Última revisión
03/04/2025
Sentencia Contencioso-Administrativo 38/2025 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Cuenca nº 1, Rec. 403/2024 de 19 de febrero del 2025
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Orden: Administrativo
Fecha: 19 de Febrero de 2025
Tribunal: Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1
Ponente: MARIA AMAYA MARTINEZ ALVAREZ
Nº de sentencia: 38/2025
Núm. Cendoj: 16078450012025100002
Núm. Ecli: ES:JCA:2025:8
Núm. Roj: SJCA 8:2025
Encabezamiento
Modelo: N11600 SENTENCIA ART 67 Y SS LRJCA
C/ GERARDO DIEGO N. 8 CUENCA
Equipo/usuario: MAC
De D/Dª : Sabino
Procurador D./Dª
En Cuenca, a diecinueve de febrero de 2025
Vistos los presentes autos de Procedimiento Abreviado nº 403/24 seguidos ante este Juzgado por Dª Amaya Martínez Alvarez, Juez Sustituta del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 con sede en Cuenca, interpuesto por el Letrado D. Carlos García Abascal en nombre y representación de D. Sabino, Ayudante de Instituciones Penitenciarias, contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Cuenca de fecha 22-8-24 por la que se desestima la solicitud formulada por el referenciado de concesión del permiso parental para el cuidado de su hijo menor, a disfrutar cuatro semanas, del 15-9-24 al 14-10-24.
Habiendo sido parte la Administración demandada, Subdelegación del Gobierno en Cuenca, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Antecedentes
Fundamentos
La resolución denegó el permiso argumentando que el art. 49 del Real Decreto Legislativo 5/15 TRLEBEP, en el que se reconoce el derecho, dispone que se disfrutará conforme a los términos que reglamentariamente se establezcan, y, puesto que no se había producido tal desarrollo, no procedía su concesión, al no existir un Reglamento que establezca los términos y condiciones para disfrutar de este permiso.
El representante de la recurrente formula en apoyo de su pretensión y en esencia, las siguientes alegaciones: que es funcionario del Cuerpo de Ayudantes de IIPP con destino en el Centro Penitenciario de Cuenca y solicitó el 21-8-24 un permiso parental fundado en el art. 49 g) del RD Legislativo 5/15 EPEP, introducido por el art. 128.2 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, que entraba en vigor tras publicarse en el BOE conforme a su Disposición final novena; que la falta de desarrollo reglamentario no puede impedir el disfrute del permiso; que su denegación le ha causado perjuicios puesto que su hija ya ha cumplido 8 años, perdiendo la posibilidad de disfrutarlo y al serle denegado, tuvo que solicitar un mes de vacaciones; que se le ha impedido disfrutar del permiso en su dimensión completa, esto es 8 semanas, concluyendo con el suplico referido.
El representante de la Administración demandada, por su parte, se opone a la demanda alegando la inaplicabilidad del precepto en que se funda la denegación por falta de desarrollo reglamentario; que en el apartado g) se especifica "conforme a los términos que reglamentariamente se establezcan" por lo que no puede ser aplicado al no haberse desarrollado.
Y el 21: "La presente Directiva garantiza un
El artículo 5 de la Directiva se refiere al permiso en los siguientes términos:
1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que cada trabajador tenga un derecho individual a disfrutar de un permiso parental de cuatro meses que debe disfrutarse
2. Los Estados miembros se asegurarán de que dos de los meses de permiso parental no puedan ser transferidos.
3. Los Estados miembros establecerán un plazo razonable de preaviso que debe cumplir el trabajador de cara al empleador al ejercer su derecho al permiso parental. Para ello, los Estados miembros tendrán en cuenta las necesidades tanto de los empleadores como de los trabajadores. Los Estados miembros se asegurarán de que en la solicitud de permiso parental del trabajador se indique la fecha prevista de inicio y de fin del período de permiso.
4. Los Estados miembros podrán supeditar el derecho a disfrutar del permiso parental a un período de trabajo o a una antigüedad que no podrá exceder de un año. Cuando existan sucesivos contratos de duración determinada a tenor de lo dispuesto en la Directiva 1999/70/CE del Consejo con el mismo empleador, deberá tenerse en cuenta la suma de todos ellos para el cálculo del período de trabajo.
5. Los Estados miembros podrán definir las circunstancias en las que un empleador, tras llevar a cabo consultas de conformidad con la legislación, los convenios colectivos o los usos nacionales, puede aplazar la concesión de un permiso parental por un período razonable alegando como causa que el disfrute del permiso parental en el período solicitado
6. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que los trabajadores también tengan derecho a solicitar el permiso parental en formas flexibles. Los Estados miembros podrán especificar las modalidades para su aplicación. Los empleadores estudiarán y
7. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que, al examinar las solicitudes de permiso parental a tiempo completo, los empleadores, antes de aplicar cualquier aplazamiento de conformidad con el apartado 5, ofrezcan, en la medida de lo posible, formas flexibles de disfrutar el permiso parental de conformidad con el apartado 6.
8. Los Estados miembros evaluarán la necesidad de adaptar las condiciones de acceso y las modalidades detalladas de la aplicación del permiso parental a las necesidades de los progenitores adoptivos, los progenitores con una discapacidad y los progenitores que tengan hijos con una discapacidad o con una enfermedad de larga duración.
Y en su artículo 8 la Directiva disponía en cuanto a la remuneración del permiso:
Remuneración o prestación económica
1.-De conformidad con las condiciones nacionales, como la legislación, los convenios colectivos o los usos nacionales, y teniendo en cuenta los poderes delegados en los interlocutores sociales,
3.- En lo que respecta al permiso parental a que se refiere el artículo 5, apartado 2, el Estado miembro o los interlocutores sociales
Y el artículo 20.2 de la misma Directiva respecto al plazo de transposición decía:
"No obstante lo dispuesto en el apartado 1 del presente artículo, para la remuneración o la prestación económica
La transposición si bien parcial
"
Y en el apartado g) añadido por el art.128.2 del Real Decreto-ley 5/23 de 28 de junio contempla el permiso cuya denegación ahora es objeto de revisión diciendo:
g) Permiso parental para el cuidado de hijo, hija o menor acogido por tiempo superior a un año, hasta el momento en que el menor cumpla ocho años: tendrá una
Este permiso, constituye un derecho individual de las personas progenitoras, adoptantes o acogedoras, hombres o mujeres, sin que pueda transferirse su ejercicio.
Cuando concurran en ambas personas progenitoras, adoptantes, o acogedoras, por el mismo sujeto y hecho causante, las circunstancias necesarias para tener derecho a este permiso en los que el disfrute del permiso parental en el período solicitado altere seriamente el correcto funcionamiento de la unidad de la administración en la que ambas presten servicios, ésta podrá aplazar la concesión del permiso por un período razonable, justificándolo por escrito y después de haber ofrecido una alternativa de disfrute más flexible.
A efectos de lo dispuesto en este apartado, el término de madre biológica incluye también a las personas trans gestantes".
Y en cuanto a la trasposición de la Directiva y los efectos económicos del permiso, ha de destacarse la Disposición Final 8ª del RD Ley 5/2023 que establece:
"El libro segundo traspone
El Real Decreto-ley 7/2023, de 19 de diciembre pretendió completar la transposición de esta Directiva, pero no fue convalidado por el Congreso de los Diputados el 10 de enero de 2024 resultando, en consecuencia, derogado. Y en consecuencia, no se llevó a cabo la trasposición completa en el Estado español de la Directiva comunitaria en la que se establece el permiso parental.
La denegación del permiso solicitado no se funda por tanto en necesidades del servicio, sino únicamente en la falta de previsión normativa, de desarrollo reglamentario.
