PRIMERO.- Es objeto de recurso contencioso-administrativo la desestimación presunta de la reclamación administrativa presentada por el recurrente ante el Servicio Extremeño de Salud, que dio lugar al expediente administrativo seguido bajo el número NUM000, en el que solicitaba una indemnización de 300.000 euros por una supuesta mala praxis médica.
Como hechos de su pretensión alega el recurrente que el mismo presentaba una patología de columna siendo intervenido el 7 de noviembre de 2014 para la práctica de una artrodosis lumbar; que la evolución del cuadro presentó complicaciones desde un primer momento y no sólo por la patología de base sino por un proceso infeccioso pertinaz; que el recurrente tuvo que ser intervenido en numerosas ocasiones y en su inmensa mayoría las mismas carecieron de la correspondiente información; considera el recurrente que en el caso de autos ha existido una incorrecta praxis médica, con fatal resultado, antijurídico y desproporcionado junto con una ausencia de la obligada información al paciente sobre su proceso, riesgos, complicaciones y alternativas al tratamiento propuesto.
El Servicio Extremeño de Salud entiende, en primer lugar, que la acción ha prescrito y, en cuanto al fondo del asunto, la contestación se ha limitado a transcribir de manera genérica los presupuestos que han de regir cualquier acción de responsabilidad patrimonial frente a la Administración para concluir que no procede estimar el recurso que, presentado de contrario, dio lugar a los presentes autos.
SEGUNDO.- En materia de responsabilidad patrimonial contra las Administraciones Públicas y, más concretamente, contra la Administración sanitaria, como es el caso que nos ocupa, podemos aquí traer a colación la sentencia de fecha 22 de julio de 2020, de la Audiencia Nacional, en cuanto a los presupuestos que han de concurrir para que opere dicha responsabilidad, dice la referida sentencia que " El artículo 32.1. párrafo 1º de la vigente Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público dispone que "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley".
En la interpretación de esta materia, con carácter general, el Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que para que nazca dicha responsabilidad, se requiere "una actividad administrativa (por acción u omisión -material o jurídica-), un resultado dañoso no justificado y relación de causa a efecto entre aquélla y ésta, incumbiendo su prueba al que reclama; a la vez que es imputable a la Administración la carga referente a la existencia de la fuerza mayor cuando se alegue como causa de exoneración" ( Sentencias de 14 de julio y de 15 de diciembre de 1986 , de 29 de mayo de 1987 , de 17 de febrero y de 14 de septiembre de 1989 , etc.).
No se trata, por consiguiente, de una responsabilidad por culpa o por negligencia, sino de carácter objetivo, que surge al margen de la conducta desplegada por el autor del daño, pero siempre que ese daño sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, incluso cuando tal funcionamiento es normal.
Y en concreto en los supuestos en los que la responsabilidad se sitúa en el ámbito sanitario, se ha hecho necesario fijar un criterio para diferenciar aquellos supuestos en los que el resultado lesivo es imputable a la actividad administrativa de aquellos en los que es consecuencia de la evolución natural de la enfermedad o de la imposibilidad de garantizar la salud en términos absolutos. Este criterio es el de la lex artis, que responde a la idea de que la Administración y sus agentes a lo que están obligados es a que la asistencia sanitaria que se preste sea la correcta y la adecuada en atención a las circunstancias de espacio y de tiempo concurrentes, pero no impone una determinada asistencia ni la obtención del resultado favorable en todo caso. Mediante este criterio se ha de valorar la corrección de los actos médicos y la observancia por el profesional del deber de actuar con arreglo a la diligencia debida.
En la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 (recurso de casación número 1016/2016, Sección Quinta ), recopilando la numerosa jurisprudencia existente en materia de responsabilidad sanitaria, se indica que "En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 declaraba: «(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todas las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009 , con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año).
Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)».
