Sentencia Contencioso-Administrativo 143/2025 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Pontevedra nº 1, Rec. 187/2024 de 16 de junio del 2025

I.- Objeto del litigio.

Constituye el objeto de este pleito la resolución de 20 de mayo de 2024 de la Directora de la Axencia de Protección da Legalidade Urbanística de la Xunta de Galicia (APLU), desestimatoria del recurso de reposición presentado por Dª Emilia frente a la resolución de 14 de junio de 2016 que ordenó la demolición de una edificación para uso residencial en Regueiriño, Lourizán, término municipal de Pontevedra (expte. NUM000).

Según se indica por la APLU en el expediente administrativo, las obras consisten en una edificación de plantas baja y alta, formada por tres módulos, sumando un total de 325,55 m2 de superficie construida y altura máxima de 6,03 m, ejecutada clandestinamente en la finca catastral NUM001, en suelo clasificado como no urbanizable común en el plan general de ordenación urbana de Pontevedra, aprobado definitivamente el 18 de diciembre 1989. El plan de ordenación del litoral (Decreto 20/2011) incluyó este terreno en la zona de ordenación, dentro del límite de un corredor ecológico. Cuando se personó en el lugar la subinspección de la APLU en fecha 2 de junio de 2015 las obras ya estaban <>.

II.- Argumentos de las partes.

Aduce la actora en su Demanda,en síntesis, en primer lugar que la vivienda se terminó en el año 2008, con más de seis años de antelación a la fecha en la que se notificó la incoación del expediente de protección de la legalidad. El 10/02/2014 otorgó escritura de declaración de obra nueva con levantamiento topográfico y certificado técnico de antigüedad a 2008 de la vivienda y a 2010 del galpón anexo. En el Catastro también se refleja la antigüedad de la vivienda en 2008. La foto del PNOA de 2008 es muy imprecisa, dado su escaso grado de resolución y nitidez, más la vegetación que oculta la construcción. En segundo lugar, incide en que discrepa de la descripción de la obra reflejada por la subinspección de la APLU, pues en la realidad no consta más que de una planta baja de 78,2 m2 y de un semisótano de 133,68 m2 de superficie. En tercer lugar incide, subsidiariamente, en la naturaleza legalizable de la construcción al hallarse en suelo rústico sin protección especial, cumpliendo todos los parámetros urbanísticos establecidos en la LSG para poder obtener licencia. En cuarto lugar, invoca la prescripción de la orden de demolición, al haberse demorado ocho años la resolución del recurso de reposición interpuesto contra ella.

La APLU afirma en su escrito de Contestación,en resumen, que no transcurrió el referido plazo de seis años. La vivienda se construyó por fases, con distintos materiales. Según las fotografías aéreas, en el año 2008 todavía no se habían iniciado las obras. En el año 2010 se había ejecutado el módulo central. Y en 2014 el anexo Este. De manera que no consta en las fotografías aéreas la unidad edificatoria completa hasta 2014. Por otra parte, las meras fotografías aéreas no acreditan que la vivienda estuviese terminada y habitable. El catastro no es fiable, porque inscribió la construcción con carácter retroactivo. La escritura de obra nueva y el certificado de antigüedad solo reflejan realmente la situación de la edificación en la fecha en la que se otorgaron, careciendo de prueba fidedigna sobre la antigüedad verdadera de la obra. Sobre la descripción de la construcción, se remite a los detallados informes de la subinspección obrantes en el expediente, radicando la diferencia de superficies en las terrazas. Afirma que el uso residencial exclusivo de la vivienda es incompatible con la clasificación del suelo rústico, no pudiéndose legalizar. Niega por último la prescripción de la orden de demolición, porque con su recurso de reposición la actora solicitó su suspensión cautelar, produciéndose automáticamente transcurrido un mes. Considera que el plazo de prescripción no podía iniciar su cómputo en tanto en cuanto la orden de demolición careciese de ejecutividad.

III.- Caducidad - perención de la potestad para restaurar la legalidad urbanística.