Resultando que cuando se solicita el permiso el 21-8-24 y se deniega al siguiente día 22, si bien es cierto que no se había llevado a cabo el desarrollo reglamentario, había finalizado el plazo de trasposición de la Directiva, que se había transpuesto parcialmente, y se había reconociendo el derecho al permiso, mediante el Real Decreto-Ley 5/23 que transpone al Estatuto de los Trabajadores en su art. 127 y al TREPEP en el art. 128.2, la Directiva europea, introduciendo el apartado g) en el art. 49 del TREBEP, antes referido, que había entrado en vigor conforme a la Disposición final novena al día siguiente de su publicación en el BOE, el 30 de junio de 2023,
Por tanto, no fundándose la denegación en necesidades del servicio, y conforme al art. 49 g), ya en vigor, debió haber sido concedido el permiso, teniendo en cuenta además que en este caso, no se solicitó con remuneración.
Pues bien, conforme a lo dispuesto en el art. 49 la concesión del permiso era obligada puesto que el precepto comienza diciendo: "En todo caso" se concederán los siguientes permisos con las correspondientes condiciones mínimas...entre los que se comprendía el permiso parental" que había solicitado el funcionario, estableciendo por tanto un mandato taxativo, por lo que la Administración debió concederlo, ya que no se opusieron en este casi reparos a la solicitud relacionados con las necesidades del servicio.
Dándose por reproducidos al respecto los argumentos de la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Barcelona, 299 de 28-11-24 rec 332/24, que decía en lo que interesa:
"..
La Sentencia referida estimó el recurso, reconociendo el derecho a la retribución puesto que se había denegado, en contra del criterio establecido por el propio Ayuntamiento de Barcelona, que había reconocido el carácter retribuido del permiso.
Consideraciones que considero trasladables al presente caso, sin que pueda ser determinante el hecho de no haberse desarrollado reglamentariamente las condiciones del permiso, puesto que dicho retraso es solo imputable a Estado español.
Y ello teniendo en cuenta que en el momento de ser solicitado y denegado el permiso parental, ya estaba en vigor el apartado g) del art. 49 del Real Decreto-ley 5/23 de 28 de junio, que lo configuraba, como el resto de permisos previsto en dicho precepto, como de concesión necesaria u obligada, al decir: "se concederán" por lo que, aunque condicionado a su desarrollo reglamentario, la Administración debió concederlo ya que la denegación priva en definitiva de un derecho reconocido por una Directiva, no traspuesta de forma completa en el plazo establecido.
En definitiva, el solicitante del permiso no tiene por qué sufrir las consecuencias derivadas del retraso en el desarrollo reglamentario de la Directiva, a la que el Estado Español estaba obligado y sometido a plazo, y puesto que ya la trasposición parcial, excluyendo el aspecto retributivo, por la introducción del art. 49 apartado g) que se refiere a la concesión del permiso con carácter imperativo, posibilitaba la concesión del mismo. Sin embargo fue privado de su disfrute para estar con su hija, con el único argumento de no haberse llevado a efecto aún el desarrollo reglamentario, en definitiva por el retraso en llevar a efecto la trasposición completa de la Directiva, lo que solo es imputable al Estado, no al funcionario, que puede invocar el efecto directo de la Directiva.
Incumpliendo por tanto el Estado español al no haber traspuesto de forma completa la Directiva, lo dispuesto en el art. 20.2 de la misma que, respecto al plazo de trasposición decía:
"... los Estados miembros pondrán en vigor disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para cumplir la presente Directiva a más tardar el 2 de agosto de 2024", puesto que, a esa fecha, no había llevado a cabo aun la trasposición total de la Directiva.
Procede por tanto estar a las consecuencias de este incumplimiento de trasposición de la Directiva, resultando en definitiva que las Directivas devienen vinculantes tras incumplirse el plazo para la trasposición ( STC de 30 de enero de 2017 (JUR 2017, 30580). Así, el artículo 288 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) establece que: "La directiva obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios."
Habiendo arbitrado el TJUE para los casos en los que los Estados no trasponen una directiva que atribuye derechos a los particulares o lo hacen fuera del plazo o de forma deficiente la doctrina del llamado "efecto sanción", indicando que
Debiendo estarse además al principio de interpretación conforme y así afirma el TJUE en su sentencia de 10 de abril de 1984, Von Colson, asunto C-14/83: "la obligación de los Estados miembros, derivada de una directiva, de conseguir el resultado previsto por la misma, así como su deber en virtud del artículo 5 del Tratado de adoptar todas las medidas generales o particulares necesarias para asegurar la ejecución de esta obligación, se imponen a todas las autoridades de los Estados miembros comprendidas, en el marco de sus competencias, las autoridades jurisdiccionales".
