PRIMERO.- Es objeto de recurso contencioso-administrativo la desestimación presunta de la reclamación patrimonial presentada frente al Servicio Extremeño de Salud y Don Pedro, que dio lugar al expediente administrativo seguido bajo el número NUM000, en el que se solicitaba una indemnización de 300.000 euros como consecuencia de la asistencia prestada a Dña. Erica por facultativos integrantes del Servicio Extremeño de Salud.
Como hechos constitutivos de su pretensión alegan los recurrentes que Dña. Erica estaba embarazada y todas las revisiones durante su embarazo fueron normales; critican los recurrentes que nada consta en la historia clínica de la paciente sobre la ecografía de las veinte semanas, entendiendo que la misma es de gran trascendencia dado que se plantea, tras la autopsia fetal, que el feto estuviera afecto de una patología llamada hidrops isoinmune; dice la demanda que el NUM001 de 2018 la Sra. Erica acude a urgencias, sobre las 3,18 horas, manifestando dolor abdominal y en fosa renal, siendo explorada por el matrón, diagnosticándole cólico nefrítico, sin prueba alguna; que se monitoriza a la paciente a las 3,30 horas y se aprecia un registro tococardiográfico no reactivo, avisando al ginecólogo a las 3,50 horas, indicando, vía telefónica que suministren hidratación y buscapina; que sobre las 4,20 horas, al no mejorar el dolor y la falta de variabilidad fetal en el registro del monitor, pese a que el matrón comunica la situación al ginecólogo, este no acude a atender a la paciente sino que simplemente prescribe enantyun IV e hidratar con glucosa al 5 %; la misma situación se repite a las 4,45 horas; el matrón avisa nuevamente al ginecólogo de que el feto sigue sin estar reactivo y no es sino hasta las 5,00 horas cuando el ginecólogo acude al paritorio, encontrándose con un feto con altísima sospecha de sufrimiento fetal, indicando en ese momento cesárea de urgencia por sospecha de bienestar fetal; se constata una demora de al menor una hora y diez minutos en la asistencia del ginecólogo de guardia a la gestante; el feto nace en condiciones pésimas, falleciendo a las 13,15 horas del 11 de febrero.
Entienden los recurrentes que no se les informó del riesgo de posibles padecimientos y/o malformaciones prenatales que hubieran podido facilitar decisiones de todo tipo sobre la viabilidad del proceso y no se alertó del grave proceso perinatal que ocasionó, por retraso en la asistencia y necesaria cesárea, el fatal desenlace.
El Servicio Extremeño de Salud viene, en primer lugar, a cuestionar la legitimación pasiva del Dr. Sergio, ginecólogo del SES y que asistió a la paciente y, como cuestiones de fondo, se opone a lo pedido de contrario, señalando que el control ecográfico de las veinte semanas de gestación se le hizo a la Sra. Erica y que no hubo un retraso en cuanto a la asistencia ginecológica ni en cuanto al momento de practicársele a la misma la cesárea, resultando ser, la actuación de los facultativos del SES que asistieron a la paciente, conforme a la lex artis.
SEGUNDO.- En relación a la pretensión de condena respecto del Dr. Sergio, recordemos que el mismo es facultativo del SES y su actuación, en los presentes autos, se engloba dentro de sus funciones como personal de la Administración demandada; además de eso, hemos de tener presente que en ningún momento previo a la presentación del recurso que dio lugar a las presentes actuaciones, se ha acreditado por los recurrentes que hubieran accionado contra el mismo sino que su reclamación administrativa se dirige única y exclusivamente contra el Servicio Extremeño de Salud, por tanto y como señala el SES, hemos de entender que el citado facultativo carece de legitimación pasiva en autos con forme a lo previsto en los arts. 21 y 31 LJCA, y que lo que se buscaba, como apunta la Administración demandada, es intentar traer a los autos a alguna compañía aseguradora, en este caso, la del citado ginecólogo.
TERCERO.- Sentado lo anterior en cuanto a la legitimación del Dr. Sergio, en materia de responsabilidad patrimonial contra las Administraciones Públicas y, más concretamente, contra la Administración sanitaria, como es el caso que nos ocupa, podemos aquí traer a colación la sentencia de fecha 22 de julio de 2020, de la Audiencia Nacional, en cuanto a los presupuestos que han de concurrir para que opere dicha responsabilidad, dice la referida sentencia que " El artículo 32.1. párrafo 1º de la vigente Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público dispone que "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley".
En la interpretación de esta materia, con carácter general, el Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que para que nazca dicha responsabilidad, se requiere "una actividad administrativa (por acción u omisión -material o jurídica-), un resultado dañoso no justificado y relación de causa a efecto entre aquélla y ésta, incumbiendo su prueba al que reclama; a la vez que es imputable a la Administración la carga referente a la existencia de la fuerza mayor cuando se alegue como causa de exoneración" ( Sentencias de 14 de julio y de 15 de diciembre de 1986 , de 29 de mayo de 1987 , de 17 de febrero y de 14 de septiembre de 1989 , etc.).
No se trata, por consiguiente, de una responsabilidad por culpa o por negligencia, sino de carácter objetivo, que surge al margen de la conducta desplegada por el autor del daño, pero siempre que ese daño sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, incluso cuando tal funcionamiento es normal.
Y en concreto en los supuestos en los que la responsabilidad se sitúa en el ámbito sanitario, se ha hecho necesario fijar un criterio para diferenciar aquellos supuestos en los que el resultado lesivo es imputable a la actividad administrativa de aquellos en los que es consecuencia de la evolución natural de la enfermedad o de la imposibilidad de garantizar la salud en términos absolutos. Este criterio es el de la lex artis, que responde a la idea de que la Administración y sus agentes a lo que están obligados es a que la asistencia sanitaria que se preste sea la correcta y la adecuada en atención a las circunstancias de espacio y de tiempo concurrentes, pero no impone una determinada asistencia ni la obtención del resultado favorable en todo caso. Mediante este criterio se ha de valorar la corrección de los actos médicos y la observancia por el profesional del deber de actuar con arreglo a la diligencia debida.
En la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 (recurso de casación número 1016/2016, Sección Quinta ), recopilando la numerosa jurisprudencia existente en materia de responsabilidad sanitaria, se indica que "En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 declaraba: «(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009 , con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año).
Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)».
Así las cosas, cuando, atendidas las circunstancias del caso, la asistencia sanitaria se ha prestado conforme al estado del saber y con adopción de los medios al alcance del servicio, el resultado lesivo producido no se considera antijurídico, tal y como también se declaraba en las sentencias citadas y en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , refiriéndose a la de 22 de diciembre de 2001 y en la de 25 de febrero de 2009 , con cita de las de 20 de junio y 11 julio de 2007 . En otro caso, cuando se ha incurrido en infracción de la lex artis, el daño y perjuicio producidos son antijurídicos y deben ser indemnizados.".
CUARTO.- En el caso de autos, las únicas pruebas con las que se cuenta son las declaraciones de varios de los facultativos que asistieron a la Sra. Erica, el Informe de la Inspección Médica y el informe forense, elaborado como diligencia final acordada de oficio.
De todas las pruebas practicadas en autos, la conclusión a la que llegamos es que la parte recurrente no ha acreditado los hechos sobre los que sostiene su pretensión de responsabilidad patrimonial.
Dos son las cuestiones a dilucidar en el caso de autos, visto el escrito de demanda:
-. De un lado, las dudas que se ponen en relación a la ecografía de las veinte semanas de gestación.
-. De otro lado, determinar si hubo una pérdida de oportunidades en relación a la asistencia ginecológica prestada a la recurrente y si la cesárea que se le practicó fue también tardía.