III.1.-En Galicia dicha caducidad/perención con carácter general se produce si se supera el plazo de seis años entre la fecha de completa terminación de la obra y la de notificación de la incoación del procedimiento de protección/restauración de la legalidad urbanística ( artículo 210 Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Galicia -LOUGA-, coincidente con el actual artículo 153.1 Ley 2/2016, de 10 de febrero del Suelo de Galicia -LSG-). Salvo que la obra ilegal se haya realizado sobre suelo destinado a incorporarse al dominio público, en cuyo caso se podría ordenar su demolición en cualquier momento, sin límite de plazo (artículo 155 LSG).

Conforme a lo dispuesto en el artículo 377.1 del Decreto 143/2016, de 22 de septiembre, aprobatorio del Reglamento de la Ley del Suelo de Galicia (en los mismos términos que el artículo 56.2 del anterior Reglamento de Disciplina Urbanística de Galicia aprobado por Decreto 28/1999, de 13 de enero) a los efectos de determinación del "dies a quo" o de inicio del cómputo de dicho plazo:

<<(...) Se tomará como fecha de terminación de las obras la que resulte de su efectiva comprobación por la Administración actuante, sin perjuicio de su acreditación por cualquiera otro medio de prueba válido en derecho (artículo 153.1 de la LSG). A los efectos de lo establecido en el apartado anterior, se considera que son obras totalmente finalizadas aquellas que se encuentren dispuestas para servir al fin al que estuvieran destinadas y en condiciones de ser ocupadas sin necesidad de obra complementaria de ningún tipo, cuando así lo reconozca la Administración actuante.>>.

La carga de la prueba sobre dicha circunstancia le corresponde al infractor, dado que "el que crea una situación de ilegalidad no puede obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad"(Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sª de lo Cont.-Ad., de 7 de diciembre de 2011 -rec. 4494/2011-).

En el artículo 32 del antiguo Reglamento estatal de Disciplina Urbanística, aprobado por Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio (derogado y sustituido en Galicia en el año 1999, pero útil a efectos hermenéuticos) se especificaban, como medios de prueba de la fecha de terminación de las obras, el "certificado de fin de obra" del técnico director de la misma; la licencia de primera ocupación; y "cualquier comprobación de esta situación por parte de la Administración municipal". La jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sª 3ª) y de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia vienen considerando al respecto que la antigüedad de las obras se puede acreditar también por cualquier otro medio de prueba válido en derecho, resultando especialmente útiles para tal fin las actas notariales de presencia y los informes periciales (S TSJ Galicia 27/03/2003, rec. 6644/1998).

Es de señalar, por otra parte, que la Sª de lo cont.-ad. del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en reiteradas sentencias viene fijando un criterio muy restrictivo para poder apreciar la caducidad de esta potestad de disciplina urbanística. Puede citarse como ejemplo su sentencia de 10 de junio de 2022 (rec. 4118/2022), en la que se insiste en que:

<<(...) no basta para iniciar el cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de reposición de la legalidad la mera existencia de un determinado volumen edificatorio a una determinada fecha, sino que es precisa una prueba más completa sobre la total terminación de la construcción, sin necesidad de obra complementaria, y de su aptitud para el uso propio a que se la destina, por referencia a un momento temporal claramente definido. El criterio para determinar cuándo una construcción está totalmente terminada no puede depender de la subjetividad del promotor o dueño de la obra, que la podría utilizar de facto, clandestinamente, aún cuando le falten elementos que sean exigibles con arreglo a la normativa técnica y urbanística de aplicación, debiendo considerarse que está totalmente terminada solo cuando se han ejecutado todas las obras exigibles técnicamente para poderla considerar como tal>>.

No obstante, en la resolución de este tipo de conflictos habrá de tenerse en cuenta a partir de ahora un nuevo factor hermenéutico: La interpretación "auténtica" que el legislador gallego (por iniciativa de la propia Xunta de Galicia) ha impuesto mediante la modificación de lo preceptuado en el artículo 153 de la Ley 2/2016, de 10 de febrero, del suelo de Galicia (LSG), por la Ley 10/2023, de 28 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas (DOG de 29/12/2023). En virtud de dicha modificación se le añadieron las siguientes prescripciones al referido artículo:

<<(...) se considera que son obras totalmente terminadas aquellas que se encuentren dispuestas para servir al fin a que estén destinadas y en condiciones de ser ocupadas sin necesidad de obras complementarias, salvo, en su caso, las relativas a los revestimientos exteriores de paramento y cubiertas que no resulten exigibles como condición técnica de seguridad de la edificación.

