Sentencia Contencioso-Administrativo 98/2025 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Ourense nº 1, Rec. 203/2024 de 25 de junio del 2025

Primero. -El objetode este recurso lo constituye -tras aquella ampliación de su recurso efectuada en el acto de la vista por la demandante- la resolución expresa de 10.10.2024 de la directora xeral de Recursos Humanos del Sergas desestimatoria del recurso de alzada que doña Dolores interpuso contra la resolución de 10.04.2024 de la gerencia del área sanitaria de Ourense, Verín y O Barco de Valdeorras, en la que se desestimada la solicitud presentada por la ahora recurrente en la que ésta reclamaba, por lo que ahora interesa, el abono de la atención continuada, noches y/o festivos, dejados de percibir durante el disfrute del permiso acumulado de lactancia en los días y los turnos anteriormente mencionados.

La letrada de la Xunta, en su contestación,se opuso al recurso interpuesto interesando su íntegra desestimación y haciendo suyos los argumentos contenidos en la resolución de la Dirección Xeral de Recursos Humanos de 10.10.2024. En esencia, se argumenta que, con arreglo al art. 6 de la Ley 9/ 2017, de 26 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas, es necesario que se dé el presupuesto de "riesgo durante la lactancia natural" que aquí no se acredita sino que únicamente se interesa el permiso acumulado de lactancia natural, lo que no sería suficiente de acuerdo con las resoluciones judiciales que menciona y en las que basa su petición de que se desestime la demanda.

Segundo. -Por tanto, atendida la cuestión por dilucidar, considero pertinente reproducir la fundamentación jurídica de la sentencia recaída en este mismo juzgado en fecha 11.04.2023, en la causa seguida como procedimiento abreviado 205/2022 en el que la Magistrada resolvía entonces lo siguiente: <Legislación aplicable y marco jurisprudencial.

La Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, recoge el principio de no discriminación por razón de sexo, y, especialmente, las derivadas de la maternidad, estableciendo en su artículo 3 que: "El principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres supone la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, y, especialmente, las derivadas de la maternidad, la asunción de obligaciones familiares y el estado civil".

El Artículo 125 de la Ley 2/ 2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia dispone: "En los permisos regulados en esta sección el personal funcionario tiene reconocidas, con carácter general, las siguientes garantías:

a) El período de duración de estos permisos se computará como de servicio efectivo a todos los efectos.

b) La plenitud de sus derechos económicos y los del otro progenitor funcionario durante todo el período de duración del permiso y, en su caso, durante los períodos posteriores a la finalización de aquel, si, de acuerdo con la normativa aplicable, el derecho a percibir algún concepto retributivo se determina en función del período de aprovechamiento del permiso.

c) El derecho a reintegrarse a su puesto de trabajo en términos y condiciones que no le resulten menos favorables que el aprovechamiento del permiso, así como a beneficiarse de cualquier mejora en las condiciones de trabajo que le hubiera podido corresponder durante su ausencia."

Actualmente el Decreto Legislativo 2/2015, de 12 de febrero, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales de la Comunidad Autónoma de Galicia en materia de igualdad, establece en su artículo 8 (Discriminación por embarazo o maternidad, que: "Constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad".

La compensación económica que los facultativos del SERGAS perciben en concepto de "guardias" se integra en sus retribuciones mensuales, constituyendo una parte importante de su sueldo ( artículo 43.2.d/ Ley 55/2003, de 16 de diciembre, aprobatoria del Estatuto Marco del personal sanitario). Aunque es cierto que la cuantía no coincide exactamente todos los meses, se trata de una retribución regular y periódica, siendo las guardias obligatorias y programadas. Por eso en la circular se objetiva un sistema de cálculo de las "guardias no realizadas", tomando como referencia el promedio de las guardias efectuadas durante el año anterior al mes en el que se produzca la baja. Como ha señalado la Sª de lo Cont.-Ad. del Tribunal Superior de Justicia de Aragón en su sentencia de 9 de noviembre de 2015 (rec. 148/2013), citando numerosos precedentes:

"(...) En el caso de las guardias, el Tribunal Supremo ha descartado que se trate de servicios excepcionales o extraordinarios, formando parte de la jornada normal que han de realizar los funcionarios obligados a ellas. El mismo Alto Tribunal ha admitido la retribución de las guardias mediante el complemento de productividad, pero de esto último no se sigue, en ningún caso, que ese sistema de retribución de las guardias sea único, que excluya otros o que pueda desvirtuar el carácter de normalidad de la prestación del servicio".

