Sentencia Contencioso-Administrativo 122/2022 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Mérida nº 1, Rec. 1165/2021 de 26 de septiembre del 2022

PRIMERO.- Viene a ser objeto del presente recurso contencioso administrativo la Resolución Decreto 59/2021, de 12 de marzo, dictada por el Ilmo. Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Oliva de Mérida, por la que se acuerda desestimar el recurso potestativo de reposición interpuesto por el actor contra la Resolución de Alcaldía 224/2020, de 4 de noviembre, que per saltum también se impugna.

Como hechos constitutivos de su pretensión alega la parte recurrente esencialmente los siguientes:

1.- Mediante la Resolución de Alcaldía 224/2020, de 4 de noviembre, se acuerda la ejecución subsidiaria de las obras de demolición de un inmueble propiedad del actor. Esta resolución de 2020 dice tener su causa en otra de octubre de 2013, dictada en el expediente nº NUM000.

Aquella resolución de 4 de octubre de 2013 nunca fue notificada personalmente al actor y, al parecer, ordenaba la demolición de una edificación que el actor había construido sin licencia.

Se ha producido una injustificable inactividad total y absoluta del Ayuntamiento demandado durante un período de siete años, entre la resolución que acordó en el año 2013 la demolición y la incoación del expediente para la ejecución subsidiaria de la misma.

Dicha inactividad produce sin duda la prescripción de la acción para la restauración de la legalidad urbanística que ahora pretende ejecutar y la tramitación urgente del expediente para la ejecución subsidiaria de una resolución que había sido dictada siete años atrás, vulnera de forma flagrante los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima.

2.- El expediente del que trae causa la resolución que ahora se recurre se inicia como consecuencia de un informe emitido por la Policía Local y los agentes de la Guardería Rural de la localidad de Oliva de Mérida, de 21 de febrero de 2012.

El 3 de julio de 2012 se incoa procedimiento de restauración de la legalidad urbanística al actor, en calidad de promotor de las obras y titular catastral de la parcela en la cual se había construido la edificación.

Con fecha 1 de febrero de 2013, el Ayuntamiento demandado dicta resolución por la que se declara cometida una infracción urbanística consistente en la realización de una edificación de una planta en la parcela 30 del polígono 9 del término municipal de oliva de Mérida e impone al actor una multa por importe de 8.473,16 euros, por la comisión de una infracción leve tipificada en el artículo 198.2.b). Así mismo, dicha resolución ordenaba, como medida restauradora de la legalidad urbanística, la demolición de la edificación de nueva planta en el plazo de dos meses contados desde la notificación de la resolución.

Contra dicha resolución, el actor formuló recurso contencioso-administrativo que dio lugar al Procedimiento Abreviado nº 130/2013 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Mérida.

Cuando se estaba sustanciando dicho recurso, el Ayuntamiento de Oliva de Mérida dicta la resolución de 16 de mayo de 2013 que declara la caducidad de los procedimientos de restauración de la legalidad urbanística y sancionador incoados por Decreto de 3 de julio de 2012, dejando sin efecto lo resuelto en el Decreto de 1 de febrero de 2013.

3.- Mediante resolución de 21 de junio de 2013, el Ayuntamiento resuelve incoar un nuevo procedimiento sancionador y de restauración de la legalidad urbanística.

Dicho expediente culmina con la resolución de 4 de octubre de 2013 que ordena la demolición de la edificación construida por el actor, advirtiendo que en el caso de incumplimiento de esa orden de demolición, la administración procederá a la ejecución subsidiaria recogida en el artículo 98 de la Ley 30/1992. Así mismo, se informa al promotor de la posibilidad de imposición de multas coercitivas a las que se refiere el artículo 197.6 de la LSOTEX.

Por otra parte, el Ayuntamiento demandado dicta resolución de 28 de noviembre de 2013 por la que declara cometida una infracción urbanística consistente en la realización de una edificación de 112 metros cuadrados en la parcela 30 del polígono 9 del término municipal de Oliva de Mérida e impone al actor una multa de 4.780,12 euros, por la comisión de una infracción leve tipificada en el artículo 198.2.b) LSOTEX, en relación con el artículo 199.

