Sentencia Contencioso-Administrativo 131/2024 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Melilla nº 1, Rec. 40/2024 de 17 de diciembre del 2024

1.-El objeto de la presente "litis" contenciosa "ex-parte" suscitada, inherente a la impugnación de dicha precedente denegación de dicha solicitud de autorización de residencia temporal inicial y trabajo por cuenta ajena por circunstancias excepcionales por arraigo para la formación, formulada por la Representación legal de aquella foránea promovente de nacionalidad

marroquí, se fundamenta en un pretendido pero inexistente derecho a obtener de modo incondicionado las pretensiones "ex-parte" interesadas por el mero hecho de su contumaz presencia irregular en suelo nacional, después de que dicha foránea promovente de nacionalidad marroquí no sólo hubiese vulnerado deliberadamente su previa e inequívoca obligación de salida de España -al haberse aprovechado otrora de su condición de originaria de Nador (Marruecos), a fin de haber podido acceder sin visado a Melilla-, amén de que tampoco conste el cumplimiento "ex-parte" de los reglados requisitos para la obtención de la autorización de residencia temporal inicial por circunstancias excepcionales de arraigo por la formación -ya que como luego asimismo se aludirá-, ni siquiera consta haber estado nunca matriculada o inscrita en Centro formativo u ocupacional alguno que le hubiese proporcionado formación relevante a los efectos "ex-parte" interesados, sin que ni siquiera se constate el previo y reglado requisito temporal de su previa e ininterrumpida presencia aquí durante DOS (2) AÑOSantes de la fecha de su solicitud formulada en fecha 5 de Abril del 2024por tercero autorizado.

2.-Resulta pues aplicable al presente caso aquella consolidada pauta jurisprudencial apuntada, por un lado, por la Sentencia núm. 3460/91, de 28 de Noviembre, dictada por la Sala III de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (Pte. Escusol Barra, Eladio), al señalar que "la actividad probatoria tiende a lograr que el Juzgador se convenza de la certeza de los hechos. La prueba es valorada en su conjunto para estimar en conciencia lo que crea probado; tras esa valoración recta y en conciencia del conjunto de la prueba se fijan los hechos probados que es la respuesta segura que se da en los planteamientos fácticos";por otro, por aquella otra Sentencia núm. 245/90, de 13 de Febrero , adoptada por igual máximo Organo jurisdiccional contencioso-administrativo(Pte. Delgado Barrio, Francisco Javier), al apuntar también que "la presunción de legalidad del acto administrativo desplaza sobre el administrado la carga de accionar para evitar la producción de la figura del acto consentido, pero no afecta a la carga de la prueba que ha de ajustarse a las reglas generales",sin perjuicio de que también venga a sostener que las reglas generales de valoración de la prueba al efecto desde luego aplicables "indican que cada Parte soporta la carga de probar los hechos que integran el supuesto de la Norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor",al ser en su día ésta la solución elaborada por inducción sobre la base del Art. 1214 del Código Civil y al cohonestarse actualmente dicho pormenor con el Art. 217 de la Ley núm. 1/00, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil ,por demás aplicable en esta vía contenciosa de conformidad tanto con los Arts. 60,4 y 78,23como con la Disposición Final primera de aquella otra Ley núm. 29/98, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

3.-Semejante añeja referencia a los principios de prueba que rigen en el ámbito procesal civil no resulta superflua en la medida en que se cohonesta con el vigente tenor del Art. 77,1 y 5 de la Ley núm. 39/15, de 1 de Octubre, del Procedimiento Administrativo común,en cuanto prescribe, por un lado, que "los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento podrán acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en Derecho, cuya valoración se realizará de acuerdo con los criterios establecidos en la Ley núm. 1/00, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil", mientras que, por otro, recoge los tradicionales principios de presunción de veracidad y validez de la legítima actuación administrativa, al señalar a su vez que "los documentos formalizados por los funcionarios a los que se reconoce la condición de Autoridad y en los que, observándose los requisitos legales correspondientes se recojan los hechos constatados por aquéllos, harán prueba de éstos salvo que se acredite lo contrario".

4.-Así, la necesidad de adecuada y exteriorizada motivación como imprescindible pauta ulterior de control jurisdiccional de los actos de las Administraciones Públicas resulta siempre exigible, en la medida en que el Art. 106,1 de la Constitución establece que "los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican", sin perjuicio de que el Art. 103,1 de nuestra Carta Magna apunte que "la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho", habiéndose asimismo significado también -entre otras por aquella añeja Sentencia núm. 85/1983, de 25 de Octubre, dictada por el Tribunal Constitucional (Pte. Arozamena Sierra, Jerónimo)-, que su aplicación "a todas las Administraciones Públicas no puede ponerse en cuestión".

