Sentencia Contencioso-Administrativo 2/2024 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Tarragona nº 1, Rec. 185/2020 de 10 de enero del 2024

PRIMERO: Es objeto del presente recurso el Acuerdo adoptado por el Consejo Plenario en la sesión ordinaria de fecha 29 de Septiembre de 2020 por el que se acuerda desestimar el recurso de reposición presentado por FCC SA contra el Acuerdo del Consejo Plenario de fecha 27 de Diciembre de 2019, por el que se acuerda desestimar las alegaciones presentadas por FCC SA de acuerdo con lo indicado en la parte expositiva y asumir el informe emitido por el servicio de limpieza pública como responsable del contrato donde se ponen de manifiesto los incumplimientos que motivan la aplicación de las penalidades contempladas en el contrato, la empresa FCC, SA; en cumplimiento de lo previsto en los apartados 24.3 g), 24.3.e) y 24.2.a) del pliego de cláusulas económico-administrativas del contrato calificar como muy graves y graves los incumplimientos contractuales mencionados en el informe del servicio de limpieza con aplicación de las penalidades que se describen a continuación: Incumplimiento muy grave del artículo 24.3 g) del pliego de prescripciones económico-administrativas por "no facilitar la información establecida", con importe de 60.101,21 €; incumplimiento muy grave del artículo en el artículo 24.3 e) del pliego de prescripciones económica administrativas por "la no realización de una buena gestión de los servicios", con importe 60.101,21 €; incumplimiento grave del artículo 24.2 a) del pliego de prescripciones económico-administrativas

por la "no realización de un servicio sin notificarlo al Ayuntamiento", con un importe de 25.544,73 €, siendo que el importe de las penalidades descritas se hará efectivo mediante la deducción de las cantidades correspondientes que, en concepto de pago total o parcial deba abonarse al contratista de acuerdo con lo previsto en el artículo 99 RLCAP; y advertir al concesionario que en caso de que se detecten más infracciones se podrá imponer nuevas penalidades ponderándose el importe hasta el máximo previsto en el pliego atendiendo a la reincidencia de la conducta y a la gravedad de las consecuencias que tal comportamiento pueda suponer.

La actora invoca los siguientes motivos de impugnación en su escrito de demanda: concurrencia de causa de abstención con FCC-FCCMA en una técnica del Ayuntamiento de Tarragona comportando la nulidad del Acuerdo de fecha 29 de Septiembre de 2020 dado que confirma el Acuerdo de 20 de Diciembre de 2019 el cual utiliza como motivación para la imposición de penalidades el informe de fecha 21 de Marzo de 2019 elaborado por aquella técnica; falta de comisión de las tres pretendidas infracciones contractuales por las que la parte recurrente ha sido penalizada sin que se procediera a requerir para su subsanación a la entidad recurrente; vulneración de los principios de seguridad jurídica, confianza legítima, buena fe y la Doctrina de la prohibición de actuar contra los actos propios; falta de encaje de las infracciones imputadas a la actora con la conducta llevada a cabo por la entidad recurrente; y subsidiariamente, vulneración del principio de proporcionalidad al considerar como infracciones muy graves y graves las actuaciones puestas de manifiesto en el informe de fecha 21 de Marzo de 2019.

SEGUNDO: La actora considera que la Resolución impugnada es contraria a Derecho en la medida que ha confirmado la Resolución penalizadora la cual para la imposición de las penalidades contractuales se ha basado única y exclusivamente en el informe de 21 de Marzo de 2019 emitido por la técnica de gestión de residuos del Ayuntamiento de Tarragona, la Sra. María Angeles, en la que a criterio de la actora concurre causa de abstención.

La concurrencia de causa de abstención prevista en el artículo 23.2.e) de la Ley 40/2015 en la persona de la Sra. María Angeles, consistente en "e) Tener relación de servicio con persona natural o jurídica interesada directamente en el asunto, o haberle prestado en los dos últimos años servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar", ha sido puesta de manifiesto por la actora en el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución penalizadora de fecha 20 de Diciembre de 2019, con cita de praxis jurisprudencial dictada en la materia, entre la que resalta la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de fecha 26 de Noviembre de 2012 y la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de Febrero de 2013.