Así las cosas, cuando, atendidas las circunstancias del caso, la asistencia sanitaria se ha prestado conforme al estado del saber y con adopción de los medios al alcance del servicio, el resultado lesivo producido no se considera antijurídico, tal y como también se declaraba en las sentencias citadas y en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , refiriéndose a la de 22 de diciembre de 2001 y en la de 25 de febrero de 2009 , con cita de las de 20 de junio y 11 julio de 2007 . En otro caso, cuando se ha incurrido en infracción de la lex artis, el daño y perjuicio producidos son antijurídicos y deben ser indemnizados.".
En relación con el consentimiento informado, la jurisprudencia del Tribunal Supremo es constante a la hora de señalar que ( sentencia 18 de junio de 2004) "respecto del consentimiento informado en el ámbito de la sanidad se pone cada vez con mayor énfasis de manifiesto la importancia de los formularios específicos, puesto que sólo mediante un protocolo, amplio y comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas, seguido con especial cuidado, puede garantizarse que se cumpla su finalidad. El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos. No cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada -puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica -no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión-, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario. Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, invocada en su defensa por la Administración recurrida (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración). La obligación de recabar el consentimiento informado de palabra y por escrito obliga a entender que, de haberse cumplido de manera adecuada la obligación, habría podido fácilmente la Administración demostrar la existencia de dicha información. Es bien sabido que el principio general de la carga de la prueba sufre una notable excepción en los casos en que se trata de hechos que fácilmente pueden ser probados por la Administración. Por otra parte, no es exigible a la parte recurrente la justificación de no haberse producido la información, dado el carácter negativo de este hecho, cuya prueba supondría para ella una grave dificultad».
TERCERO.- En el caso de autos, ha quedado probado que el recurrente presentaba una patología de columna consistente en discopatía con rotura discal, que se le trató en 2015 con descomprensión quirúrgica y colocación de implantes; que pese a ser tratado por el servicio de neurocirugía y por la unidad de patología infeccionada del Hospital Universitario de Badajoz, tuvo que someterse a más intervenciones, constando en total alrededor de unas treinta y cuatro intervenciones, que en el 2020 es diagnosticado de hidradenitis supurativa, persistiendo la lumbalgia, continuando el tratamiento por la Unidad del Dolor.
Ha quedado también probado que pese a la multitud de intervenciones a las que fue sometido el paciente, sólo constan tres consentimientos informados: el de la infiltración facetaria no firmada, el de la artrodesis mínimamente invasiva y el de evacuación de abceso.
CUARTO.- Sobre la prescripción de la acción alegada por el Servicio Extremeño de Salud, la misma no puede prosperar máxime si tenemos en cuenta que el recurrente sigue en tratamiento y nos encontramos ante unas secuelas permanentes que difícilmente darán lugar a la prescripción sostenida por la entidad demandada ya que no se puede fijar el dies a quo en el momento en el que pretende hacerlo la demandada.
QUINTO.- En relación a la patología lumbar que presentaba el recurrente, el tratamiento conservador que se le había pautado no daba resultado por lo que la intervención que se le practicó de distectomía era adecuada, según las circunstancias que presentaba el paciente y así se desprende del informe de la Inspección Médica y a la misma conclusión llegó el perito judicial, Dr. Lorenzo, en su declaración, estando la misma sometida, como no podía ser de otro modo, a los principios de oralidad, inmediación y contradicción; en dicha declaración el perito reconoció que, dadas las circunstancias que presentaba el paciente, el mismo le hubiera aconsejado un tratamiento quirúrgico con una información de que el éxito de la misma iba a ser reducido y ello pese a lo señalado en el folio 43 de su informe donde indicaba que " al no estar indicadas dichas intervenciones, por lo menos de una manera objetiva, aunque según el cirujano que se trate puede haber diversas interpretaciones , la sintomatología persistió y además se complicó el proceso por las sucesivas infecciones " (la negrita y el subrayado es del perito).
En relación, por tanto, a la distectomía que se le practicó al paciente llegamos a la conclusión que la misma era adecuada, dado que el tratamiento conservador pautado previamente no daba sus frutos, habiendo reconocido el perito Dr. Lorenzo, literalmente que reconoce que los médicos hicieron lo que pudieron.
SEXTO.- Ya hemos dicho que la patología de base que presentaba el recurrente era una patología lumbar que se le complicó con un proceso autoinmune como es la hidrosadenitis; dicha enfermedad es una afección que provoca la formación de pequeñas y dolorosas protuberancias debajo de la piel; como dice la pericial del Dr. Lorenzo (folio 42 de su informe) " el diagnóstico es difícil y según la literatura el diagnóstico se realiza, entre las series analizadas, al cabo de nueve años de media"; en nuestro caso, el propio perito Dr. Lorenzo reconoció, durante su declaración, que al paciente se le empieza a tratar en el año 2014 y no es sino hasta el 2020 cuando se le diagnostica el problema de la hidrosadenitis.
Dicho eso, en la página 38 de su informe señala el Dr. Lorenzo que "ante tal cantidad de infecciones y de localizaciones variadas, no sólo en las heridas quirúrgicas (...) la causa no puede ser debida a un déficit de asepsia o material quirúrgico infectado o a un mal uso de antibióticos, sino a un proceso autoinmune o de hiperactividad inflamatoria, como así se diagnosticó, aunque también cabe decirlo, tardíamente"; visto lo dicho en el folio 42 y lo recogido en la página 38 del informe del Dr. Lorenzo, se hizo hincapié, por esta que suscribe, a fin de que el perito nos ilustrara sobre el motivo de haber calificado de diagnóstico tardío el relativo a la hidrosadenitis que presentaba el paciente, sin que las explicaciones efectuadas por el perito fueran suficientes, debiendo pues, concluir, a la vista de lo manifestado por el perito (se le empieza a tratar en el 2014 y se le diagnostica en el 2020) y lo dicho en el folio 42 de su informe (media de nueve años para diagnosticar la hidrosadenitis) que en el caso de autos no nos hallamos ante un supuesto de pérdida de oportunidades por diagnóstico tardío sino que el diagnóstico se determinó dentro de los tiempos previstos en la literatura médica.
SEPTIMO.- Acreditado, pues, que las intervenciones que se le realizaron al paciente, por la patología lumbar que presentaba, eran conformes a la lex artis y que, en cuanto al diagnóstico de la hidrosadenitis no fue tardío, resta por hacer la valoración de la información que se le facilitó al paciente y determinar si la misma era o no conforme con lo previsto al respecto en la Ley de autonomía del paciente.
La propia inspección médica reconoce que en la historia clínica del Sr. Fidel no aparecen todos los documentos de consentimiento informado y de la pericial judicial se desprende que sólo constan tres consentimientos informados: uno de infiltración facetaría y otro de fijación transpedicular mínimamente invasiva así como otro de evacuación de abceso (folio 49 de la pericial del Dr. Lorenzo).
Ya hemos dicho, en el tercer fundamento jurídico, lo que exige la jurisprudencia en relación al consentimiento informado; en el caso de autos, el propio perito judicial señaló que " lo lógico es pensar que se le hicieron los consentimientos informados pero que no constan en la historia clínica", es decir, el propio perito viene a reconocer que se presupone que el paciente estaba informado de las intervenciones a las que se le iba a someter y los posibles efectos secundarios; sin embargo, pese a tal presuposición, a la que cualquiera puede llegar, máxime si tenemos en cuenta las innumerables ocasiones en las que el recurrente fue asistido por facultativos del Servicio Extremeño de Salud, no menos cierto resulta que bien podría haberse esmerado más la entidad demandada en acreditar tales extremos, mediante las testificales de algunos de esos facultativos para despejar cualquier duda sobre la información que se le facilitó al paciente, esa falta de prueba nos lleva a concluir que la información aunque, se insiste, se presume que se dio, no ha quedado acreditado la entidad de la misma por lo que procede reconocerle al recurrente una indemnización a tanto alzado de 2.000 euros por esa insuficiente información en relación a las consecuencias que se podían derivar de las intervenciones a las que se sometió.
OCTAVO.- No se hace pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en los presentes autos, debiendo correr cada parte con las causadas a su instancia y las comunes por mitad ( art. 139 LJCA, en redacción dada por Ley 37/11),
Vistos los artículos anteriormente señalados y todos aquellos otros que sean de general y pertinente aplicación