QUINTO.- Por lo que se refiere al control ginecológico de las veinte semanas, se censura por la recurrente que nada conste sobre el resultado de la ecografía morfológica de las veinte semanas, considerando que no se les informó a los recurrentes del riesgo de posibles padecimientos y/o malformaciones prenatales que hubieran podido facilitar decisiones de todo tipo sobre la viabilidad del proceso (recuérdese que no consta el resultado ni la información referente a la ecografía de la semana veinte de embarazo) -sic-.
Sobre tal cuestión y pese a lo recogido en el informe elaborado por la Inspección Médica (folio 86 del expediente), en la declaración de su autor, el Inspector Sr. Jose Augusto, por el mismo se corrigió lo dicho al respecto de manera tal que donde dice " se realiza la ecografía de 20 semanas sobre la que no consta descripción de los hallazgos en la misma, lo que resulta extraño e inhabitual, toda ve que se trata de la llamada ecografía morfológica, de gran importancia para la madurez del feto" el Dr. Jose Augusto manifestó -y así lo corrigió a mano alzada en su informe, firmando la corrección- que " aportada posteriormente la ecografía y revisada por el que suscribe consta que es normal sus hallazgos aparentes", habiendo estado, además, su declaración sometida, como podía ser de otro modo, a los principios de oralidad, inmediación y contradicción.
Igualmente y en relación a la citada ecografía, el informe forense practicado como diligencia final acordada de oficio, señala que " el día 9 de octubre se realiza la ecografía de las veinte semanas. Consta aportado el informe de exploración ecográfico normalizada en la semana 20", de esa fecha. Se refiere en el apartado de semanas de gestación 20+2 por FUR 20/5/17 y por ECO 20. Además, manuscrito, peso 0 88 y TA 106/88. En el resultado de la exploración se detalla diámetro biparietal 47 mm (se refleja "20+2) que entendemos quiere decir compatible con/corresponde a 20+2 semanas de gestación) perímetro cefálico 19.93 mm (20 perímetro abdominal 14,47 mm (20) y longitud de fémur 31.33 mm (20+1). Estas medidas corresponden a 20 semanas de gestación. A continuación consta un apartado relativo a la morfología fetal. Según este apartado se valoran todas las estructuras del sistema nervioso central, cardiopulmonares, abdominales, así como a nivel de cara y extremidades. Para cada una de estas estructuras valoradas debe marcarse una casilla identificada con la N (exploración ecográfica aparentemente normal para la edad gestacional) o con NC (exploración no concluyente, necesita derivación). Todas las estructuras reflejadas y valoradas aparecen marcadas con la N. Por ello a continuación y de forma manuscrita en el apartado destinado a observaciones, se refleja "sin hallazgos aparentes" Se firma en la fecha de su realización por la Dra. Diana " (página 3 de las 22 que integran el informe elaborado por la Sra. Forense).
Por tanto, en relación a una supuesta negligencia respecto del control ginecológico de las veinte semanas, todas las dudas que de manera genérica se planteaban por los recurrentes, han quedado despejadas visto el informe del Inspector Médico y visto el informe elaborado por la Sra. Forense, resultando curioso que, pese a luctuoso final que nos encontramos en los hechos que dieron lugar al expediente que ahora revisamos, se fundamenten, en parte, las pretensiones de la demanda, en que supuestamente no se informó a los padres "de posibles padecimientos o malformaciones prenatales que hubieran podido facilitar decisiones de todo tipo sobre la viabilidad del proceso (sic).
SEXTO.- Concluyendo, pues, que el control del proceso de gestación fue conforme a la lex artis, en lo que al control de las veinte semanas se refiere, pasamos ahora a determinar si la actuación de ginecólogo que asistió a la paciente fue conforme a la lex artis o si, en algún momento, se incurrió en un supuesto de pérdida de oportunidades.