II. Supuesto de autos.Descendiendo al caso en concreto, a la vista del expediente administrativo y de la prueba practicada se concluye la necesaria estimación del recurso siguiendo de este modo la línea mantenida en este juzgado en las sentencias de fecha 14 de junio de 2017 y 4 de septiembre de 2018 en Procedimiento Abreviado 67/17 y Procedimiento Ordinario 153/18, así como la Sentencia de 18/01/2022 dictada en el PA 141/2021 a cuya fundamentación jurídica esta resolución expresamente se remite. En consecuencia, se declara contraria a derecho y se anula la resolución impugnada presunta y se reconoce el derecho de la actora a que se abone la atención continuada, noches y/o festivos dejados de percibir durante el disfrute del permiso acumulado por lactancia, en concreto, los días [...]

Tal y como recoge expresamente la STJ de Galicia de fecha 6 de marzo de 2019: "...Esta comprensión de la maternidad pierde sentido si se permite que una trabajadora durante el disfrute de un permiso de maternidad no pueda percibir todas las retribuciones, incluidas las correspondientes a la atención continuada -que representan una parte importante de sus retribuciones-, aunque no la haya prestado, pero que sí lo haría de no haber disfrutado del permiso de maternidad.

Este derecho ya se viene a reconocer en textos normativos como el artículo 125 de la ley 2/2015, de 29 de abril , del empleo público de Galicia, que reconoce a los funcionarios la plenitud de sus derechos económicos durante todo el período de duración de los permisos que la ley les reconoce por motivos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, o más recientemente la Ley 9/2007, de 26 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas de Galicia.

Ha de convenirse igualmente con el juez de instancia en la no aplicación de las leyes de presupuestos de la Comunidad autónoma de Galicia para los años 2013, 2014 y 2015 ( artículo 22.3 de la ley 2/2013, 24.3 de la ley 11/2013, y 24.3 de la ley 11/2014), según los cuales "en ningún caso se podrán satisfacer percepciones retributivas o asignaciones económicas, incluyendo las complementarias o promediadas, derivadas de atención continuada, guardias o concepto equivalente cuando no existiera prestación efectiva de los servicios motivada por situaciones de incapacidad temporal, salvo en aquellos supuestos expresamente contemplados en una norma con rango de ley".

Y es que, en efecto, la situación que contempla estas normas es la de incapacidad temporal, y no las situaciones de maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural.

El criterio que se recoge en la sentencia objeto de apelación, y que suscribe esta Sala no es, desde luego, un criterio aislado, sino que lo siguen otros tribunales, y no solo de la Jurisdicción social ( Tribunal Supremo, Sala de lo Social, sentencia de 24 de enero de 2017 -Recurso 1902/2015 -,o la del TSJ de Galicia de 27 de abril de 2018 -Recurso: 4822/2017 -),entre otros, que analizan la misma cuestión pero respecto de los médicos residentes), sino también por Tribunales pertenecientes esta jurisdicción contencioso-administrativa. Sirva de ejemplo la sentencia del TSJ de Aragón de 9 de noviembre 2015 -Recurso número 148/2013 -,que estimó la solicitud de unas enfermeras de instituciones penitenciarias a que se les abonasen las guardias sanitarias que debieron realizar durante el periodo temporal por riesgo de embarazo y licencia por maternidad.

