Sentencia Contencioso-Administrativo 32/2025 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Ourense nº 1, Rec. 128/2024 de 27 de febrero del 2025

Primero. -El objeto de este recurso contencioso lo constituye la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición que doña Camila interpuso frente a la resolución de la Secretaría xeral técnica de la Consellería de Política Social e Xuventude de 11.03.2024 por la que se desestimaba la solicitud de adaptación de jornada y horario de trabajo formulada por la actora el 13.12.2023.

De cualquier modo, como se ha indicado, al inicio de la vista la actora modificó el suplico de su demanda en el sentido de desistir de su solicitud de adaptación del horario laboral, manteniendo sin embargo su petición de que se adapte su jornada laboral y, así, se le posibilite librar todas las tardes de lunes a viernes por conciliación familiar y para poder atender a sus hijos menores de 12 años. La señora Camila detalló sus circunstancias familiares y la necesidad de librar en los turnos de tarde para atender a sus hijos menores, de acuerdo con su horario escolar y de actividades extraescolares, ante la dificultad que tiene para ello el otro progenitor y padre de los menores por ser trabajador autónomo en el sector de la construcción. La señora Camila considera que su petición debe de ser estimada, frente a la desestimación presunta del recurso de reposición que interpuso y por cuanto la resolución expresa denegatoria de su solicitud no acredita que su petición ocasione perjuicio alguno ni la necesidad del servicio que debiera concurrir para tal negativa; debiendo estar, además, a que la Xunta de Galicia cuenta con un Plan de igualdad aprobado por Resolución de 27.10.2023 de la Consellería de Facenda e Administración Pública.

La letrada de la Xunta de Galicia se opuso a la estimación de la pretensión ejercitada de contrario. Así, si bien partió, en consonancia con la manifestado por la parte actora y con el contenido del expediente administrativo, de que doña Camila es funcionaria de carrera del Subgrupo A2 del Grupo A, cuerpo facultativo de grado medio, escala de técnicos facultativos, especialidad de enfermería en la Residencia de Mayores DIRECCION000, DIRECCION001, perteneciente a la Consellería de Política Social e Igualdade, en la que presta servicios como enfermera; la Administración demandada, tras hacer referencia a la normativa aplicable a la solicitud formulada por la demandante, se remitió al informe que aportó elaborado al efecto sobre la situación que se generaría en la residencia de mayores en la que la actora presta sus servicios, para el caso de que se estimase su pretensión. En concreto, la letrada de la Xunta destacó que, en la citada residencia de mayores, los enfermeros prestan servicios en turnos rotatorios de mañana, tarde y noche de lunes a domingo de acuerdo con lo fijado en las correspondientes carteleras y con los descansos legalmente estipulados; siendo así que en el centro de trabajo prestan servicios 10 enfermeros y ya se ha reconocido conciliación a otra trabajadora lo que obligó a incrementar la carga de trabajo de los restantes compañeros. Por ende, las necesidades del servicio constituyen el fundamento por el que se deniega la petición de la demandante. En consecuencia, la demandada solicita que se desestime la demanda y se confirme la resolución de la Administración.

Segundo. -En este ámbito, cabe traer a colación lo dispuesto por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso-administrativo, sección 1ª, en la sentencia núm. 22/ 2017, de 25.01.2017, rec. 332/ 2016, en cuyo FJ III se detalla, en base a los preceptos legales cuya infracción se imputaba a la sentencia apelada, que:

El artícu lo 44.1 de la Ley del Parlamento de Galicia 7/2004, de 16 de julio , para la igualdad de mujeres y hombres, en su redacción dada por la Dispos ición Adicional Primera de la Ley 2/2007 de trabajo en igualdad de las mujeres en Galicia, establece:

"Todo el personal funcionario, eventual, interino, estatutario o laboral al servicio de la Administración pública gallega con hijos/hijas o acogidos/acogidas menores de doce años, o con familiares convivientes que, por enfermedad o avanzada edad, necesiten la asistencia de otras personas, podrá solicitar, y concediéndosele si las necesidades del servicio lo permitieran, la flexibilización de la jornada de trabajo dentro de un horario diario de referencia, determinado en cada caso, a petición de la persona interesada y oída la representación legal del personal, por la dirección de personal de la unidad administrativa o centro de trabajo. La decisión, si las necesidades del servicio lo permitieran, reconocerá el más amplio horario diario de referencia posible. Dentro del horario diario de referencia establecido, la persona interesada podrá cumplir su jornada de trabajo con absoluta libertad, siempre y cuando, en cómputo mensual, resulten cumplidas todas las horas mensuales de trabajo aplicables."

Tanto la Ley 7/2004 como la Ley 2/2007 han sido expresamente derogadas por el Decret o legislativo 2/2015, de 12 de febrero , por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales de la Comunidad Autónoma de Galicia en materia de igualdad, que en su artículo 92.1 establece: "El personal al servicio de la Administración pública gallega con hijos o personas acogidas menores de 12 años a su cargo o con familiares convivientes que, por enfermedad o avanzada edad, necesiten la asistencia de otras personas tiene derecho a la flexibilización de la jornada de trabajo dentro de un horario diario de referencia en los términos que reglamentariamente se determinen".

Tal determinación reglamentaria, que debe considerarse vigente, se contiene en la Orden de 20 de diciembre de 2013 , conjunta de Vicepresidencia e Consellería de Presidencia, Administracións Públicas e Xustiza e Consellería de Facenda, por la que regula la acreditación, jornada y horario de trabajo, flexibilidad horaria y teletrabajo de los empleados en el ámbito de la administración general y del sector público de la Comunidad Autónoma de Galicia (DOGA 31 de diciembre de 2013), la cual en su artículo 6.3, al referirse al horario flexible como aquel que se adapte a las necesidades del personal empleado público, salvaguarda en todo caso las necesidades del servicio.

Por tanto, puede denegarse la flexibilidad horaria por necesidades del servicio debidamente justificadas, tal como establece el artículo 6.3.1.b.1 de aquella Orden de 20/12/2013 .

Por su parte, resulta fuera de lugar la mención del artícu lo 133 de la Ley gallega 2/2015 , pues se refiere al personal laboral, y la actora es funcionaria interina, por lo que le es aplicable el artículo 106.4 de la misma norma legal, que dispone:

"El personal funcionario con hijos o personas acogidas menores de doce años a su cargo o con familiares convivientes que, por enfermedad o avanzada edad, necesiten la asistencia de otras personas tiene derecho a la flexibilización de la jornada de trabajo dentro de un horario diario de referencia en los términos que reglamentariamente se determinen".

En consecuencia, el otorgamiento de la flexibilización horaria queda condicionada a que las necesidades del servicio lo permitan, lo cual coincide con lo que esta Sala y Sección declaró en la sentencia de 14 de octubre de 2015 (procedimiento ordinario 64/2014 ), en la que argumentamos que, frente a una solicitud de flexibilización horaria, resulta prevalente la salvaguarda de las necesidades del servicio.

Por tanto, si se justifica la presencia de dichas necesidades del servicio la resolución denegatoria será conforme a Derecho y no existirá vulneración de los artícu los 44 de la Ley autonómica 7/2004 y 106.4 de la Ley gallega 2/2015 ...

De cualquier modo, la demandante hizo referencia a la Resolución de 27.10.2023 por la que se publica el I Plan de igualdad de la Xunta de Galicia, entre cuyos objetivos específicos - que se presentan como ejes básicos de actuación- figura: Eje 7. Tiempo de trabajo, corresponsabilidad y medidas de conciliación de la vida personal, familiar y laboral. Acción 7.6 Facilitar de manera efectiva el cambio de turno por motivos relacionados con la conciliación,con el objetivo de Fomentar la implantación de medidas que permitan conciliar la vida personal, laboral y familiar de hombres y mujeres contribuyendo a disminuir las diferencias entre ambos sexos. Fomentar la corresponsabilidad de los cuidados.Haciendo responsables de ello a las secretarías generales técnicas.

Pues bien, el TSJ de Galicia, Sala de lo Contencioso-administrativo, sección 1ª, en la sentencia núm. 387/ 2024, de 23.05.2024, rec. 15/ 2024, señalaba en su FJ II que: En primer lugar, como ha señalado esta Sala en sentencias anteriores, y como resulta de la normativa de aplicación, la doctrina del Tribunal Constitucional establece: ",.., la dimensión constitucional de las medidas normativas tendentes a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de las circunstancias personales (artícu lo 14 CE ), como desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia (artícu lo 39 CE ), debe prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa que pueda suscitarse ante la aplicación a un supuesto concreto de una disposición que afecte a la conciliación profesional y familiar,..,".

En el ámbito de la función pública, debe recordarse que el artícu lo 14.j) del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público , dispone: ",.., los empleados públicos tienen los siguientes derechos de carácter individual en correspondencia con la naturaleza jurídica de su relación de servicio: "j) A la adopción de medidas que favorezcan la conciliación de la vida personal, familiar y laboral". En los mismos términos se pronuncia el artícu lo 71, m) de la Ley 2/15 de Empleo Público de Galicia).

El artícu lo 106 de la citada Ley 2/15 establece: "5. El personal funcionario con hijos o personas acogidas menores de doce años a su cargo o con familiares convivientes que, por enfermedad o avanzada edad, necesiten la asistencia de otras personas tiene derecho a la flexibilización de la jornada de trabajo dentro de un horario diario de referencia en los términos que reglamentariamente se determinen. Idéntico derecho tendrá el personal funcionario que se encuentre en proceso de nulidad, separación o divorcio, desde la interposición de la demanda judicial o desde la solicitud de medidas provisionales previas hasta transcurridos tres meses desde dicha demanda o solicitud. 6. Además de en los supuestos regulados en este artículo, el personal funcionario tendrá derecho a la reducción de su jornada de trabajo o a otras adaptaciones de esta en los supuestos y con los requisitos que reglamentariamente se establezcan".

Y, tras referirse a las concretas circunstancias del caso que analizaba, concluía en aquel fundamento de derecho que: Por último,como señala la Sentencia apelada, en la Orden conjunta de 20/12/2013 por la que se regulan la acreditación, la jornada y horario de trabajo, la flexibilidad horaria y el teletrabajo de los empleados públicos en la Comunidad Autónoma de Galicia, el artículo 6.3 dispone: "Por horario flexible se entiende el establecimiento de un horario de trabajo no rígido que se adapte a las necesidades del personal empleado público dentro de unos límites previamente acordados por la Administración, salvaguardando en todo caso las necesidades del servicio". Y concreta, en dicho precepto el horario flexible por razón de conciliación de la vida personal y familiar para "Los/las empleados/as con hijos/as o acogidos menores de 12 años o con familiares convivientes que por enfermedad o avanzada edad, necesiten la asistencia de otras personas, podrán solicitar la flexibilidad horaria..." indicando distintas modalidades. También contempla la salvedad que, excepcionalmente, podrá denegarse la prestación de servicios bajo esta modalidad de flexibilidad horaria por causas de necesidades del servicio, debidamente justificadas, mediante resolución de la secretaría general técnica u organismo competente".

** En este caso, no resultan controvertidas las circunstancias personales ni, fundamentalmente, las familiares con relación a sus dos hijos menores en las que la parte actora fundamenta su pretensión -finalmente limitada a la adaptación de su jornada laboral al interesar que se le libere del turno de tarde de lunes a viernes-; y ello en base a la documentación que la señora Camila adjuntó con su demanda y de la que resulta que, en el momento de formular su solicitud, sus dos hijos Jesús Luis y Mario eran menores de 12 años, están matriculados en el centro educativo DIRECCION002 que cuenta con un horario lectivo de mañana, hasta las 14:00 h, y servicio de comedor al que ambos están apuntados hasta las 15:30 h. Igualmente, la actora aportó diversa documentación de la que se desprende que su marido y padre de sus hijos es trabajador autónomo del sector de la construcción.

No obstante, de acuerdo con la normativa ya mencionada, ha de verificarse si la resolución impugnada -y la desestimación presunta del recurso de reposición que se formula- es ajustada o no a Derecho.

En el expediente administrativo figura el informe emitido por la Dirección de la residencia de mayores DIRECCION000, de DIRECCION003, Ourense, en la que la señora Camila presta servicio como funcionaria perteneciente al grupo facultativo de grado medio, escala de técnicos facultativos, en la especialidad de enfermería. En aquel informe desfavorable a la solicitud de adaptación de jornada por conciliación se indica que ésta no está contemplada para el personal funcionario, sin que quepa atender tampoco a su petición de flexibilización horario, por impedirlo las necesidades del servicio. Lo cierto es que, del contenido del informe emitido por la dirección del centro de trabajo de la actora y del elaborado por el Servizo de Reclamacións e Recursos de la Consellería demandada, así como en base a las carteleras del personal de la residencia de mayores unidas a autos, se desprende que, ciertamente, un limitado número de enfermeros y enfermeras (10) han de cubrir la atención inherente a su función en turnos rotatorios de mañanas, tardes y noches, garantizando la atención y asistencia continuada de los usuarios. En todo caso, se informa que: una trabajadora no hace nunca turnos de tarde por tener una conciliación de vida familiar y laboral reconocida por sentencia judicial, y otra tiene el turno de mañana de lunes a viernes por una conciliación por enfermedad muy grave de un hijo menor; por lo que, aunque se incrementó el cuadro de personal que, en el 2024, pasó de 9 a 10 efectivos, en caso de concederse la liberación del turno de tarde pedido por la demandante, resultaría un incremento para cada trabajador en una media de 20 tardes más, según una comparativa con relación al año 2022. Es por ello por lo que, desde la dirección del centro, se informó desfavorablemente a la petición de la actora en atención a la cartelera moi axustadacon la que cuenta y a la sobrecarga de trabajo que ello provocaría en los restantes efectivos; lo que se entiende que dificultaría una adecuada atención a las necesidades del servicio, llegando a informarse que se provocarían descompensaciones y desajustes en los turnos de los compañeros non asumibles.

En suma, de acuerdo con la normativa aplicable a este supuesto, se desprende que la reducción de jornada de trabajo diaria, con la percepción íntegra de sus retribuciones, únicamente está prevista para el personal funcionario en los supuestos del artículo 106.1 LEPG -en los que no tiene encaje la petición formulada por la actora-; sin que la demandante haya solicitado una reducción de la jornada de trabajo diaria, con disminución proporcional de sus retribuciones, de acuerdo con lo previsto en el artículo 106.2 de la misma Ley. De otro lado, aquel precepto prevé en su apartado cuatro la flexibilidad horaria de la jornada de trabajo por motivos de conciliación familiar para el caso de que el funcionario se encuentre en una de las situaciones que allí se prevén y, entre ellas, la de tener hijos menores de edad a su cargo. Según se recoge: Se entenderá por flexibilidad horaria la realización de la jornada de trabajo en un horario diario de referencia fijado en cada caso por la Administración adaptado a las necesidades de la persona funcionaria. El horario diario de referencia se fijará salvaguardando las necesidades del servicio y dentro del marco horario establecido por la Administración con carácter general.

Por consiguiente, la petición concreta que mantiene la actora no parece tener encaja en ninguno de los supuestos previstos por la Ley pero, además, reconduciéndolo a un supuesto de flexibilidad horaria, ésta deberá salvaguardar en todo caso las necesidades del servicio; lo que no sucedería, en este caso, de concederse la adaptación de jornada y supresión del turno de tarde de lunes a viernes para la demandante de acuerdo con las circunstancias inherentes a la plantilla y carteleras de los enfermeros con que cuenta la residencia de mayores DIRECCION000, según los informes ya analizados, en consonancia con el servicio que ha de prestar a sus residentes.

En consecuencia, considero ajustada a Derecho la denegación impugnada, con desestimación del recurso contencioso.

Tercero. -En materia de costas procesales y por tratarse, en este caso, de una demanda interpuesta contra la desestimación presunta del recurso de reposición que la parte había formulado contra la resolución de 11.03.2024 de la Secretaría xeral técnica de la Consellería de Política Social e Xuventude que denegaba la solicitud de adaptación de jornada y horario de trabajo formulada por la actora, es por lo que no procede efectuar imposición de las costas causadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,