4.-Tras el dictado de estas resoluciones, el expediente administrativo queda completamente paralizado, no realizándose ningún trámite ni acto administrativo alguno respecto a la demolición de las obras hasta pasados siete años.

Como puede comprobarse en el expediente administrativo, ni a la resolución de 4 de octubre ni a la resolución de 28 de noviembre se le da la publicidad que exigía el artículo 199, apartado 4 de la LSOTEX.

No existe tampoco ningún acto administrativo encaminado a la ejecución de la medida restauradora de la legalidad urbanística tras el dictado de la resolución de 4 de octubre de 2013.

5.- Al parecer, en agosto de 2020 se dicta la resolución de Alcaldía (que no consta en el expediente administrativo remitido), por la que se incoa expediente para la ejecución subsidiaria de la orden de demolición acordada en la resolución de 4 de octubre de 2013.

Entre una y otra resolución transcurren prácticamente siete años en los que el expediente queda completamente paralizado.

En esos siete años, el actor no es intimado nunca por el Ayuntamiento demandado para que proceda a ejecutar las obras de derribo. Jamás fue requerido por el Ayuntamiento, ni apercibido de la imposición de multas coercitivas. Y tampoco son publicadas las resoluciones en el modo exigido por el artículo 199 LSOTEX. El procedimiento, sin más, queda completamente paralizado y la inactividad de la administración es total y absoluta desde el dictado de la resolución de 4 de octubre de 2013.

6.- Curiosamente resulta que un vecino que se cree agraviado por asuntos de caminos públicos, cuando el actor solicita el deslinde de estos caminos para acceder a su propiedad, interpone una querella contra el Sr. Alcalde en la que denuncia pasividad municipal y falta de diligencia del mismo en el derribo de la propiedad del actor, de quien también se predica connivencia en ello con el Alcalde. Por ello, de forma absolutamente sorprendente, pero obedeciendo no a una actuación administrativa, sino para arbitrar un medio en su defensa para utilizarlo en caso necesario en su descargo, el Alcalde ordena en 2020 y con urgencia perentoria la tramitación de un procedimiento de ejecución subsidiaria de la orden de ejecución dictada que había dictado siete años atrás, lo que constituye desviación de poder.

Desde esos hechos, la parte actora alude a la prescripción de la infracción (la infracción urbanística estaba prescrita cuando se inició el expediente sancionador), la caducidad del expediente del que trae causa el expediente para la ejecución subsidiaria de la orden de ejecución, la prescripción de la acción para la restauración de la legalidad urbanística, la infracción de los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima, infracción por omisión de lo dispuesto en el apartado 6 del artículo 197 LSOTEX, prescripción de la orden de demolición y desviación de poder.

La Administración demandada se opone a la demanda, interesando la desestimación de la misma.

SEGUNDO.- Entrando en el fondo debatido, hemos de concretar que respecto a la Resolución de 4 de octubre de 2013 donde se ordenaba la demolición al actor, concediéndole un plazo de dos meses para ello y advirtiéndose de que de no hacerlo se procedería a su ejecución subsidiaria, la misma se considera válida y acto firme y consentido al no constar recurso contra la misma.

En efecto, la parte actora sostiene que dicha resolución nunca le fue notificada. Sin embargo, dicha resolución obrante a los folios 231 y 232 del expediente administrativo, consta debidamente notificada al Letrado Don Eugenio Aragoneses Nebreda en fecha 23 de octubre de 2013 (folios 233 y 234), por lo que no constando recurso contra ella no procede en esta sentencia entrar a analizar las distintas cuestiones planteadas por el actor en orden a la prescripción de la infracción, caducidad de dicho expediente, etc.