Este criterio aparece refrendado en la normativa gallega más reciente, como es la citada Ley 9/2017, de 26 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas, cuyo artículo 6 (Protección de la maternidad y la paternidad) establece que:

"El personal estatutario del Servicio Gallego de Salud, durante las situaciones de maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, percibirá, en concepto de mejora de la prestación, las retribuciones que correspondan hasta conseguir la totalidad de las retribuciones básicas y complementarias de carácter fijo.

Asimismo, percibirá la media de las retribuciones variables abonadas en el año anterior al mes en que haya dado comienzo la correspondiente situación, en concepto de atención continuada derivada de la prestación de guardias, noches y festivos.

Lo dispuesto en este precepto será también de aplicación durante todo el período de duración de los permisos de maternidad y paternidad previstos en la legislación autonómica aplicable a los empleados públicos".

El que el legislador gallego haya esperado hasta esta Ley para reflejar de forma expresa un derecho como el reclamado por la actora, no significa que no pueda reconocerse a situaciones anteriores, que ya se veían amparadas por la normativa comunitaria y constitucional, que impiden una discriminación por razón de sexo como la que se estaba produciendo".

Al hilo de lo expuesto, las alegaciones vertidas sobre la limitación previstas en las leyes de presupuestos no son aplicables ya que se refieren a situaciones genéricas de incapacidad temporal, por enfermedad o accidente, comunes a hombres y a mujeres, y el embarazo o el parto no es una enfermedad, es una situación especial, que sólo afecta a mujeres, por lo que ha de regirse por principios y normas especiales en aras a garantizar que no padezcan perjuicio laboral alguno por dicha causa. De este modo, los pactos e instrucciones suscritos por la Administración sanitaria gallega para dar cumplimiento efectivo a la "garantía de indemnidad retributiva" de las mujeres en situación de embarazo o parto, y en especial el relativo al abono de las guardias/atención continuada, mantienen su vigencia y no han sido derogados por esas leyes de presupuestos. El derecho de las facultativas sanitarias a mantener la integridad de sus retribuciones es de aplicación reglada y obligada.

A mayor abundamiento, la propia Administración demandada ya ha reconocido este derecho en su área de Gestión Integrada de A Coruña, estimando una reclamación en lo que se refiriere al derecho a "percibir las asignaciones económicas incluyendo las suplementarias o rateadas derivadas de atención continuada, guardia o conceptos equivalentes a fin de garantizar la conservación de sus derechos profesionales sin minusvaloración en sus retribuciones por motivo de riesgo de embarazo, maternidad y lactancia". No se aprecia razón por la que los motivos y conclusiones alcanzadas por la gerencia de A Coruña no puedan ser extensibles a Ourense.>>

**Así las cosas, comparto plenamente los criterios y la fundamentación jurídica entonces recogida que considero plenamente aplicable a este supuesto y, por ello, la reproduzco.

En este caso, la interesada, doña Dolores, presta servicios en el CHUO -centro que se integra en la estructura organizativa del Área sanitaria de Ourense, Verín y O Barco de Valdeorras- como personal estatutario interino en la categoría de enfermera; siendo así que doña Dolores disfrutó de un permiso de lactancia acumulado sin que pudiera realizar la atención continuada que tenía prevista en su cartelera. Por ello, dado que la recurrente solicita que se le abone la atención continuada, noches y/o festivos dejados de percibir durante aquellos días y turnos del permiso acumulado por lactancia, estamos en el mismo supuesto que el analizado y, así, del contenido del expediente administrativo y restante documental adjunta, procede la estimación del recurso contencioso administrativo.

Tercero. -El artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/ 1998, de 13 de julio (LJCA) establece que en esta instancia el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia "impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones". Y añade el artículo 139.4 de la misma Ley que "la imposición de las costas podrá ser [...] hasta una cifra máxima".

En suma, según criterio mantenido por los juzgados de esta ciudad y atendiendo a la naturaleza del litigio, al no apreciar circunstancias excepcionales que aconsejen fijar otra cuantía, se señala como límite máximo de la condena en costas, por todos los conceptos, la suma de 300 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo