Sentencia Contencioso-Administrativo 12/2025 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Pontevedra nº 1, Rec. 280/2023 de 13 de enero del 2025

I.- Objeto del proceso.

Constituye el objetode este proceso la resolución de 12 de julio de 2023 del Director de la Axencia de Protección da Legalidade Urbanística de la Xunta de Galicia (APLU), desestimatoria del recurso de reposición presentado por D. Ruperto y Dª Aurora frente a la resolución de 26 de junio de 2018 que ordenó la demolición de una vivienda unifamiliar y solera, construidos sin autorización en el término municipal de DIRECCION000 (expte. NUM000).

En los actos impugnados se indica que dichas obras se ejecutaron en DIRECCION001, término municipal de DIRECCION000, en las fincas catastrales NUM001 y NUM002, en suelo clasificado como rústico de protección agraria en las Normas Subsidiarias de Planeamiento de DIRECCION000, aprobadas definitivamente el 10 de septiembre de 1993. Las obras se hallan aparentemente terminadas y carecen de licencia urbanística. La vivienda, de planta baja, ocupa una superficie total de 94,66 m2. La solera ocupa 159 m2.

II.- Argumentos de las partes.

Aducen los actores en su Demanda,en síntesis, en primer lugar que el procedimiento administrativo incurrió en defectos de forma sustanciales, generadores de indefensión, por falta de motivación y de práctica de la prueba propuesta en vía administrativa. En cuanto al fondo, inciden en que caducó el plazo de reacción de la APLU frente a las referidas obras, al haberse terminado con más de seis años de antelación a la fecha de notificación de la incoación del expediente. Inciden asimismo en que la edificación se compone de dos módulos independientes, construidos en distintas fases. Uno, principal, dedicado a vivienda, terminado completamente -y habitado- desde principios de 2011; y otro destinado a galpón o almacén, destinado a vivienda, construido un año más tarde.

La APLU alega en su Contestación,en resumen, en primer lugar que el procedimiento se tramitó correctamente, sin generársele indefensión a los actores. Se denegó prueba por ser innecesaria o impertinente. Las resoluciones se motivaron debidamente. Sobre el fondo, insiste en que no transcurrió el plazo de caducidad de la potestad de disciplina urbanística. Le corresponde a los actores la carga de la prueba sobre la hipotética antigüedad de las construcciones, y lo cierto es que no han acreditado de manera mínimamente fidedigna que estuviesen ya terminadas y habilitadas para el uso que las caracteriza con más de seis años de antelación a la incoación del expediente.

III.- Omisión de prueba - Falta de motivación.

Centrados así los términos del debate, debe comenzarse por rechazar los argumentos de naturaleza formal esgrimidos en la demanda. Por las siguientes razones:

En primer lugar, del análisis del contenido de las resoluciones impugnadas se concluye que disponen de la motivación mínima exigida en los artículos 35.1.a) y 88.1 Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común (LPAC). Permitieron conocer a los actores, perfectamente, los motivos por los que la APLU ordenó la demolición de las obras, y por los que rechazó sus argumentos en contra.

En segundo lugar, si bien es cierto que la APLU debió haber practicado la prueba pericial y testifical propuesta por los actores en el curso del procedimiento administrativo; también lo es que dicha omisión no les generó verdadera indefensión ( artículo 48.2 LPAC) , toda vez que han reiterado su proposición de prueba en este proceso judicial, siendo admitida y practicada en su mayor parte, valorándose su resultado en esta sentencia y permitiendo un pronunciamiento de fondo con garantía de acierto.

IV.- Presupuestos normativos y jurisprudenciales sobre la caducidad/perención de la potestad para reponer la legalidad urbanística. Efectos hermenéuticos de la modificación de la LSG por Ley 10/2023, de 28 de diciembre.

Sobre el fondo del asunto, cabe comenzar por señalar que en Galicia la caducidad/perención de la potestad administrativa para reponer la legalidad urbanística con carácter general se produce, a día de hoy, si se supera el plazo de seis años entre la fecha de completa terminación de la obra y la de notificación de la incoación del procedimiento de protección/restauración de la legalidad urbanística ( artículo 210 Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Galicia -LOUGA-, coincidente con el actual artículo 153.1 Ley 2/2016, de 10 de febrero del Suelo de Galicia -LSG-). Salvo que la obra ilegal se haya realizado sobre suelo destinado a incorporarse al dominio público, en cuyo caso se podría ordenar su demolición en cualquier momento, sin límite de plazo (artículo 155 LSG).

Conforme a lo dispuesto en el artículo 377.1 del Decreto 143/2016, de 22 de septiembre, aprobatorio del Reglamento de la Ley del Suelo de Galicia (en los mismos términos que el artículo 56.2 del anterior Reglamento de Disciplina Urbanística de Galicia aprobado por Decreto 28/1999, de 13 de enero) a los efectos de determinación del "dies a quo" o de inicio del cómputo de dicho plazo:

<<(...) Se tomará como fecha de terminación de las obras la que resulte de su efectiva comprobación por la Administración actuante, sin perjuicio de su acreditación por cualquiera otro medio de prueba válido en derecho (artículo 153.1 de la LSG). A los efectos de lo establecido en el apartado anterior, se considera que son obras totalmente finalizadas aquellas que se encuentren dispuestas para servir al fin al que estuvieran destinadas y en condiciones de ser ocupadas sin necesidad de obra complementaria de ningún tipo,cuando así lo reconozca la Administración actuante.>>.

La carga de la prueba sobre dicha circunstancia le corresponde al infractor, dado que "el que crea una situación de ilegalidad no puede obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad"(Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sª de lo Cont.-Ad., de 7 de diciembre de 2011 -rec. 4494/2011-).

En el artículo 32 del antiguo Reglamento estatal de Disciplina Urbanística, aprobado por Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio (derogado y sustituido en Galicia en el año 1999, pero útil a efectos hermenéuticos) se especificaban, como medios de prueba de la fecha de terminación de las obras, el "certificado de fin de obra" del técnico director de la misma; la licencia de primera ocupación; y "cualquier comprobación de esta situación por parte de la Administración municipal". La jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sª 3ª) y de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia vienen considerando al respecto que la antigüedad de las obras se puede acreditar también por cualquier otro medio de prueba válido en derecho, resultando especialmente útiles para tal fin las actas notariales de presencia y los informes periciales (S TSJ Galicia 27/03/2003, rec. 6644/1998).

Es de señalar, por otra parte, que la Sª de lo cont.-ad. del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en reiteradas sentencias viene fijando un criterio muy restrictivo para poder apreciar la caducidad de esta potestad de disciplina urbanística. Puede citarse como ejemplo su sentencia de 10 de junio de 2022 (rec. 4118/2022), en la que se insiste en que:

<<(...) no basta para iniciar el cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de reposición de la legalidad la mera existencia de un determinado volumen edificatorio a una determinada fecha, sino que es precisa una prueba más completasobre la total terminación de la construcción, sin necesidad de obra complementaria, y de su aptitud para el uso propio a que se la destina, por referencia a un momento temporal claramente definido. El criterio para determinar cuándo una construcción está totalmente terminada no puede depender de la subjetividad del promotor o dueño de la obra, que la podría utilizar de facto, clandestinamente, aún cuando le falten elementos que sean exigibles con arreglo a la normativa técnica y urbanística de aplicación, debiendo considerarse que está totalmente terminada solo cuando se han ejecutado todas las obras exigibles técnicamente para poderla considerar como tal. El hecho de que falten obras de revestimiento, enfoscados y pintados, colocación de puertas, ventanas, etc., que son exigibles por normas de aplicación imperativa que establecen su obligatoriedad, impide considerar que la construcción actual pueda considerarse como obra terminada, con independencia de la fecha de adquisición de materiales de construcción o del suministro de aguas. Así lo ha resuelto esta Sala en sentencias anteriores, en concreto, la Sentencia 1349/09, de 23 de diciembre de 2009, recurso 4394/2007 , que valora la ausencia de revestimientos y pintados exigibles para considerar que una construcción anexa no estaba totalmente terminada la fecha de la inspección. En atención a lo expuesto procede desestimar este motivo de impugnación de la sentencia, ya que al faltar la realización de obras esenciales, exigibles por normativa imperativa y que tienen carácter obligatorio, no puede considerarse que la edificación sea técnicamente una obra totalmente terminada en el momento al que se refieren los informes mencionados, por lo que en puridad ni si quiera se habría iniciado en esa fecha el plazo de caducidad de la acción de reposición de la legalidad, que no comienza desde que se ejecuta la última obra en una construcción, sino desde el momento en que ésta, en atención a sus características, puede considerarse totalmente terminada, por no precisar ninguna obra complementaria, lo que no es el caso, tal y como acertadamente valoró la sentencia a partir de una evidencia fotográfica que no deja dudas al respecto>>.

No obstante, en la resolución de este tipo de conflictos habrá de tenerse en cuenta a partir de ahora un nuevo factor hermenéutico: La interpretación "auténtica" que el legislador gallego (por iniciativa de la propia Xunta de Galicia) ha impuesto mediante la modificación de lo preceptuado en el artículo 153 de la Ley 2/2016, de 10 de febrero , del suelo de Galicia (LSG), por la Ley 10/2023, de 28 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas(DOG de 29/12/2023). En virtud de dicha modificación se le añadieron las siguientes prescripciones al referido artículo:

<<(...) se considera que son obras totalmente terminadas aquellas que se encuentren dispuestas para servir al fin a que estén destinadas y en condiciones de ser ocupadas sin necesidad de obras complementarias, salvo, en su caso, las relativas a los revestimientos exteriores de paramento y cubiertas que no resulten exigibles como condición técnica de seguridad de la edificación.

La incoación del expediente de reposición de la legalidad por la administración actuante respecto a obras terminadas, previa constatación de esta circunstancia mediante su actividad de inspección y vigilancia urbanística, se entenderá sin perjuicio de la acreditación por parte de las personas interesadas de la terminación en una fecha anterior por cualquier medio de prueba válido en derecho.

La ejecución en una edificación totalmente terminada de obras sin título habilitante o incumpliendo las condiciones señaladas en el mismo, aunque supongan una ampliación en superficie o aumento del volumen edificado, no afecta al cómputo del plazo para incoar, en su caso, expediente de reposición de la legalidad respecto de aquella, que se iniciará igualmente desde la total terminación de la edificación originaria, sin perjuicio del expediente que corresponda incoar por las nuevas obras realizadas.

2. Transcurrido el plazo de caducidad de seis años sin que se hayan adoptado las medidas de restauración de la legalidad urbanística conforme a lo previsto en el apartado anterior, las obras quedarán sujetas al régimen previsto en el artículo 90.

En el supuesto de que falten por ejecutar obras relativas a los revestimientos exteriores de paramento y cubiertas, la administración competente ordenará a las personas propietarias que ejecuten las obras necesarias para dar cumplimiento a lo previsto en la letra b) del apartado 1 del artículo 136. Estas obras se ejecutarán íntegramente a costa de las personas propietarias, sin que resulte de aplicación el límite a que se refiere el apartado 3 del artículo 136. En caso de incumplimiento de la orden, se procederá con arreglo a lo previsto en los apartados 4 y 5 del artículo 136».

La finalidad de esta modificación legal ha sido la de despejar las dudas que hasta ahora se planteaban sobre el concepto de "obra terminada" a efectos del cómputo del plazo de caducidad/perención en edificaciones cuyas fachadas solo carecen de revestimiento exterior, o en las ejecutadas en distintas fases.Aunque la reforma legal es posterior a la fecha en la que se dictaron las resoluciones aquí impugnadas, como se recurrieron en plazo y forma, careciendo de firmeza, no cabe duda de que se ha de tener en cuenta en la solución del conflicto, esta interpretación auténtica, del propio legislador.