La incoación del expediente de reposición de la legalidad por la administración actuante respecto a obras terminadas, previa constatación de esta circunstancia mediante su actividad de inspección y vigilancia urbanística, se entenderá sin perjuicio de la acreditación por parte de las personas interesadas de la terminación en una fecha anterior por cualquier medio de prueba válido en derecho.

La ejecución en una edificación totalmente terminada de obras sin título habilitante o incumpliendo las condiciones señaladas en el mismo, aunque supongan una ampliación en superficie o aumento del volumen edificado, no afecta al cómputo del plazo para incoar, en su caso, expediente de reposición de la legalidad respecto de aquella, que se iniciará igualmente desde la total terminación de la edificación originaria, sin perjuicio del expediente que corresponda incoar por las nuevas obras realizadas.

2. Transcurrido el plazo de caducidad de seis años sin que se hayan adoptado las medidas de restauración de la legalidad urbanística conforme a lo previsto en el apartado anterior, las obras quedarán sujetas al régimen previsto en el artículo 90.

En el supuesto de que falten por ejecutar obras relativas a los revestimientos exteriores de paramento y cubiertas, la administración competente ordenará a las personas propietarias que ejecuten las obras necesarias para dar cumplimiento a lo previsto en la letra b) del apartado 1 del artículo 136. Estas obras se ejecutarán íntegramente a costa de las personas propietarias, sin que resulte de aplicación el límite a que se refiere el apartado 3 del artículo 136. En caso de incumplimiento de la orden, se procederá con arreglo a lo previsto en los apartados 4 y 5 del artículo 136».

La finalidad de esta modificación legal ha sido la de despejar las dudas que hasta ahora se planteaban sobre el concepto de "obra terminada" a efectos del cómputo del plazo de caducidad/perención en edificaciones cuyas fachadas solo carecen de revestimiento exterior, o en las ejecutadas en distintas fases. Aunque la reforma legal es posterior a la fecha en la que se dictaron las resoluciones aquí impugnadas, como se recurrieron en plazo y forma, careciendo de firmeza, no cabe duda de que se ha de tener en cuenta en la solución del conflicto, esta interpretación auténtica, del propio legislador.

III.2.-En este caso en concreto, la notificación de la incoación del procedimiento de disciplina urbanística se produjo el día 27 de julio de 2015 (Fº 12 del expte. admvo., tomo II). En consecuencia la fecha clave, límite, de finalización de las obras a efectos de caducidad/perención es el 27 de julio de 2009.

Pues bien, de la valoración conjunta de la prueba practicada se concluye la desestimación de este argumento impugnatorio. Correspondiéndole a la parte actora la carga de la prueba sobre la terminación de las obras, lo cierto es que no ha demostrado de manera mínima suficiente su conclusión antes de dicha fecha.

De las fotografías aéreas obrantes en el expediente administrativo, se deduce que en el año 2008 las obras todavía se hallaban en un estado muy inicial de ejecución. La escritura pública de obra nueva se otorgó en el año 2014, y el levantamiento topográfico del certificado de antigüedad a finales de 2013. Dichos documentos pueden dar fe de la situación de las obras en la fecha en la que se otorgaron. Pero sin "efecto retroactivo". Respecto de su antigüedad necesitan del respaldo de un soporte probatorio, del que aquí se carece. La declaración en juicio del técnico que realizó el certificado ha carecido de poder de convicción insuficiente a este respecto, una vez explicó sus elementos de convicción: las afirmaciones y facturas que le exhibió la actora, sin llegar a consultar fotografías aéreas.

Lo mismo puede decirse sobre la inscripción catastral. El Catastro puede certificar la fecha en la que se inscribe la edificación. Pero la mera referencia a su antigüedad previa a la inscripción no basta por sí misma, debe acompañarse de medios de prueba complementarios que la avalen. Lo cierto es que, como se ha dicho, la prueba practicada por iniciativa de la actora a este respecto ha sido insuficiente.

IV.- Carácter ilegalizable de la edificación.

Ha de desestimarse también este argumento de la demanda, aceptándose los motivos de oposición de la APLU.

El uso al que se destina la edificación principal, residencial exclusivo, es incompatible con los permisibles en suelo rústico. Además, no cumpliría el requisito de parcela mínima (se sitúa en una parcela catastral de 645 m2), no habiendo agrupado formalmente las colindantes que dice ser suyas - artículos 35 y 39 Ley 2/2016, de 10 de febrero, del suelo de Galicia (LSG).

Por otra parte, con independencia y sin perjuicio de lo antedicho, si la actora considera que la vivienda es legalizable, nada le impide presentar la correspondiente solicitud de licencia en el Concello, con el proyecto de legalización, y autorizaciones sectoriales preceptivas, justificando allí el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos. Si finalmente consigue la licencia municipal, la orden de demolición será inejecutable por circunstancias sobrevenidas.

V.- Prescripción de la orden de demolición.

V.1.-Conforme a consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sª 3ª), la laguna normativa sobre la prescripción de las órdenes administrativas de restauración de la legalidad urbanística ha de cubrirse acudiendo al plazo general de prescripción de las acciones personales establecido en el artículo 1964 del Código Civil ( SS TS 05/06/1987 - núm. 822 -; 17/02/2000 - rec. 5038/1994 -; 25/11/2009 - rec. 6237/2007 -; 29/12/2010 - rec. 500/2008 - y S TSJ Galicia 20/11/2014 -rec. 4074/2014-).

Primigeniamente dicho plazo era de quince años. No obstante, mediante la disp. final 1ª de la Ley 42/2015, de 1 de octubre, ese plazo prescriptivo se minoró a cinco años. La disp. trans. 5ª de dicha Ley limitó sus efectos únicamente hacia el futuro, a partir de su entrada en vigor ( 07/10/2015), criterio asumido por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sª de lo Cont.-Ad., entre otras en su sentencia de 15 de diciembre de 2016 - rec. 4437/2016 -.

V.2.-Del análisis del expediente se comprueba que la orden de demolición le fue notificada por la APLU a la actora el 16 de junio de 2016(Fº 121 del expte. admvo. II). Ésta interpuso recurso de reposición en fecha 12 de julio de 2016. Aunque en el cuerpo del escrito alegó que interesaba la suspensión cautelardel acto impugnado, lo cierto es que en el "solicito" final del recurso de reposición no lo llegó a pedir(Fº 131 expte. admvo. II). Desde esa fecha, la actora no recibió comunicación alguna de la APLU hasta, transcurridos ocho años,el día 27 de junio de 2024,en el que se le notificó la resolución de 20 de mayo de 2024 desestimatoria del recurso de reposición

Pues bien, de estos hechos se concluye la nulidad y pérdida de efectos sobrevenida de la orden de demolición, por haber prescrito. Tanto si se considera que la actora con su recurso de reposición no llegó a solicitar formalmente la suspensión cautelar de la orden de derribo (véase como la propia resolución de 20 de mayo de 2024 al resumir, en su antecedente "2" el recurso de reposición, no recoge ninguna petición de suspensión cautelar -Fº 168 del expte.-); como si lo hubiese solicitado expresamente sin llegar a obtener respuesta.

Los principios de seguridad jurídica y buena administración, consagrados respectivamente en el artículo 9.3 de la Constitución, y en el artículo 3.1 Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), llevan a esta conclusión. Aún en el supuesto de que se hubiese producido la suspensión cautelar "tácita" de la orden de demolición, el cese de sus efectos dependería exclusivamente de la voluntad de la propia Administración, en la que recae la potestad para resolver el recurso de reposición. Disponía del plazo máximo de un mes para hacerlo - artículo 124.2 Ley 39/2015, de 1 de octubre (LPAC)-. A partir de ahí incurrió en una pasividad o dejación de funciones, consolidando con su propia inactividad una incertidumbre que afecta gravemente al principio de seguridad jurídica en el tráfico inmobiliario y al derecho de propiedad. Esa dejación de funciones, retrasando artificialmente la ejecutividad de un acto restrictivo de derechos durante más de ocho años, no puede generarle a su autora el beneficio de la interrupción de la prescripción, en perjuicio del ciudadano. Distinta conclusión se alcanzaría si la suspensión cautelar se hubiese mantenido en el tiempo por razones ajenas a la propia Administración (ad. ex. por un auto judicial en pieza procesal de medidas cautelares).