El actor sostiene que dicha resolución no le fue notificada, y del expediente hemos de concluir lo contrario, dado que consta en el expediente la actuación del Letrado Sr. Aragoneses obrando en nombre y representación del demandante, en virtud de poder conferido por el actor a dicho Letrado. Son varias las resoluciones que constan en el expediente notificadas al actor a través de su representante (Sr. Aragoneses), presentando en consecuencia a ello alegaciones, recursos de reposición, etc., por lo que no podemos estimar que precisamente la resolución de 4 de octubre de 2013 es la que considere el demandante como no debidamente notificada, cuando han sido múltiples las resoluciones notificadas y que evidentemente han llegado a su conocimiento.

En esa línea por ejemplo, consta que por resolución de 28 de noviembre de 2013 (folios 236 y siguientes) se le impuso, como señala en demanda, una multa de 4.780,12 por la comisión de infracción urbanística leve, constando en el expediente que se libró la notificación también a su Letrado (Sr. Aragoneses, folio 247), constando del mismo modo que el demandante pidió aplazamiento y abonó dicha multa por lo que es claro que llegó a su poder la referida notificación.

En suma y por lo expuesto, debemos de partir de la firmeza de dicha resolución y consideramos por ello que la cuestión debatida ha de quedar circunscrita a si la Administración, siete años después puede o no incoar expediente de ejecución subsidiaria al no haber cumplimentado la demolición el actor con el requerimiento efectuado en resolución de octubre de 2013.

En efecto, la Administración no discute que es en el año 2020 cuando se inicia esa ejecución subsidiaria, por lo que no es un hecho controvertido.

La parte actora alude al artículo 197.4 de la LSOTEX conforme al cual: " Transcurridos cuatro años desde la terminación de las obras, los trabajos e instalaciones o el cese de los usos o las actividades clandestinos o ilegales, la Administración no podrá ordenar la demolición de las edificaciones, instalaciones o construcciones derivadas de las mismas (...) ". Sin embargo, no estimamos que nos encontremos en este supuesto, sino que la demolición ya fue acordada y por ello el plazo que ha de tenerse en cuenta es el de la ejecución subsidiaria.

Al respecto, cabe citar por su claridad y semejanza con el presente caso, la Sentencia nº 23/2020, de 27 de febrero, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en cuyo fundamento de derecho segundo se indica: " Este Tribunal dictó sentencia en apelación nº 212/19 en caso similar, en la que expresábamos que :" Lo cierto es que en el año 2005 se declaró la ilegalidad de las obras realizadas por el apelante y se le ordenó que en el plazo de un mes, procediera a la demolición de las mismas. Lo que se hace en el procedimiento en el que se dicta el acto recurrido es precisamente tras comprobar que el sancionado no ha cumplido con lo ordenado, según informe municipal de fecha 31 de julio de 2018, ordenar la ejecución de la demolición y además comunicar al interesado la valoración aproximada de los gastos de la demolición. Cierto que la demandada podría haber iniciado directamente el procedimiento de ejecución subsidiaria, pero el no hacerlo y dar una nueva oportunidad al apelante, en modo alguno puede llevar consigo la declaración de nulidad de tal procedimiento, ni volverse en su contra. No ha existido cambio alguno en la fundamentación jurídica del actor, sino que se arrastra la orden de demolición derivada de la ilegalidad de determinadas obras, y ello es lo importante, que las obras han sido declaradas ilegales, y que existe resolución firme al efecto. La Administración puede ejecutar la consecuencia legal de las mismas, esto es la demolición de las obras, bien en procedimiento ejecutivo, lo cual es lo más usual, bien abriendo otro al efecto, dando un paso adelante, calculando los gastos de la demolición. Incluso este último procedimiento no hubiera sido necesario, pero en cualquier caso, no estamos ante una reiteración de la orden de demolición, sino que se está fijando la cantidad de costes a efectos de una ejecución subsidiaria, sin que esté cambiando la fundamentación como pretende la apelante, sino sólo dar respuestas a las alegaciones del apelante. Todo procedimiento ejecutivo necesita de audiencia al interesado y es lo que ha ocurrido.

Y respecto de la caducidad del procedimiento habida cuenta que ha transcurrido más allá del plazo de tres meses, lo cierto es que la demandada cuando inicia el procedimiento incurre en error tal y como aprecia el juzgador, porque en la materia de ejecución, no rige ese plazo ni plazo alguno de caducidad. A ello ha de añadirse, con relación a la caducidad del procedimiento administrativo, que ahora no se recurre la resolución de 2005 que puso fin al procedimiento sino la resolución de 1 de agosto de 2018 y la que desestima el recurso de reposición y que ordenaba el cumplimiento de la orden de demolición, y adopción a costa del apelante de las medidas necesarias para la restitución de la realidad física alterada. Es decir, la que ordenaba la reposición, por lo que ha de compartirse con la fundamentación jurídica de la sentencia apelada que no procede aplicar el plazo de caducidad porque no se está recurriendo la resolución que pone fin al procedimiento de reposición de la legalidad sino actos dictados en ejecución de la misma. Por consecuencia, no se puede considerar vulnerado el artículo 62 de la Ley 30/1992 cuando prevé la nulidad de pleno derecho de los actos de las Administraciones públicas, entre otros supuestos en el del apartado 1.e), "e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados", ni del artículo 44.2 cuando regula la caducidad.

La orden de demolición también indicaba la consideración como no legalizables de las obras, y es firme. Por último, señalar que en ningún momento el recurrente ha intentado legalizar las mencionadas obras por lo que concluye que la omisión señalada no es causa de nulidad de pleno derecho. El procedimiento de ejecución sustitutoria, legalmente ineludible en tanto el recurrente, de manera pertinaz, ha declinado el cumplimiento voluntario de lo ordenado, se regula en los artículos 95 y siguientes de la Ley 30/92 y, 100 y siguientes de la Ley 39/2015 , por su propia naturaleza, no está en modo alguno sujeto al régimen de caducidad invocado, previsto, obviamente, para los procedimientos en los que se adoptan las resoluciones materiales, cuya ejecución en estos casos, en primer término, incumbe al obligado.

Los pasos erróneos dados en el procedimiento, tales como fijación de un plazo de caducidad o ampliación de plazo para resolver, como bien indica el juzgador no vinculan a este Tribunal, porque las cosas son lo que son, no lo que erróneamente considere el Ayuntamiento en temas procedimentales. Los procedimientos tienen su regulación legal, y a ella ha de atenerse, y si el acuerdo fijaba erróneamente un plazo de caducidad de seis meses, que como reiteramos no es legalmente admisible, no puede la apelante tomar la resolución sólo en lo que le beneficia, y acudir al plazo legal de tres meses, plazo que no rige para el proceso de ejecución. Fue un proceso de ejecución lo realmente tramitado, y por ello no cabe hablar de la caducidad que pretende la actora. Tampoco se ha variado la fundamentación jurídica como alega la apelante, de modo que aunque se haya mencionado en algún caso que se trata de acción de restauración de la legalidad urbanística y en otros para ejecución de actos firmes, ello en modo alguno viciaría la eficacia de la Resolución objeto del presente recurso.

En cuanto al resto, se dan por reproducidos los argumentos del juzgador, y visto que la apelada consiente la sentencia no queda más que insistir en el rechazo de la alegación de abstención, dando por reproducidos los fundamentos jurídicos de la sentencia. Ni se ha demostrado que el Alcalde tenga interés personal en el asunto, ni su decisión fue decisiva en un Órgano colegiado."

En el presente caso, tal y como indica el juzgador, por Decreto de la Alcaldía de fecha 22 de abril de 2008 se incoó el procedimiento de Disciplina Urbanística nº 12/2008 respecto de la construcción de la hoy actora. Por Decreto de fecha 20 de enero de 2009 se declaró la ilegalidad de la construcción ordenándose la demolición en el plazo de un mes, lo que se notificó a la actora con fecha 2 de febrero de 2009, que pudo recurrirlo y por tanto no cabe hablar de caducidad como lo hace la actora. A mayor abundamiento el instituto de la caducidad sólo es aplicable a los procedimientos declarativos, pero no a los de ejecución respecto de los cuales habrá que avalorar una posible prescripción. Aceptamos íntegramente los razonamientos de juzgador.

También en lo que se refiere a la nulidad procedimental, ya que no se observa la existencia de ningún incumplimiento de carácter esencial en la tramitación del procedimiento ya que la orden de ejecución que regula el artículo 191 de la LSOTEX venía incursa en la parte dispositiva del Decreto.

Y en cuanto a la prescripción, por haber transcurrido más de cuatro años para ejercer la facultad de restauración de la legalidad urbanística, lo cierto es que la obra no estaba terminada cuando se notificó la orden de legalización en el expediente de Disciplina urbanística. El plazo de cuatro años se computaría desde la terminación de la obra hasta la fecha de notificación de la orden de demolición, y no había transcurrido. En cualquier caso, el inicio tardío del expediente de ejecución subsidiaria, ha de analizarse desde el prisma de que nos hallamos ante una obligación personal sujeta al plazo de prescripción de 15 años del artículo 1964 del Código Civil , como este Tribunal en sentencia de fecha 5 de marzo de 2019 ya expresó, y dado que desde febrero de 2009 en que se inician las actuaciones de ejecución subsidiaria es obvio no habían pasado los quince años, en la redacción anterior a la reforma operada por la Ley 42/2015, plazo que sería el aplicable dada la fecha de entrada en vigor de la Ley antes citada 42/2015".

En nuestro caso, haciendo aplicación de dicha doctrina (reiterada en muchas otras resoluciones jurisdiccionales) es claro que no transcurren quince años desde el 2013 hasta el 2020, por lo que la Administración no incurrió en caducidad o prescripción a la hora de llevar a cabo la ejecución subsidiaria acordada.

Por otra parte, tampoco podemos hablar de vulneración de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima por cuanto la orden de 2013 hizo nacer en el actor una obligación de hacer, cuyo cumplimiento voluntario no se verificó y por ello se acude a la ejecución subsidiaria. Más allá de lo dilatado en el tiempo en orden al dictado de esa ejecución subsidiaria, lo cierto es que no hay ningún signo externo por parte de la Administración en orden a que el actor pudiera estimar o confiar en que tal demolición no era precisa o no podría acordarse de modo subsidiario.

Del mismo modo en cuanto a la infracción del artículo 197.6 de la LSOTEX (multas coercitivas a fin de posibilitar el cumplimiento), se considera que estamos ante una cuestión potestativa para la Administración que, además, beneficia al demandante. En efecto, la imposición de dichas multas no hubiera subsanado la falta de demolición, dado que su imposición va orientada precisamente a lograr la ejecución de lo acordado, por lo que el demandante hubiera sufrido el menoscabo económico propio de la multa coercitiva y además la demolición de lo indebidamente construido.

Por último, respecto a la desviación de poder alegada en la demanda, lo cierto es que no se mencionó en el recurso de reposición planteado en vía administrativa. En cualquier caso, tal desviación de poder no se considera acreditada por el mero hecho de la presentación de la querella que se indica en demanda, máxime teniendo en cuenta que el Ayuntamiento demandado tiene firmado con la Diputación Provincial de Badajoz un convenio de gestión integral de expedientes en materia de declaración de ruina y órdenes de ejecución subsidiarias como se acredita con la documental acompañada al escrito de contestación a la demanda. No podemos por demás considerar que medie desviación de poder por ejecutar de modo subsidiario una demolición que ya había sido acordada previamente a la interposición de la querella que menciona el actor.

En suma, procede la íntegra desestimación de la demanda entablada al considerar ajustadas a derecho las resoluciones recurridas.

TERCERO.- En materia de costas, dada la desestimación de la demanda, procede imponer las cistas devengadas a la parte actora.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo