, le propinó varios puñetazos, haciéndole caer contra una estantería que se encontraba en el lugar, cayendo ambos al suelo (...)".

3.- Por dichos hechos, el día 9 de agosto de 2021 se dicta Acuerdo de inicio de expediente disciplinario NUM000 al demandante.

4.- En fecha 9 de septiembre de 2021 se le toma declaración, y en fecha 13 de septiembre de 2021 se formula pliego de cargos, presentando el actor alegaciones en fecha 29 de septiembre de 2021.

En fecha 12 de enero de 2022 se formula la propuesta de resolución y en fecha 15 de febrero de 2022 se dicta resolución resolviendo el expediente.

5.- Notificada dicha resolución, el interesado interpone recurso de reposición pues no se habrían tenido en consideración las alegaciones presentadas en fecha 28 de enero de 2022 a la propuesta de resolución.

Este recurso de reposición es estimado en fecha 6 de abril de 2022, dejando sin efecto la resolución de 15 de febrero, y retrotrayendo las actuaciones al momento de dictar resolución teniendo en cuenta las alegaciones presentadas por el interesado a la propuesta de resolución.

6.- En fecha 6 de abril de 2022 se dicta nueva Resolución que resuelve el expediente disciplinario, considerando al actor como autor de la comisión de una falta grave del artículo 72.3.d) de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, que aprueba el Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud consistente en "la grave desconsideración con los superiores, compañeros, subordinados o usuarios", imponiéndosele una sanción de suspensión de funciones durante un mes.

7.- El 13 de mayo de 2022 el actor presenta recurso de reposición contra dicha resolución que es desestimado por resolución de 2 de junio de 2022, que constituye el objeto de este procedimiento contencioso-administrativo.

Partiendo de estos hechos, la demanda se viene a sustentar en las siguientes cuestiones esenciales:

1º.- Falta de motivación.

2º.- Infracción del principio de tipicidad y, en relación con ello, del de proporcionalidad.

3º.- Supuesta desviación de poder.

Vamos a resolver a continuación dichas alegaciones.

TERCERO: Así, en cuanto a la falta de motivación, hemos de considerar que la misma no concurre en este caso.

Hemos de tener presente que las alegaciones que se verifican por el ahora demandante por medio de escrito presentado en fecha 28 de enero de 2022 y que dio lugar a la estimación del recurso de reposición planteado contra la resolución de 15 de febrero de 2022, son claras. En las mismas el actor asume los hechos y las consecuencias que estos derivan, viniendo a plantear su discrepancia únicamente en cuanto a la proporcionalidad de la sanción impuesta, interesando que la misma se fije en cinco días o subsidiariamente se reduzca la sanción al 50% por entender que existe desproporcionalidad entre el hecho cometido, su expediente profesional, las circunstancias que acompañan al mismo (no había ningún paciente en el centro de salud al tiempo de los hechos) y la sanción impuesta. Y para ello acude al Real Decreto 1146/2006, de 6 de octubre.

La Resolución sancionadora de 6 de abril de 2022 aborda el estudio de estas alegaciones en el fundamento de derecho tercero, de modo detallado y viniendo a denegar la pretensión del actor.

Posteriormente, en el recurso de reposición que formula el actor contra esa resolución (folio 120 del expediente) el mismo viene a mantener lo alegado reiterando su petición de reducción de la sanción.

Por ello, la resolución de 2 de junio de 2022 desestima dicho recurso al indicar que se reiteran las alegaciones ya formuladas y que fueron desvirtuadas en la resolución recurrida señalando además que no es posible la reducción pretendida.

Se observa, pues, que en modo alguno podemos hablar de falta de motivación de la resolución dictada ni de la anterior que confirma, pues se da respuesta a las alegaciones formuladas por el actor, debiendo pues desestimar este motivo de impugnación.

En cuanto a la falta de tipicidad y en relación a ello desproporción de la sanción, lo primero que hemos de señalar es que causa cierta sorpresa la alegación de falta de tipicidad cuando como hemos visto la parte actora en sus alegaciones previas asume los hechos y las consecuencias de ellos, planteando discrepancias esencialmente en cuanto a la duración de la sanción impuesta.

No obstante y en aras al principio de tutela judicial efectiva, procede analizar esa alegada vulneración del principio de tipicidad. Y al respecto, la infracción aplicada es la prevenida en el artículo artículo 72.3.d) de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, que aprueba el Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, conforme al cual: " Tendrán consideración de faltas graves: (...) d) La grave desconsideración con los superiores, compañeros, subordinados o usuarios".

Pues bien, atendidos los hechos declarados probados en vía penal, se estima que la conducta del ahora demandante sí está inserta en la infracción imputada, no obstando a ello que mediase una pelea o riña mutua, pues esto lo más que provocará (si no ha provocado ya) es la apertura de otro expediente disciplinario hacia el otro partícipe en la pelea.

En tal sentido, entre otras muchas, podemos citar la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7ª, nº 621/2017, de 17 de noviembre (rec. 365/2016), que en su fundamento de derecho cuarto señala: " Objeta el demandante que en la resolución sancionadora solo él aparece profiriendo insultos, cuando la sentencia penal condena a ambos por injurias mutuas. La cuestión no tiene especial relevancia jurídica, pues que la instructora hubiera indicado en su propuesta que los insultos fueran mutuos no habría alterado la calificación de la infracción imputada al demandante (desconsideración), pues unos insultos no cancelarían los otros".

Por ello, está correctamente tipificada la conducta en la infracción imputada (como en realidad el propio demandante vino a reconocer en vía administrativa según hemos expuesto).

En cuanto a la proporcionalidad, el artículo 73 de la Ley 55/2003, establece que en caso de infracción grave como ocurre con a presente, la suspensión de funciones no superará los dos años. Esto es, se establece un límite máximo de dos años.

El actor alude en su escrito en vía administrativa al Real Decreto 1146/2006, de 6 de octubre mas esta norma viene a regular la relación laboral especial de residencia para la formación de especialistas en Ciencias de la Salud, no siendo de aplicación al caso.

La Resolución de 6 de abril de 2022 en el fundamento de derecho tercero, explicita que: "(...) al que le es de aplicación el Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, cuyo artículo 73 prevé para las faltas graves, una sanción de suspensión de empleo y sueldo de hasta dos años de duración. Este mismo artículo en su apartado 3 establece que la determinación concreta de la sanción se efectuará tomando en consideración el grado de intencionalidad, descuido o negligencia que se revele en la conducta, el daño al interés público, cuantificándolo en términos económicos cuando sea posible, y la reiteración o reincidencia. Pues bien, en esa horquilla de un día a dos años de duración de la sanción de suspensión de funciones, esta Dirección General considera ajustada a Derecho la sanción de un mes de suspensión de empleo y sueldo propuesta por la Instructora, a la vista de las circunstancias concurrentes y de la inexistencia de antecedentes disciplinarios de D. Sebastián".

Expuesto lo anterior, y teniendo en cuenta como se indica la duración máxima legal de la suspensión de funciones, en unión de los hechos considerados probados por la sentencia penal, la sanción impuesta se considera proporcionada al caso, por lo que procede desestimar la demanda también en este punto.