V.- Resolución del caso. Valoración de la prueba practicada.

Con este punto de partida, tras la valoración conjunta de la prueba practicada en el proceso, se alcanzan las siguientes conclusiones:

La notificación de la incoación del procedimiento de disciplina urbanística se produjo el día 18 de agosto de 2017 (Fº 18 del expte. admvo., tomo II). En consecuencia la fecha clave, límite, de finalización de las obras a efectos de caducidad/perención es el 17 de agosto de 2011.

De la valoración de la prueba se concluye que el volumen edificatorio se compone de dos cuerpos distintos. Adosados, pero independientes, construidos en fases temporales diferentes y destinados a usos también distintos.

Tal y como se detalla en el informe del perito D. Candido, con amplio reportaje fotográfico, (fols. 52 y ss. del expte. admvo. II), ratificado y explicado por su autor en la vista del juicio, en primer lugar se construyó la edificación destinada a vivienda 'stricto senso', de unos 63 m2 de superficie en planta. Posteriormente, cuando la vivienda ya se hallaba en uso, se construyó <>.Se observa el añadido en la fotografía inferior de la página 5 del informe, así como en el plano de la siguiente página, a la izquierda de la vivienda, adosándose por un lado a ésta y por el otro al lindero de la finca. La vivienda funcionaba -y podría funcionar de nuevo- de manera independiente al referido anexo adosado, pues cuando se construyó no se derribó ninguna de las fachadas primigenias, ni se abrieron nuevos huecos, ni se incluyeron tampoco dotaciones esenciales del uso residencial (como podría haber sido una cocina, cuarto de baño, etc). El carácter autónomo de este segundo módulo fue reconocido incluso por el subinspector de la APLU en su declaración testifical-pericial en el juicio.

Pues bien, valorando conjuntamente la prueba practicada, se concluye que el módulo 1 (vivienda primigenia), se terminó y habitó antes del 18 de agosto de 2011, hallándose ya en esa fecha dispuesta para servir al fin a que estaba destinada y en condiciones de ser ocupada.

En las fotografías aéreas obrantes en el expediente, se observa la casa (módulo 1), aparentemente terminada en fecha 13 de octubre de 2012. En la fotografía aérea de 2010 no existe construcción alguna. Pero ello no impide que se hubiese edificado entre finales de 2010 y principios de 2011 (no existe fotografía aérea de 2011), como se deduce de la suma de indicios aportados por los actores (facturas, recibos de consumo eléctrico, empadronamiento - art. 16 Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local-, y matrícula del niño en el colegio cercano, testificales de los operarios que realizaron la obra, así como del vecino, etc).

Distinta conclusión se alcanza sin embargo respecto de la posterior ampliación de la edificación, con el módulo 2 añadido hacia el lado izquierdo. No figuraba en la fotografía aérea de 13 de octubre de 2012, con lo que necesariamente hubo de realizarse posteriormente (por cierto, en fase de prueba se clarificó que la fotografía aérea que en el informe de la inspección -y en la propia orden de demolición- se identificó como "Imaxe do google earth do 30.08.2012", realmente es de 30.08.2013, habiéndose incurrido en un error de transcripción). Lo mismo puede decirse sobre la ampliación de la solera.

De manera que, conforme al referido nuevo parámetro hermenéutico introducido en el artículo 153 LSG, se concluye que la orden de demolición hubo de quedar limitada exclusivamente a la ampliación de la edificación con el mencionado módulo 2, destinado a almacén; así como a la ampliación de la solera. Con dicha demolición la vivienda primigenia no pierde funcionalidad, ni habitabilidad. No es necesario realizar obras de reconstrucción, ni de reforma para que pueda seguir funcionando.

VI.-De la estimación parcial del recurso se deriva la no imposición de costas ( artículo 139 LJCA) .