En relación al efecto vertical de una Directiva cabe citar la STJCE, 23-1977, Enka 38/77) en la que se dijo que "En todos los casos en que disposiciones de una directiva aparezcan, desde el punto de vista de su contenido, como incondicionales y suficientemente precisas, estas disposiciones pueden ser invocadas en defecto de medidas de aplicación adoptadas en los plazos, contra toda disposición nacional no conforme a la directiva»; Kolpinghuis, asunto 80/86, cons. nº 12 en la que dice que "El Estado no puede imponer a sus ciudadanos disposiciones más estrictas o menos favorables de una directiva no incorporada o mal incorporada"; pudiendo citarse además las Sentencias de 15 de mayo de 1986, Johnston, asunto 222/84, cons. nº 53; de 8 de octubre de 1987, de 20 de septiembre de 1988, Gebroeders Beentjes, asunto 31/87, cons. nº 39 y la de 7 de noviembre de 1989, Nijman, asunto 125/88, cons. nº 6.
Resultando en el presente caso claramente posible la interpretación conforme a las previsiones de la Directiva sobre el derecho al permiso parental, parcialmente traspuesto al derecho español, el reconocimiento del derecho al disfrute del permiso. puesto que las disposiciones de la Directiva son suficientemente precisas en cuanto al reconocimiento del derecho al permiso, el periodo mínimo por el que se reconoce el derecho al permiso, la vinculación del permiso a la edad del hijo/a, puesto que solo se podrá disfrutar hasta que cumpla ocho años, el que únicamente pudiera ser aplazado de forma justificada, por necesidades del servicio y en cuanto a que el trabajador o funcionario que disfrute del permiso parental, tiene derecho a una remuneración o prestación económica, que debiera estar definida a mas tardar el 2 de agosto de 2024.
Así las cosas, al fundarse la resolución impugnada únicamente en la falta de desarrollo reglamentario, el vacío normativo reglamentario persistente, no puede suponer la privación del derecho al permiso delimitado en sus mínimos de forma precisa en la Directiva y traspuesto parcialmente al derecho español, en el que ya estaba en vigor el precepto que contemplaba su concesión de forma imperativa, por lo que debió serle concedido al funcionario ahora recurrente, que se vio privado de su derecho a la conciliación de la vida personal y laboral.
Por ello, atendiendo al considerando (31) de la Directiva que decía: "Los Estados miembros deben fijar en un nivel adecuado la remuneración o prestación para el período mínimo no transferible de permiso parental que se prevé en la presente Directiva. Al determinar el nivel de la remuneración o prestación económica prevista para el período mínimo no transferible de permiso parental, los Estados miembros
Por lo expuesto, se estima la pretensión subsidiaria de indemnización sustitutoria, anulando la resolución impugnada y reconociendo al recurrente el derecho a ser indemnizado con la cantidad referida, a determinar en ejecución de Sentencia.
Vistas las disposiciones citadas y demás de general aplicación
Por la potestad que me confiere la Constitución
Fallo
Que estimo, con la extensión reflejada en el presente pronunciamiento, el recurso contencioso administrativo Procedimiento Abreviado nº 403/24 interpuesto por el Letrado D. Carlos García Abascal en nombre y representación de D. Sabino contra la Resolución reflejada en el Fundamento de Derecho Primero de esta resolución, que, por ser contraria a derecho, anulo; y reconozco el derecho del actor a que la Administración le indemnice por la denegación del permiso conforme a lo indicado en el Fundamento de derecho Quinto "in fine". Sin costas.
MODO DE IMPUGNACIÓN:
Recurso de apelación en el plazo de QUINCE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, ante este órgano judicial.
Conforme a lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, para la interposición del recurso de apelación deberá constituirse un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano judicial, abierta en la entidad bancaria Santander , con IBAN: ES55.0049.3569.92.0005001274, debiendo indicar en el campo concepto, 1622 0000 94 0403 24 .
Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo.