En este sentido advierte que la propuesta de aplicación de las penalidades contractuales por parte del Jefe de Servicio de contratación, compras y subvenciones del Ayuntamiento de Tarragona de fecha 12 de Diciembre de 2019, obrante en el documento número 15 del expediente administrativo de incumplimientos (folios 592 a 610) y la propuesta de la Comisión informativa del Ayuntamiento de Tarragona emitida en fecha 12 de Diciembre de 2019, incorporada en el documento número 17 del expediente administrativo de incumplimientos (folios 611 a 629), son ambas de idéntico contenido, al limitarse a reproducir las consideraciones recogidas en el informe de 21 de Marzo de 2019 que dio inicio al expediente de penalidades contractuales objeto del presente recurso. A mayor abundamiento, resalta la actora que si bien dicho informe se elaboró en base al Informe final de auditoría 2017, el Informe final auditoría 2018, el Informe Auditoría Ecoembes, el Informe recursos TIC, el Informe funcionamiento GPS, el Informe aula ambiental Punto Limpio y el Informe limpia Camp de Mart, señala que no es menos cierto que los referidos informes no concluyen sobre la necesidad de aplicar penalidades contractuales ni fueron emitidos a solicitud de la propia técnica de Gestión de residuos para poder argumentar la supuesta existencia de incumplimientos contractuales. En este sentido, sostiene la parte recurrente la existencia de juicio de valor realizado por la técnica municipal en su informe de fecha 21 de Marzo de 2019, al decidir iniciar un expediente de penalidades contractuales, al realizar una valoración técnica y jurídica consistente en considerar unas determinadas situaciones como infracciones contractuales y proponer la imposición de penalidades, sin que exista otra valoración técnica y jurídica ni tampoco diferenciada de la realizada por la Sra. María Angeles a efectos de iniciar el procedimiento e imponer las penalidades objeto del mismo, ni se procedió tampoco a realizar los correspondientes requerimientos para la subsanación de aquellos aspectos detectados en la prestación de los servicios objeto del contrato que se consideran no conformes, sin que se trate, además, de situaciones objetivamente constatables. Desde este punto de vista, aprecia la actora que la intervención de la técnica de gestión de residuos del Ayuntamiento de Tarragona, la Sra. María Angeles, mediante la elaboración del Informe de 21 de Marzo de 2019, resultó relevante e influyente en la adopción de la Resolución penalizadora, al establecer que "Dels resultats de les auditories referenciades als antecedents del present informe i del seguiment i control de la concessió realitzats per part del departament de Neteja Pública i d'acord als informes d'altres serveis de l'ajuntament, els quals s'annexen a aquest informe, es constaten incompliments del contracte de recollida i transport de residus urbans, neteja viària i de platges i gestió de la deixalleria municipal de Tarragona", lo que pone de manifiesto la relevancia e importancia del Informe de fecha 21 de Marzo de 2019 dado que no se limita a sistematizar actuaciones objetivamente constatables sino que realiza una valoración técnica-jurídica esencial al considerar que se ha incumplido el Contrato y proponer la imposición de tres (3) penalidades, sino que además constituye aquel informe la única fundamentación para la imposición de penalidades a la entidad recurrente, decidiendo el inicio del expediente de penalidades contractuales, constatándose la trascendencia de dicho informe y su influencia en las penalidades finalmente impuestas.