De la prueba obrante en autos ha quedado acreditado que la recurrente acudió a urgencias el NUM001 de 2018, a las 3,18 horas, refiriendo dolor abdominal y en fosa renal derecha que irradia hacia delante; valorada por el matrón, en ese momento se encontraba en la 37 semana de gestación, ante la sospecha de cólico nefrítico se avisa al ginecólogo que indica hidratación y buscapina cada ocho horas, la paciente causa alta en el servicio en urgencias por ingreso hospitalario siendo monitorizada, arrojando, a las 3.30, el registro cardiotocográfico, feto no reactivo y dinámica irregular escasa; a las 3.50 el matrón se lo comunica al ginecólogo que prescribe hidratación y buscapina intravenosa; a las 4.20 ante la persistencia del dolor y falta de variabilidad y reactividad, el matrón vuelve a comunicar con el ginecólogo, prescribiéndose por este enantyum e hidratación con glucosa; a las 4.45 se le comunica al ginecólogo que cede el dolor pero que el registro sigue sin variabilidad y sin estar reactivo, iniciándose cesárea a las 5.00 horas por supuesta pérdida de bienestar fetal; a las 5.23 se produce el nacimiento, siendo necesaria intubación y quirófano, siendo trasladado a planta de pediatría con un Apgar 3/5/5; el recién nacido presentaba graves complicaciones fundamentalmente una anemia Severa, una sospecha de sufrimiento fetal/asfixia perinatal precisando de ventilación y un aspecto edematoso por lo que fue traslado a la UCI pediátrica del HOSPITAL000; desde las 12.00 horas sufrió varios episodios de PCR que precisan RCP avanzada sin éxito el último, resultando exitus a las 13,15 del 11 de febrero; solicitada autopsia clínica, se emitió diagnóstico de "anemia congénita, insuficiencia respiratoria aguda, insuficiencia cardiaca, transfusión de concentración hematíes intubación traq. Endotraqueal, ventilación mecánica menos de 96 horas. Cateterización arteria umbilical, cateterización vena umbilical. Tt drogas vasoactivas/inotrócios. Parada cardiorrespiratoria. DIRECCION000".
Como indica el informe forense, de los hallazgos observados en el examen microscópico se describen alteraciones histopatológicas compatibles con hidrops.
En relación al hidrops y visto el informe de la Inspección, de oficio se acordó diligencia final a fin de que se aportara por el SES el estudio genético al que se refería el Inspector Médico y se informara sobre la incidencia del mismo en la patología hidrops no inmune, respondiéndose a dicha diligencia por la Dra. Filomena, CCEE Genética Clínica HMI de Badajoz, en el sentido de que " no se ha encontrado causa genética de hidrops con los conocimientos actuales. La etología sigue siendo desconocida. El estudio realizado no se concluyente dado que no se ha encontrado ninguna variante patogénica/probablemente patogénica. Mediante el estudio genético no hemos encontrado causa que justifique su patología. Este resultado no excluye una etiología genética que podrá ser establecida más adelante, tras la reevaluación de la CNV hallada o de la investigación de variantes e nuevos genes, según los conocimientos del momento"; el citado informe es de 1 de marzo de 2021.
Sobre la posibilidad o no de haberse diagnosticado el hidrops con antelación, debemos recalcar que el Inspector médico señaló que en la última ecografía que se le hizo a la gestante, el 6 de febrero de 2018 (el parto fue el NUM001) no se observaba patología alguna de hidrops y así se recoge en las conclusiones de su informe y lo manifestó durante su declaración.