5.-Semejante sujeción de las Administraciones Públicas al Ordenamiento jurídico en su integridad se plasma y a la vez conlleva el deber de motivación de los actos administrativos, en la medida en que el Art. 35,1 a ) y b) de dicha Ley núm. 39/15, de 1 de Octubre ,precisamente establece -por lo que ahora atañe-, que "serán motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho -entre otros-, a) Los actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos;y b) Los actos que resuelvan procedimientos de revisión de oficio de disposiciones o actos administrativos, recursos administrativosy procedimientos de arbitraje y los que declaren su inadmisión".

6.-En cualquier caso, la permanencia continuada de ciudadanos marroquíes en Melilla está sujeta a su condición de eventuales residentes legales al respecto o a su acomodo al régimen de paso transfronterizo normativa y aún internacionalmente reglado -incluso en lo que atañía al singularizado régimen de paso sin visado y con obligación de regreso diario a suelo alauita de los ciudadanos marroquíes residentes en el término territorial de Nador (Marruecos), por lo que a Melilla se refiere-, en virtud del Punto 5,1 del Acta final del Acuerdo de Adhesión del Reino de España al Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen de 15 de Junio de 1985 entre los Gobiernos de los Estados de la Unión Económica de Benelux, de la República Federal de Alemania y de la República Francesa, relativo a la supresión gradual de los controles a las fronteras comunes, firmado en Schengen el 19 de Junio de 1990-al que se adhirió la República Italiana por Acuerdo firmado en París el 27 de Noviembre de 1990-, al haberse entonces establecido que "las Partes toman nota de las siguientes declaraciones del Reino de España: 1) Declaración relativa a las ciudades de Ceuta y Melilla: b) Continuará igualmente aplicándose el régimen específico de exención de visado en materia de pequeño tráfico fronterizo entre Ceuta y Melilla y las provincias marroquíes de Tetuán y Nador".

7.-Sin embargo, dicha foránea promovente DOÑA Agueda se aprovechó de su condición de ciudadana marroquí originaria de Nador (Marruecos), a fin de acceder otrora sin visado en fecha indeterminada a suelo nacional, amén de haberse también deliberadamente valido de su fácil acceso aquí para luego incluso regresar a Marruecos, donde -según sus propias manifestaciones obrantes a dicho "acta notarial" aquí levantada en fecha 29 de Mayo del 2023-,era entonces vecina de Nador ( Marruecos),con domicilio en Qu. Tirakaa Charkia,de modo que "a contrario sensu" se colige que no cumple siquiera aquel reglado requisito de la previa y continuada permanencia en España durante los DOS (2) AÑOSanteriores a la fecha de su solicitud formulada por tercero autorizado el día 5 de Abril del 2024.

8.- Además, no consta que dicha foránea promovente haya ostentado en su día la condición de "trabajadora transfronteriza", sin perjuicio de que aunque así hubiese acaecido, el aptdo. 5 del Real Decreto núm. 557/11, de 20 de Abril, del Reglamento de la Ley núm. 4/00, de 11 de Enero, de los derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social,a su vez explicite -por lo que ahora especialmente atañe-, que "el hecho de haber sido titular de una autorización de trabajo por cuenta propia o ajena para trabajadores transfronterizos no generará derecho para la obtención de una autorización de residencia y trabajo por cuenta propia o ajena,sin perjuicio de que sea tenida en cuenta para la valoración de las solicitudes que pudieran presentarse por el titular".

9.- No cabe pues admitir el abuso de derecho inclusive constitutivo de fraude de ley "ex-parte" instado, consistente en que dicha foránea ciudadana marroquí, originaria del término provincial -"wilaya"-, de Nador (Marruecos) -según se colige del folio 74del Expediente-, se sirvió de dicha posibilidad de privilegiado acceso a Melilla sin visado -extremo que la diferencia del resto de los inmigrantes irregulares procedentes de suelo marroquí ajenos a dicha privilegiada condición inclusive legal, convencional, internacional y comunitariamente referenciada-, pero sin que ni siquiera "ex-parte" se constate que hubiese alcanzado aquel período de continuada permanencia aquí de DOS (2) AÑOSantes de su solicitud de obtener así su residencia temporal inicial con permiso de trabajo por cuenta ajena por circunstancias excepcionales de arraigo para la formación.

10.-Se ha incumplido pues el inequívoco tenor legal del Art. 124,4 del Real Decreto núm. 557/11, de 20 de Abril , del todavía actualmente vigente Reglamento de la L.O. núm. 4/00, de 11 de Enero, de los derechos y libertades de los extranjeros en España y de su integración social,en cuanto no sólo exige la acreditación de "la permanencia en España durante un período mínimo de DOS (2) AÑOS",sino que, "además, -los extranjeros solicitantes-, deberán cumplir, de forma acumulativa,los siguientes requisitos: a)Carecer de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que hay residido durante los últimos CINCO (5) AÑOS. b)Comprometerse a realizar una formación reglada para el empleo o a obtener un certificado de profesionalidad, o una formación conducente a la obtención de la certificación de aptitud técnica o habilitación profesional necesaria para el ejercicio de una ocupación especifica o una promovida por los Servicios Públicos de Empleo y orientada al desempeño de ocupaciones incluidas en el Catálogo al que se refiere el articulo 65.1, o bien, en el ámbito de la formación permanente de las universidades, comprometerse a la realización de cursos de ampliación o actualización de competencias y habilidades formativas o profesionales así como de otras enseñanzas propias de formación permanente. A estos efectos, la matriculación deberá haberse realizado en un plazo de TRES (3) MESESdesde la notificación de la resolución de concesión de la autorización de residencia".

11.-Asimismo, igual Art. 124,4 "in fine" de dicho Real Decreto núm. 557/11, de 20 de Abril ,también prescribe que "el solicitante deberá aportar acreditación de dicha matriculación en un plazo de TRES (3) MESESdesde la notificación de la resolución de concesión de la autorización. En caso contrario, la Oficina de Extranjería podrá extinguir dicha autorización. En los casos que la matriculación esté supeditada a períodos concretos de matriculación, deberá remitir a la Oficina de Extranjería prueba de la matrícula en un periodo máximo de TRES (3) MESESdesde la finalización de dicho plazo, amén de que esta autorización de residencia podrá ser prorrogada una única vez por periodo de DOCE (12) MESESen los casos que la formación tenga una duración superior a DOS (2) MESESo su duración exceda la vigencia de la primera autorización concedida", sin perjuicio de que "una vez superada la formación y durante la vigencia de la autorización de residencia, el interesado presentará la solicitud de autorización de residencia y trabajo ante la Oficina de Extranjería junto con su contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario que garantice al menos el salario mínimo interprofesional o el establecido por el Convenio colectivo de aplicación en el momento de la solicitud, y prueba de haber superado la formación prevista en la solicitud de residencia. La Oficina de Extranjería concederá en estos casos una autorización de DOS (2) AÑOSque habilitará a trabajar".

12.-Sin embargo, pese a haberse instado "ex-parte" dicha singularizada vía procedimental de "arraigo para la formación"-según se colige de los folios 108 ysiguientes del Expediente-, pese a exigirse no sólo dicho período mínimo de permanencia continuada en España durante DOS (2) AÑOS,sino también con arreglo a dicho Art. 124,4 de dicho Real Decreto núm. 557/11, de 20 de Abril ,que "además -se deberá cumplir-, de forma acumulativa"-entre otros extremos-, comprometerse a recibir una formación en España que, sin embargo, no consta en modo alguno.

13.-Por consiguiente, dicha impugnación "ex-parte" de dicha precedente Resolución de fecha 15 de Abril del 2024, dictada por la Sra. Delegado del Gobierno aquí residenciada y por la que se desestimó la solicitud de dicha foránea procedente de nacionalidad marroquí DOÑA Agueda de autorización de residencia temporal inicial con permiso de trabajo por cuenta ajena por circunstancias excepcionales de arraigo para la formación, debe ser desde luego ahora jurisdiccionalmente desestimada, con arreglo a los Arts. 68,1 b ); 70,1 y 72,1 a) de dicha Ley núm. 29/98, de 13 de Julio .

14.-Por último, pese a la desestimación "a quo" de la presente impugnación contenciosa "ex-parte" suscitada y el principio del vencimiento objetivo en lo que atañe a la imposición de costas, establecido por el Art. 139,1 "ab initio" de dicha Ley núm. 29/98, de 13 de Julio -al prescribir que "en primera o única instancia, el Organo jurisdiccional al dictar Sentencia o al resolver por Auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la Parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho"-, también se constata que dicha foránea promovente carece de ingresos conocidos que le permitan soportar la irrogación de semejante condena en costas y sin que la vía de apremio ulterior tenga en consecuencia visos de efectividad alguna, sin que en consecuencia quepa formular ahora especial imposición de costas procesales, por lo que

VISTOS:los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, en nombre de S.M. el Rey,

Fallo