A mayor abundamiento, considera la actora que la existencia de la cesión ilegal de la trabajadora por parte de FCCMA pone de manifiesto la sospecha de falta de imparcialidad de la técnica hacia FCCMA. En este sentido pone de manifiesto la recurrente que la técnica formó parte de la plantilla de FCC desde el 1 de Enero de 2013 hasta el 18 de Abril de 2018, fecha en que fue objeto de despido disciplinario, interponiendo, posteriormente, demanda contra el Ayuntamiento de Tarragona y FCC solicitando la declaración de la improcedencia del despido realizado por la parte recurrente en fecha 18 de Abril de 2018 y el pago de los salarios de tramitación devengados desde la referida fecha, la cual fue estimada por el Juzgado de lo Social núm.1 de Tarragona en su Sentencia de 7 de Diciembre de 2018, que recoge como hecho probado que el salario mensual de la referida técnica durante el período en que formó parte de la plantilla de FCC fue de 2.123,24€, mientras que el salario reconocido por el Ayuntamiento de Tarragona como técnica superior de medio ambiente y que hubiera percibido si hubiera sido contratada directamente por la Corporación municipal y no se hubiera producido la referida cesión de trabajadores, ascendía a 3.018,14€. Además, señala la actora que la técnica de gestión de residuos, la Sra. María Angeles, también interpuso demanda contra cesión ilegal de trabajadores reclamando las cantidades salariales dejadas de percibir, la cual fue estimada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Tarragona en su Sentencia de 11 de Octubre de 2018, obligando al Ayuntamiento de Tarragona a incorporar a la referida técnica a la plantilla municipal como técnica superior de medioambiente, como personal laboral en la categoría de personal indefinido no fijo. Es decir, a pesar de haber considerado que se había producido una cesión ilegal desde el punto de vista laboral, dado que era el Ayuntamiento que le daba órdenes e instrucciones y le proporcionaba medios materiales y organizativos, la relación laboral se había formalizado con FCC, que era además quien pagaba a la técnica el salario de forma mensual. Desde este punto de vista, la actora considera que ello es un hecho determinante de la falta de objetividad e imparcialidad de la técnica de gestión de residuos en la emisión del citado informe al haber formado parte de FCC y habida cuenta la declaración judicial de la concurrencia de una cesión ilegal del trabajador. Y en este sentido, advierte la entidad recurrente que aunque se encuentra ejecutando los servicios objeto del Contrato desde 2002 y que la totalidad de los pretendidos incumplimientos se estarían produciendo desde dicho inicio o desde la Modificación del Contrato de 2010, no ha sido hasta la declaración de dicha cesión ilegal de la técnica de gestión de residuos y la finalización de la prestación de servicios del anterior Jefe de Gestión de Residuos y Limpieza, que no se han iniciado expedientes de penalidades contractuales contra la parte actora.

Finalmente, la actora, previa invocación del artículo 23.4 de la Ley 40/2015, el cual establece que "La actuación de autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas en los que concurran motivos de abstención no implicará, necesariamente, y en todo caso, la invalidez de los actos en que hayan intervenido", pone de manifiesto que el hecho determinante que comporta la invalidez de un acto dictado por una autoridad o personal al servicio de la Administración en el que concurra una causa de abstención es la acreditación de la influencia y la ilicitud de dicha intervención en la decisión finalmente adoptada, dependiendo de las circunstancias concurrentes en cada caso, con cita de praxis Jurisprudencial en apoyo a la tesis sostenida por la entidad recurrente, entre las que destaca, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de fecha 26 de Noviembre de 2012 que consideró que el hecho de que un acuerdo de valoración se hubiera adoptado en base a un informe emitido por dos vocales en los que concurría una causa de abstención suponía la nulidad del referido acuerdo debido a la indiscutible influencia del referido informe en la adopción del acuerdo de valoración y, a sensu contrario, la Sentencia de 4 de Mayo de 2005 del Tribunal Superior de Justicia de Aragón la cual concluyó la irrelevancia de la eventual causa de abstención de un secretario municipal dado que su informe no comportó el inicio de un expediente de responsabilidad contractual.

En base a ello concluye la actora que ha quedado acreditado que en la fecha de emisión del Informe de 21 de Marzo de 2019, la referida trabajadora se hallaba incursa en la causa de abstención prevista en el artículo 23.2.e) de la Ley 40/2015, al haber transcurrido menos de dos (2) años desde de que formaba parte de la plantilla de FCC, por lo que entiende que ostentaba el deber legal de abstenerse en la intervención de cualquier actuación dirigida contra la entidad recurrente, comportando la nulidad de la Resolución impugnada en virtud del artículo 48 de la Ley 39/2015.

TERCERO: La demandada opone la inexistencia de causa de abstención de la técnica de gestión de residuos con remisión a la propuesta de Resolución del recurso de reposición de FCCMA y a la Sentencia del Juzgado Social número 3 de Tarragona cuya relevancia descansa por el hecho de considerar en su parte dispositiva que la Sra. María Angeles formaba parte de la plantilla municipal desde el 1 de Enero de 2013, considerando que procede rechazar la causa de abstención toda vez que han transcurrido con creces los dos años a los que hace referencia el artículo 23.2.e) de la Ley 40/2015. Añade que debe tenerse en cuenta que el informe de la señora María Angeles no se trataba de un informe preceptivo ni vinculante ( art. 80 de la Ley 39/2015) ni tiene carácter de acto de trámite cualificado, siendo que con posterioridad a la emisión de aquel informe se dictó la propuesta de aplicación de penalidades por incumplimiento contractual de la jefa de servicio de Contratación, Compras y Subvenciones, con el visto bueno del secretario general del AYUNTAMIENTO DE TARRAGONA (folios 592-610), por lo que considera la demandada que la intervención de la Sra. María Angeles en el expediente fue de pura tramitación interna, y en este sentido resalta que en su informe obrante en los folios 590 y 591 reconoce que estaba fuera de su ámbito competencial los informes de naturaleza jurídica-administrativa, y que el Informe de 21 de Marzo de 2019 se basó en tres auditorías y cuatro informes técnicos, limitándose a transcribir literalmente dicho informes.