En cuanto a la práctica de la cesárea, la Sra. Forense indica que " está indicada la realización de la cesárea urgente cuando existe la sospecha o el riesgo de la pérdida de bienestar fetal (con registro patológico). La indicación de la realización de la cesárea urgente la hará el ginecólogo responsable de la gestante. Según el estándar internacional, el tiempo considerado seguro entre el diagnóstico y el inicio de la cesárea no debe ser superior a 30 minutos. Entendemos igualmente que, considerando los hallazgos obtenidos posteriormente, muy posiblemente un tiempo de actuación tan escasamente menor como lo que se podría pretender, lamentablemente no hubiese supuesto un desenlace distinto al finalmente acaecido ni hubiese modificado el pronóstico de viabilidad del recién nacido, puesto que no estamos ante un cuadro agudo de rápida instauración sino que los signos presentes y observados requieren de una cierta respuesta del organismo y un determinado tiempo para su desarrollo, el cual no podemos precisar por ser la causa del hidrops desconocidas. Por ello, consideramos que la asistencia prestada fue la adecuada y se llevó a cabo de acuerdo con los protocolos existentes (...) de la actuación llevada a cabo no se desprende la existencia de conducta contraria a la lex artis durante el proceso, siendo tanto la asistencia prestada como los medios empleados y las indicaciones y tratamientos aplicados los correctos. No podemos establecer que, de haberse acordado la realización de la cesárea en un tiempo anterior de la valoración, el resultado hubiese sido distinto del que acaeció. (...). Por ello, consideramos que tanto la actuación prestada al recién nacido en el servicio de UCI pediátrica como los procederes llevados a cabo tras su fallecimiento, son los adecuados y fueron realizados acorde a una correcta práctica médica"
SEPTIMO.- Dicho lo anterior en cuanto al resultado de la prueba, en lo que al informe forense se refiere y dada la actuación procesal de los recurrentes, que han presentado denuncia ante el Juzgado de Instrucción contra la Sra. Forense, denuncia que a día de hoy aún no ha sido admitida a trámite y es por lo que se desestimó su pretensión de suspensión por prejudicialidad penal, hemos de dejar constancia de que durante su interrogatorio, la Sra. Forense manifestó que faltaban varias horas del registro cardiotocográfico, concretamente, faltaban las relativas al tiempo que iba desde las 3,56 horas hasta las 4,09 horas pero que, pese a su omisión, entendía que las mismas no debían recoger datos importantes puesto que si hubiera habido una hipoxia entre las 3,56 y las 4.09 horas, se hubiera reflejado de manera llamativa en el registro a partir de las 4,09 horas, cosa que no ocurrió.
Pese a lo señalado por la Forense, en aras a garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, se requirió al SES a fin de que remitiera el registro cardiotocográfico completo y verificada tal diligencia, se dio traslado del mismo a la Sra. Forense para que, a la vista del mismo, manifestara si mantenía su informe o si, por el contrario, entendía que procedía hacer alguna modificación, señalándose por la misma, en fecha cinco de octubre pasado, que " habiendo examinado y valorado la documentación remitida, se mantienen las consideraciones y conclusiones reflejadas en el informe de fecha 4 de octubre de 2021, emitido por esta informante"
Véase como dándose traslado de esa manifestación de la forense, ninguna de las partes volvió a pedir su citación, solicitándose por la parte recurrente un careo que en modo alguno estaba relacionado con las vicisitudes ocurridas en relación al informe forense.
Se deja constancia de lo anterior a fin de recoger en la presente de lo ocurrido con la diligencia final relativa al informe forense.
OCTAVO.- Todo lo anteriormente señalado nos lleva a concluir que en el caso de autos no ha existido mala praxis médica ni en lo que a la ecografía de las veinte semanas se refiere, ni en la asistencia ginecológica en el momento del parte ni tampoco en el momento de practicarse la cesárea por lo que, no habiendo acreditado los recurrentes los hechos sobre los que basan sus pretensiones, las mismas habrán de ser desestimadas.
NOVENO.- No se hace pronunciamiento en cuanto a las costas, en relación a la Administración demanda, al haberse recurrido un silencio administrativo ( art. 21 Ley 39/15, en relación con el art. 139 LJCA), imponiéndose las costas a los recurrentes en lo relativo al otro codemandado, D. Sergio, al haberse declarado su falta de legitimación pasiva en los presentes autos.
Vistos los artículos anteriormente señalados y todos aquellos otros que sean de general y pertinente aplicación