Finalmente, en cuanto a la desviación de poder, es constante la jurisprudencia que la define en los siguientes términos: " La desviación de poder, constitucionalmente conectada con las facultades de control de los Tribunales sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, y el sometimiento de ésta a los fines que la justifican ( art. 106.1 CE ), es definida en nuestro ordenamiento como «el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico» ( art. 83.3 LJCA ); de cuyo concepto legal han extraído la doctrina y la jurisprudencia estas notas caracterizadoras: a) el ejercicio de potestades administrativas abarca subjetivamente toda la diversidad de órganos de la Administración Pública, en la extensión que a este concepto legal reconoce la ley ( art. 1.2 LJCA y art. 6 L 62/1978); b) la actividad administrativa tanto puede consistir en hacer activo como en una deliberada pasividad, cuando concurre en el órgano administrativo competente una obligación específica de actuación positiva (Cfr. TS 5.ª SS 5 Oct. 1983 y 3 Feb. 1984 ); c) aunque el terreno más apropiado para su prolífico desarrollo es el de la llamada actividad discrecional de la Administración, no existe obstáculo que impida, apriorísticamente, su aplicación a la actividad reglada, pues si «el vicio de desviación de poder es más difícil aislarlo en el uso de las potestades o facultades regladas, no lo es menos que nada se opone a la eventual coexistencia de vicios -infracción del Ordenamiento jurídico o ilegalidad genérica en los elementos reglados del acto producido precisamente para encubrir una desviación del fin público específico asignado por la norma.» (TS 5.ª S 8 Nov. 1978, 2.º Considerando); d) la desviación de poder puede concurrir con otros vicios de nulidad del acto, pues si la doctrina jurisprudencial ha tendido a adoptar la posición «que sostiene que las infracciones legales tienen un trato preferente y deben resolverse en primer término para restablecer por el cauce del recurso jurisdiccional el derecho vulnerado» (TS 5.ª S 10 Nov. 1983, 2.º Considerando), lo cierto es que «la existencia de otras infracciones en el acto administrativo no excluye, antes bien posibilita y es medio para lograrla, la desviación de poder» (TS 5.ª S 30 Nov. 1981, Considerando 1.º); e) en cuanto a la prueba de los hechos en la desviación de poder, «siendo generalmente grave la dificultad de una prueba directa, resulta perfectamente viable acudir a las presunciones, que exigen unos datos completamente acreditados - art. 1249 CC - de los que con un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano - art. 1253 CC - derive en (.) la persecución de un fin distinto del previsto en la norma» (ST 4.ª S 10 Oct. 1987, FD 4.º); f) la prueba de los hechos que forman el soporte de la desviación de poder corresponde a quien ejercita la pretensión de reconocimiento del defecto invalidatorio del acto, sin olvidar que, como señala el TS 4.ª S 23 Jun. 1987, la regla general deducida del art. 1214 CC «puede intensificarse o alterarse, según los casos, aplicando el criterio de la facilidad, en virtud del principio de la buena fe en su vertiente procesal: hay datos de hecho fáciles de probar para una de las partes que, sin embargo, pueden resultar de difícil acreditamiento por la otra» (FD 4.º), y g) finalmente, la necesaria constatación de que en la génesis del acto administrativo se ha detectado la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio; a cuyo tenor, «es difícil, en no pocas ocasiones, determinar el vicio "desviación de poder" (aunque), ello no debe significar obstáculo para afrontar en cada caso concreto el análisis de las sentencias en las que (.), se precise la existencia de dicho vicio» (TS 3.ª Secc. 4.ª S 28 Abr. 1992 , FD 4.º)".

En nuestro caso, no se aprecian dichos requisitos, dado que la Administración se limita a ejercer las competencias que tiene atribuidas mediante un expediente disciplinario con base en un previo procedimiento penal, y si bien existen discrepancias en orden a la proporcionalidad de la sanción o eventualmente su tipicidad, estas discrepancias encuadradas en un análisis de la normativa aplicable, es claro que no puede calificarse de desviación de poder.

En suma, procede la íntegra desestimación de la demanda entablada al considerar conforme a derecho la resolución recurrida.

CUARTO: Dada la desestimación de la demanda, procede imponer las costas devengadas a la parte actora, si bien se estima que han de limitarse las mismas a un máximo de 1.000 euros por todos los conceptos e IVA incluido.

Vistos los artículos anteriormente citados y todos aquellos otros que sean de general y pertinente aplicación