CUARTO: La institución de la abstención en los procedimientos administrativos de las autoridades y funcionarios que intervienen con facultades decisorias en aquellos constituye un deber de dichas autoridades y funcionarios, que puede y debe ejercerse en cualquier momento, sin estar sometido a ninguna suerte de preclusión o caducidad, ni a la necesidad de advertencia por nadie, y ello porque la abstención lo que trata de salvaguardar es que la actuación administrativa se desarrolle de manera imparcial y objetiva, libre de interferencias o intereses personales ajenos a la legalidad y a la objetividad y protección del interés general que debe guiar siempre la actuación de los poderes públicos.

Comenzando por las garantías de imparcialidad que suponen la abstención y la recusación, debe recordarse, con la STC 162/1999, de 27 de Septiembre de 1999, recurso 3031/1995, que la imparcialidad está dirigida a asegurar que la pretensión sea resuelta por un tercero ajeno a las partes y a los intereses en litigio y que se someta exclusivamente al Ordenamiento jurídico; por lo que para que una autoridad o funcionario pueda ser apartado del conocimiento de un asunto concreto "es siempre preciso que existan sospechas objetivamente justificadas, es decir, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos que permitan afirmar fundadamente que ... no es ajeno a la causa (...), o que permitan temer que, por cualquier relación con el caso concreto, no utilizará como criterio de juicio el previsto por la ley, sino otras consideraciones ajenas al Ordenamiento jurídico".

El artículo 23.2 de la Ley 40/2015 contempla como motivos de abstención los siguientes:

"a) Tener interés personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya resolución pudiera influir la de aquél; ser administrador de sociedad o entidad interesada, o tener cuestión litigiosa pendiente con algún interesado.

b) Tener un vínculo matrimonial o situación de hecho asimilable y el parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o de afinidad dentro del segundo, con cualquiera de los interesados, con los administradores de entidades o sociedades interesadas y también con los asesores, representantes legales o mandatarios que intervengan en el procedimiento, así como compartir despacho profesional o estar asociado con éstos para el asesoramiento, la representación o el mandato.

c) Tener amistad íntima o enemistad manifiesta con alguna de las personas mencionadas en el apartado anterior.

d) Haber intervenido como perito o como testigo en el procedimiento de que se trate.

e) Tener relación de servicio con persona natural o jurídica interesada directamente en el asunto, o haberle prestado en los dos últimos años servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar".

La cuestión a examinar es si la técnica de gestión de residuos y limpieza, la Sra. María Angeles, debió abstenerse o no y si ello es motivo de nulidad absoluta, en los términos pretendidos por la actora.

Al respecto, decir que el artículo 47 de la Ley 39/2015 reserva la sanción de nulidad absoluta para los supuestos de omisión total y absoluta del procedimiento. El artículo 23.4 de la Ley 40/2015, señala que "La actuación de autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas en los que concurran motivos de abstención no implicará, necesariamente, y en todo caso, la invalidez de los actos en que hayan intervenido". Y el artículo 76 de la Ley 7/1985 de 2 de Abril, establece que "la actuación de los miembros en que concurran tales motivos implicará, cuando haya sido determinante, la invalidez de los actos en que hayan intervenido".

Conforme resulta de la interpretación del art. 23.4 de la Ley 40/2015, y de la aplicación de la doctrina legal de la conservación de los actos administrativos hasta donde ello fuera posible, la actuación de las Autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas en los que concurran motivos de abstención/recusación no implicará, por sí misma, la nulidad de las actuaciones, a lo que solo habrá lugar en los casos en que la intervención del sujeto recusado hubiese tenido "influencia decisiva" en la formación de la voluntad del órgano.

Por lo tanto, la actuación de las autoridades o personal en que concurran motivos de abstención no implica necesariamente la invalidez de los actos en los que haya intervenido, de manera que corresponde al interesado la prueba de que las actuaciones realizadas por el funcionario o persona interviniente aquejado de causa de abstención están viciadas en su contenido mismo, en el sentido de que hayan vulnerado, por sí solas, la objetividad o neutralidad exigibles, predeterminando la conclusión final del procedimiento.

Como señala la STS nº 2105, de 28 de Diciembre de 2016 ( RC 2599/2015) "el deber de abstención que recae en los miembros corporativos hay que enmarcarlo en el principio constitucional por el que la Administración debe servir con objetividad los intereses generales ( artículo 103.1 y 3 CE ), siendo consecuencia de este mandato las normas generales sobre abstención y recusación de las Autoridades y personal de las Administraciones Públicas, como garantizadoras del principio de neutralidad, que exige mantener los servicios públicos a cubierto de toda colisión entre intereses particulares e intereses generales, según se señala en la Exposición de Motivos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de RJAPyPAC)". En sentido similar la STS de 15 de Julio de 2013 declaró que "la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de RJAPyPAC establece la obligación de abstenerse de las autoridades y personal al servicio de las Administraciones en quienes se den algunas de las circunstancias señaladas: Estas pueden ser determinantes de la falta de imparcialidad subjetiva u objetiva necesaria para garantizar que los acuerdos que adopten o en cuya formación participen se adecuen a los fines de interés público fijados por el ordenamiento jurídico y sean ajenos a cualquier circunstancia que pueda ser indicativa de sujeción a intereses ajenos al fin de la actividad administrativa o de la supresión o disminución de las garantías de imparcialidad y neutralidad establecidas por la Ley para garantizar el acierto de las decisiones por parte de los órganos que integran las Administraciones Públicas".

Ahora bien, la Jurisprudencia de forma reiterada y pacífica se ha pronunciado en el sentido de que la violación del deber de abstención no conduce inexorablemente a la declaración de nulidad o anulabilidad del procedimiento, señalando que si la indebida intervención no ha tenido una influencia decisiva se aplicará el principio de conservación de los actos administrativos y la presunción de validez de los mismos (entre otras , SSTS de 6 de diciembre de 1985, 4 de mayo de 1990, 31 de enero de 1992, 18 de mayo de 1994, 29 de abril de 2013 y 28 de diciembre de 2016, entre otras muchas), salvo que haya tenido una transcendencia substancial.

QUINTO: En primer lugar, debe concluirse que no le falta razón a la parte actora al sostener que sin perjuicio de que desde un punto de vista laboral se haya considerado que se produjo una cesión ilegal dado que era el Ayuntamiento de Tarragona quien le daba órdenes e instrucciones y le proporcionaba medios materiales y organizativos a la Sra. María Angeles y se haya categorizado por parte de la Jurisdicción social como personal laboral indefinido no fijo del Ayuntamiento de Tarragona, no puede silenciarse, que a efectos reales y materiales, y a los efectos que aquí interesan, existió una efectiva e incuestionable relación de servicios de la Sra. María Angeles con FCC-FCCMA desde Enero de 2013 hasta Abril de 2018, a cargo de la cual la técnica percibía su salario, pues, es con FCC con quien había formalizado la relación laboral y quien le pagaba el salario de forma mensual. Debe destacarse que el Sr. Leovigildo en su declaración testifical depone que durante el período del 1 de Enero de 2013 a 18 de Abril de 2018, la Sra. María Angeles trabajaba como educadora ambiental en la plantilla de FCC.

En cuanto a la causa regulada en el apartado e) del artículo 23.2 de la Ley 40/2015, tener relación de servicio con persona natural o jurídica interesada directamente en el asunto, alegada por la actora en sede de recurso de reposición, debe llevar a colación la SJCA 3 de Pamplona, de fecha 23 de Febrero de 2018, Sentencia: 49/2018, Recurso: 2/2017, según la cual aunque no se alegara la abstención en vía administrativa, su alegación en sede judicial no constituye desviación procesal porque se trata de una causa de abstención de obligada observancia para los afectados.

En este caso, se deduce del expediente administrativo y de la documental aportada, acreditativa de las circunstancias concurrentes alegadas por la parte actora, y de los propios términos resultantes de la prueba testifical practicada, esa afectación, la concurrencia de la causa de abstención, que implica una clara situación de conflicto de intereses en la técnica de gestión de residuos y limpieza, la Sra. María Angeles, y así lo sugieren las particularidades predicables del caso de Autos en los términos expuestos y examinados en esta Resolución judicial, pues, la existencia de litigios instados por la propia técnica contra la entidad recurrente, con la que ha existido una relación de servicio en los dos últimos años, a saber, despido disciplinario por la comisión de una falta muy grave del artículo 54.2.b) del ET por desobediencia o indisciplina en el trabajo en relación con los artículos 60.20 y 59.7 del Convenio Colectivo de la empresa que conllevaba la extinción de la relación laboral, declarado improcedente, así como la cesión ilegal de la técnica declarada por la Jurisdicción Social condenando al Ayuntamiento de Tarragona a aceptar la integración en su personal laboral a la Sra. María Angeles como indefinida no fija con efectos el 1 de Enero de 2013 así como reclamación de cantidad condenando a las codemandadas conjunta y solidariamente a abonar a la Sra. María Angeles 11.214,63€, junto con la acreditación a través de las testificales practicadas a presencia judicial de cuestiones relevantes, a saber, que con anterioridad a que la Sra. María Angeles ostentara el cargo de técnica de residuos y limpieza del Ayuntamiento de Tarragona y con anterioridad a la jubilación del Sr. Santiago en Junio de 2018, no se había iniciado ningún expediente penalizando a la entidad recurrente por incumplimientos contractuales, a pesar de que la totalidad de los pretendidos incumplimientos se estarían produciendo desde el inicio de la prestación del mismo el 2002 o desde la Modificación del Contrato de 2010, en definitiva, se observa que desde la declaración de la cesión ilegal de la técnica de gestión de residuos y limpieza y la finalización de la prestación de servicios del anterior Jefe de Gestión de Residuos y Limpieza, Sr. Santiago, no se han iniciado expedientes de penalidades contractuales contra la entidad recurrente, teniendo en cuenta además que no ha habido ningún cambio de funcionamiento en la ejecución del contrato más allá de que antes se hacía en papel y ahora de forma electrónica, tal y como declara en sede judicial el Sr. Leovigildo, trabajador de FCC-FCCMA encargado directo de la ejecución del contrato en Tarragona desde 2013 hasta la actualidad y por ende, compañero de trabajo de la Sra. María Angeles en FCC, quien dependía del testigo, siendo el Sr. Leovigildo el interlocutor con los técnicos del Ayuntamiento. Ni tampoco se había llevado a cabo la correspondiente comunicación al contratista de las deficiencias en la ejecución del contrato para proceder a su subsanación, apreciándose que la entidad recurrente ha sido penalizada en el marco de las actuaciones objeto de Autos, las cuales han sido iniciadas con el informe elaborado por la técnica de Gestión de Residuos y Limpieza, extremos éstos que resultan plenamente acreditados de las declaraciones judiciales efectuadas por el testigo Leovigildo, trabajador de FCC-FCCMA encargado directo de la ejecución del contrato desde 2013 y hasta la actualidad, y por el testigo perito, el Sr. Luis Enrique, Jefe del servicio de tecnologías de la información y comunicaciones del Ayuntamiento de Tarragona, quienes deponen en sede judicial, siendo coincidentes sus declaraciones, que con anterioridad a las actuaciones de Autos no se habían efectuado ni requerimientos de subsanación de deficiencias en la ejecución del contrato ni se había iniciado expediente penalizador alguno a la entidad recurrente. En este sentido debe recordarse que según la STC 234/1991 actuar con objetividad implica el desempeño de funciones en el procedimiento con desinterés personal. Llegados a este punto, debe resaltarse, tal y como advierte la actora con acierto en su escrito de demanda, que si bien en la fecha de emisión del informe de 21 de Marzo de 2019 la técnica de gestión de residuos y limpieza era la Sra. María Angeles, quien solicitó la emisión de informes previos tal y como lo corroboran los testigos, el Sr. Leovigildo y el Sr. Alfredo, Inspector de limpieza pública, no obstante, el testigo perito, Sr. Luis Enrique, depone que elaboró el informe a instancias de las Sra. Gregoria, mientras que en su informe indica de forma expresa que el mismo fue elaborado a solicitud de la técnica de gestión de residuos, que en aquella fecha era la Sra. María Angeles.

El punto de partida, jurídicamente, como ya se ha indicado, exige analizar la extensión de la invalidez, dado que el art. 23.4 de la Ley 40/2015, dispone que "4. La actuación de autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas en los que concurran motivos de abstención no implicará, necesariamente, y en todo caso, la invalidez de los actos en que hayan intervenido.".

En parecidos términos se pronuncia el artículo 185 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, al disponer que "la actuación de los miembros en que concurran los motivos de abstención a que se refiere el artículo 21 del presente Reglamento implicará, cuando haya sido determinante la invalidez de los actos en que hayan intervenido".

Por lo tanto, sólo si se acredita la incidencia causal de la actuación de la técnica de gestión de residuos y limpieza en la decisión de la imposición de las penalizaciones a la entidad recurrente con vulneración de la objetividad o neutralidad exigibles, provocando el inicio de las actuaciones penalizadoras de Autos y predeterminando la conclusión final del procedimiento cabría sostener algún tipo de eficacia invalidante. Y por pasiva, de ser irrelevante o intrascendente su actuación mediante la elaboración de su informe de fecha 21 de Marzo de 2019, la decisión aquí impugnada se mantendría invariable. Conviene dejar constancia de que las causas de abstención o recusación de los funcionarios y autoridades tienen la finalidad de incrementar la confianza de los interesados en la neutralidad de las decisiones que podrían afectarles, directa o indirectamente. Así lo tiene declarado el T.S. en Sentencia de fecha 28 de Septiembre de 2016 (cas. 2599/2015). El deber de abstención que recae en los miembros corporativos hay que enmarcarlo en el principio constitucional por el que la Administración debe servir con objetividad los intereses generales ( artículo 103.1 y 3 C.E.) , siendo consecuencia de este mandato las normas generales sobre abstención y recusación de las Autoridades y personal de las Administraciones Públicas, como garantizadoras del principio de neutralidad, que exige mantener los servicios públicos a cubierto de toda colisión entre intereses particulares e intereses generales. Mientras que en este caso, habida cuenta los términos expuestos en el presente fundamento de derecho, no cabe más que apreciar una razonable sospecha en la técnica de gestión de residuos y limpieza de la falta de imparcialidad y neutralidad en su intervención previa a la incoación del expediente penalizador a modo de informe tenido en cuenta para iniciar el citado procedimiento, y que actúa como único y exclusivo fundamento del mismo, debiendo, en este sentido, acoger en su integridad las alegaciones efectuadas por la actora al abordar la cuestión relativa a la relevancia de aquel informe para el inicio y tramitación del procedimiento de penalidades contractuales objeto de Autos al informar de las actuaciones practicadas en el sentido señalado así como la influencia de dicho informe en la adopción de la Resolución final penalizadora, incardinándose en las causas tasadas de abstención recogidas en el artículo 23.2 de la Ley 40/2015. Dicho informe establece que: "FONAMENTS TÈCNICS: RELACIÓ D'INCOMPLIMENTS Dels resultats de les auditories referenciades als antecedents del present informe i del seguiment i control de la concessió realitzats per part del departament de Neteja Pública i d'acord als informes d'altres serveis de l'ajuntament, els quals s'annexen a aquest informe, es constaten incompliments del contracte de recollida i transport de residus urbans, neteja viaria i de platges i gestió de la deixalleria municipal de Tarragona. Tot seguit es detallen, de major a menor gravetat, els incompliments detectats, amb referència a l'article del plec que s'infringeix, les evidències de la infracció i la possible sanció per a la mateixa. (...) CONCLUSIONS Els incompliments detectats i exposats en aquest informe són infraccions greus i molt greus del règim sancionador del contracte vigent. (...) Dit això, i tenint en compte que s'han detectat diversos incompliments tipificats en el mateix article del plec de prescripcions econòmico-administratives, es considera que es podrien agrupar i sancionar amb una sola sanció els incompliments tipificats en el mateix precepte del plec. Per tant, es proposa que es podria resoldre l'expedient amb tres sancions dels imports següents: - Incompliment molt greu de l'article 24.3 g) del plec de prescripcions econòmico- administratives per "no facilitar la informació establerta", amb import de 60.101,21€ - Incompliment molt greu de l'article l'article 24.3 e) del plec de prescripcions econòmico- administratives per "la no realització d'una bona gestió dels serveis", amb import 60.101,21€. - Incompliment greu de l'article 24.2 a) del plec de prescripcions econòmico-administratives per la "no realització d'un servei sense notificar-ho a l'ajuntament", amb un import de 25.544,73€.". Llegados a este punto, debe resaltarse que el deber de abstención comprende a las autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas, e incluye a todos los que intervienen en el procedimiento y, por consiguiente, no sólo a los que deciden, sino también a los que asesoran a aquéllos y los que de alguna manera están presentes en él, aunque sea de forma mecánica o subordinada; todo ello sin perjuicio de que el mayor o menor grado de intervención en la decisión final servirá para ponderar el alcance de la prohibición de intervención de la persona en quien concurre una causa de abstención sobre la invalidez del acto administrativo con el que concluye el procedimiento. Así, la STSJ de Castilla y León, Sala de Burgos, de 14 de Junio de 1999 (recurso 1604/1997)), añade que: "En aras de obtener esa imparcialidad y garantizar no sólo el ser imparcial sino también el parecerlo es por lo que se articula una normativa sobre abstenciones y recusaciones evitando la mera intervención de funcionarios y autoridades en expedientes en los que se pueda dudar de su imparcialidad, castigando como falta grave la no abstención cuando existe causa y reservando para el castigo penal aquellas intervenciones parciales.", asimismo, la STSJC de fecha 3 de Abril de 2014, citada por la actora, establece que la abstención "tiene además la cualidad de extensiva, porque la abstención, como la derivada recusación, se refiere a todo funcionario cuya intervención en el procedimiento le haga sospecho de parcialidad (...) ya intervenga en acto de trámite, de informe, consulta o en el acto definitivo".

En este sentido, debe señalarse que en dicho informe de fecha 21 de Marzo de 2019 puede apreciarse como la técnica de gestión de residuos y limpieza, no se limita a recoger en su informe las consideraciones técnicas y recomendaciones realizadas en el ámbito de auditoría de servicios y de inspecciones puestas de manifiesto por los informes previos solicitados por la propia técnica -sin que aquéllos entren a valorar ni analizar el contenido de la documentación contractual de la Concesión ni el cumplimiento de las referidas disposiciones por parte del concesionario (FCCMA)- sino que, se posiciona, introduciendo un juicio de valor, al indicar desde un primer momento que aquellas situaciones eran constitutivas de incumplimientos contractuales proponiendo la imposición de penalidades y, que, por tanto, debía ser penalizada la entidad recurrente, sin requerimiento previo alguno a la parte actora para la subsanación de aquellos aspectos en la ejecución del contrato que se presuponían disconformes, de forma que aquel temprano posicionamiento de la técnica es lo que hace entender la existencia de un interés personal en el resultado final del asunto, faltando a la objetividad exigible, pues, en función de las circunstancias concurrentes se desprende que realmente la intervención de la técnica en los términos descritos resulta incompatible con el interés general al que debe servir su actuación, y en este sentido, debe reiterarse que la Jurisprudencia aplicable, ya hace años que viene considerando contraria a derecho la intervención de autoridades administrativas sobre las que pesa el deber de abstención cuando esta intervención es relevante o determinante (por todas, la STS 3ª4ª, de 6 de Noviembre de 2007, casación 2378/2003, o la Jurisprudencia del TS que aparece citada en la Sentencia de 20 de Abril de 2012, dictada por la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Madrid, recurso 262/2011).

Y, a la vista de esas circunstancias concurrentes, y entendiendo la objetividad que debe guiar la actuación del órgano administrativo como sinónimo de desinterés personal en el asunto, siendo que en este caso la técnica había sido empleada de FCC-FCCMA con la que instó varios litigios, que intervino en calidad de técnica de gestión de residuos y limpieza del Ayuntamiento de Tarragona provocando el inicio del único expediente penalizador por incumplimientos contractuales de una especial relevancia para la entidad actora, careciendo de la neutralidad y objetividad deseada, debe entenderse que concurre en la técnica el motivo de abstención de la letra e) del art. 23.2 de la Ley 40/2015, por lo que, a tenor de los términos expuestos en esta Resolución judicial, el presente motivo ha de ser estimado, con la consiguiente nulidad de la actuación administrativa impugnada, resultando innecesario efectuar pronunciamiento acerca de las restantes alegaciones efectuadas por las partes en sus correspondientes escritos procesales.

Por todo ello, deberá prosperar el presente recurso en el sentido de tener que estimar la demanda, con la anulación de los actos administrativos impugnados, teniendo en cuenta que en su caso, si es posible, procederá la retroacción de todas las actuaciones en vía administrativa, a fin de que sean tramitadas de nuevo por personal y autoridades municipales no incursas en el deber legal de abstención o, en su defecto, con la asistencia de alguna de las Administraciones competentes en materia de cooperación municipal.

SEXTO: De conformidad con el art. 139 de la Ley Jurisdiccional no se aprecian condiciones para la imposición de costas, toda vez que las pretensiones de los litigantes no están manifiestamente desprovistas de amparo fáctico o jurídico.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,