Nuestro legislador estatal zanjó ya esta misma diatriba (planteada respecto del procedimiento administrativo sancionador, pero con las mismas bases y fundamentos) al disponer expresamente en el artículo 30.3 'in fine' Ley 40/2015, de 1 de octubre (LRJSP) que tras la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto frente a una resolución sancionatoria se inicia el cómputo del plazo de prescripción de la sanción. Posteriormente, en jurisprudencia consolidada, el Tribunal Supremo (Sª 3ª) extendió esta máxima a las desestimaciones presuntas de los recursos de reposición (S TS de 30 de noviembre de 2020 -rec. 6120/2019-). Obsérvese que en ambos casos, al tratarse de sanciones, la interposición en tiempo y forma del recurso administrativo paraliza automáticamente su ejecutividad, en tanto en cuanto no se notifique su resolución expresa. De manera que la prescripción de la sanción corre, por imperativo legal, aunque su ejecutividad se halle suspendida. El Tribunal Supremo, en la referida sentencia, incide precisamente en que la finalidad de la norma es evitar la <>.

Este mismo principio debe aplicarse en el caso de las órdenes de demolición. Aunque no se trata en puridad de sanciones, son actos restrictivos de derechos más gravosos para el interesado que las propias multas derivadas de las infracciones urbanísticas. Por eso el artículo 25.1.b) Ley 39/2015, de 1 de octubre (LPAC) y los artículos 152.5 y 164.2 LSG equiparan las consecuencias de la demora en la tramitación de sus respectivos procedimientos con una misma consecuencia y plazo de caducidad.

V.3.-Habiendo quedado claro en este caso la prescripción de la orden de demolición impugnada, la consecuencia jurídica que debe establecer esta sentencia, más allá de su mera declaración, es la anulación y revocación de las resoluciones impugnadas.

La prescripción invalida de manera sobrevenida la primitiva orden de demolición. Y afecta, por supuesto, al acto posterior aquí recurrido.

No es posible aceptar el argumento de que la prescripción de la orden de demolición no afecta a la resolución que la confirmó en reposición. Si esa última resolución no se anula -como se hace en esta sentencia- la actora padecería patente indefensión e inseguridad jurídica, porque en la subsiguiente fase de ejecución forzosa la prescripción se computaría a partir de la notificación de esa última resolución confirmatoria. La lógica del sistema -y el sentido común en el ordenamiento jurídico administrativo- obliga a anular la resolución desestimatoria de un recurso de reposición cuando entre medias ha prescrito el acto primitivo, restrictivo de derechos impugnado en reposición.

Pueden así citarse como ejemplo las sentencias de la Sª de lo Cont.-Ad. del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2023 (rec. 8037/2021), o 25 de febrero de 2021 (rec. 3015/2019). En ellas el Alto Tribunal acepta, con naturalidad, que se pueda invocar la prescripción de la sanción frente a la resolución desestimatoria del recurso administrativo interpuesto frente a aquélla. La prescripción de la sanción primigenia determina la anulación de la resolución administrativa que la confirmó en reposición o en alzada, y de la propia sanción en sí. En la última de las sentencias citadas el TS afirma con rotundidad que: <>.En esos procesos no se había impugnado un acto de ejecución forzosa de la resolución primigenia. Lo que se recurría, al igual que ahora, era la desestimación del recurso de alzada o de reposición interpuesto contra un acto restrictivo de derechos. Pues bien, la prescripción de dicho acto por la demora en la resolución del recurso administrativo determina en sí la estimación del recurso contencioso y la anulación del acto impugnado. El Tribunal Supremo nunca ha dudado de dicha consecuencia jurídica, como tampoco lo hace este Juzgado.

V.4.-Resta señalar, por último, que la prescripción de la orden de demolición conlleva la imposibilidad por la APLU de incoar un nuevo procedimiento de restauración de la legalidad, porque el procedimiento anterior carecería ya de efecto interruptivo sobre el plazo de caducidad/perención de seis años. Y dicho plazo se habría superado sin duda entre la fecha en la que la Administración asumió que la vivienda estaba rematada y apta para servir a su uso (inspección de 2 de junio de 2015) y la de hipotética incoación del nuevo procedimiento de protección de la legalidad (año 2025 o posterior). De manera que la vivienda queda en la situación de fuera de ordenación establecida en el artículo 153.2 LSG.

VI.-No se va a realizar expreso pronunciamiento sobre las costas del proceso, considerándose sus peculiares características ( artículo 139 LJCA) .