Sentencia Contencioso-Administrativo 299/2024 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Barcelona nº 1, Rec. 332/2024 de 28 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Es objeto de este recurso la resolución del AJUNTAMENT de BARCELONA de 17/05/2024 que desestima el recurso potestativo de reposición interpuesto por el interesado.

La parte actora en su escrito de demanda, tras alegar los hechos y los fundamentos de derecho que tuvo por conveniente y que se dan aquí por reproducidos, solicita que se dicte sentencia, mediante la cual:

- se estime íntegramente el recurso de reposición presentado en 19/3/24 y que fue desestimado y, en atención a lo expuesto, se procede a reconocer expresamente el derecho a disfrutar del permiso parental retribuido y el importe correspondiente, para personal con hijos menores de 8 años, y particularmente el solicitado por el actor, estime el presente recurso y revoque la resolución impugnada en el sentido de estimar íntegramente el recurso de reposición en su día presentado y establecer expresamente el carácter retribuido del del indicado permiso abonando al recurrente de la cuantía correspondiente a los días de disfrute efectivo del mismo cuyo importe asciende a 4.000 EUROS con todos sus efectos legales económicos y administrativos inherentes.

-se obligue a la Administración a estar y pasar por la resolución judicial que se solicita, regularizando retroactivamente desde la errónea aplicación de la indicada disposición adicional con todos sus derechos inherentes a dicha declaración.

-acuerde la expresa imposición de costas a la administración demandada.

La administración demandada contesta la demanda y tras alegar los hechos y los fundamentos de derecho que tuvo por conveniente y que se dan aquí por reproducidos solicita que se desestime íntegramente el recurso contencioso administrativo, y se declare que la resolución impugnada es ajustada a derecho, todo ello con expresa imposición de las costas a la parte demandante.

Para la adecuada resolución de la cuestión controvertida es necesario partir de los siguientes hechos:

-el, aquí recurrente es empleado público del AJUNTAMENT de BARCELONA;

-el 04/07/2023 la directora general de Funció Pública del Departament de Presidència de la Generalitat de Catalunya emite la «Nota informativa sobre les novetats en matèria de permisos del personal de l'Administració de la Generalitat de Catalunya i el sector públic, introduïdes per Reial decret llei 5/2023, de 28 de juny», que recoge el permiso parental con carácter retribuido.

-el 10/07/2023 el gerent de Persones, Organització i Administració Electrònica emite «Nota informativa sobre les novetats en matèria de permisos introduïdes pel RDL 5/2023, de 28 de juny», aplicable al Ajuntament de Barcelona, que recoge el permiso parental con caracter retribuido.

-el 25/07/2023 en el acta «Acord d'ampliació de la nota informativa sobre novetats en materia de permisos introduïdes pel RD 5/2023, de 28 de juny» de la Mesa General de Negociació del Ajuntament de Barcelona, se recogen los criterios de aplicación;

-el 19/10/2023 la directora general de Funció Pública del Departament de Presidència de la Generalitat de Gatalunya emite «Nova Nota informativa sobre novetats en materia de permisos del personal de l'Adninistració de la Generalitat de Catalunya i el seu sector introduïdes pel Reial decret llei 5/2023, de 28 de juny» que rectifica la nota de 04/07/2023 y determina el carácter no retribuido del permiso parental;

-el 27/10/2023 el Ajuntament de Barcelona a través de un comunicado interno enviado a los correos corporativos, se pone en conocimiento de los empleados públicos la rectificación de la nota informativa de la Direcció General de Funció Pública en el sentido de que el permiso parental de 8 semanas para hijos/hijas menores de 8 años deja de ser retribuido;

-el 14/11/2023 se envía un e-mail al interesado desde la Oficina de l'Administarció de Recursos Humans de la Gerència de l'Àrea de Seguretat, Prevenció i Convivència, indicándole que se procedería al descuento de las cuantías abonadas durante los periodos disfrutados por el premiso parental;

-el interesado ha disfrutado del permiso parental por reunir los requisitos legalmente establecidos en las siguientes fechas: 30/10/2023 a 05/11/2023; 13/11/2023 a 19/11/2023; 20/11/2023 a 26/11/2023; 27/11/2023 a 03/12/2023; 11/12/2023 a 17/12/2023; y, 25/12/2023 a 31/12/2023 (aplazado y no disfrutado);

-el 25/01/2024 el interesado formuló solicitud de permiso parental retribuido establecido en el artículo 49 g) del Estatuto Básico del Empleado Público;

-el 31/01/2024 se desestima la solicitud;

-el 18/04/2024 el interesado presentó recurso de reposición que fue desestimado por resolución dictada el 17/05/2024, objeto de este recurso contencioso-administrativo.

SEGUNDO.- Con carácter previo, a entrar en el fondo del asunto, resulta preciso referirse al marco legal aplicable, tanto el Estatuto Básico del Empleado Público como la Directiva (UE) 2019/1158.

Por una parte, el artículo 49 g) del Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015 de 30 de octubre, fue modificado en virtud de lo establecido en el artículo 128.2 del Real Decreto-Ley 5/2023 de 28 de junio, que, tras la reforma, establece:

Artículo 49. Permisos por motivos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, por razón de violencia de género o de violencia sexual y para las víctimas de terrorismo y sus familiares directos.

"En todo caso se concederán los siguientes permisos con las correspondientes condiciones mínimas: (...)

g) Permiso parental para el cuidado de hijo, hija o menor acogido por tiempo superior a un año, hasta el momento en que el menor cumpla ocho años: tendrá una duración no superior a ocho semanas, continuas o discontinuas, podrá disfrutarse a tiempo completo, o en régimen de jornada a tiempo parcial, cuando las necesidades del servicio lo permitan y conforme a los términos que reglamentariamente se establezcan.

Este permiso, constituye un derecho individual de las personas progenitoras, adoptantes o acogedoras, hombres o mujeres, sin que pueda transferirse su ejercicio.

Cuando las necesidades del servicio lo permitan, corresponderá a la persona progenitora, adoptante o acogedora especificar la fecha de inicio y fin del disfrute o, en su caso, de los períodos de disfrute, debiendo comunicarlo a la Administración con una antelación de quince días y realizándose por semanas completas.

Cuando concurran en ambas personas progenitoras, adoptantes, o acogedoras, por el mismo sujeto y hecho causante, las circunstancias necesarias para tener derecho a este permiso en los que el disfrute del permiso parental en el período solicitado altere seriamente el correcto funcionamiento de la unidad de la administración en la que ambas presten servicios, ésta podrá aplazar la concesión del permiso por un período razonable, justificándolo por escrito y después de haber ofrecido una alternativa de disfrute más flexible.

A efectos de lo dispuesto en este apartado, el término de madre biológica incluye también a las personas trans gestantes."

El Real Decreto-ley 5/2023, que entró en vigor el 30 de junio de 2023, insiste en el preámbulo en su objetivo de que con la transposición de la directiva pretende enriquecer las mejoras y aportaciones "para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, y va más allá de las cuestiones de la doble jornada femenina o los largos permisos, en pro de las fórmulas de trabajo flexible y acotamiento de las ausencias laborales lo que permite avanzar en la igualdad real en el ámbito laboral, a través del verdadero reconocimiento del derecho de conciliación como parte del elenco de derechos de toda persona trabajadora".

Por su parte, el artículo 5 de la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019 relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, se refiere al permiso en los siguientes términos:

1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que cada trabajador tenga un derecho individual a disfrutar de un permiso parental de cuatro meses que debe disfrutarse antes de que el hijo alcance una determinada edad, como máximo ocho años, que se especificará por cada Estado miembro o por los convenios colectivos. Los Estados miembros o los interlocutores sociales determinarán dicha edad de modo que se garantice que cada progenitor pueda ejercer efectivamente su derecho a un permiso parental de manera efectiva y en condiciones equitativas.

2. Los Estados miembros se asegurarán de que dos de los meses de permiso parental no puedan ser transferidos.

3. Los Estados miembros establecerán un plazo razonable de preaviso que debe cumplir el trabajador de cara al empleador al ejercer su derecho al permiso parental. Para ello, los Estados miembros tendrán en cuenta las necesidades tanto de los empleadores como de los trabajadores. Los Estados miembros se asegurarán de que en la solicitud de permiso parental del trabajador se indique la fecha prevista de inicio y de fin del período de permiso.

4. Los Estados miembros podrán supeditar el derecho a disfrutar del permiso parental a un período de trabajo o a una antigüedad que no podrá exceder de un año. Cuando existan sucesivos contratos de duración determinada a tenor de lo dispuesto en la Directiva 1999/70/CE del Consejo con el mismo empleador, deberá tenerse en cuenta la suma de todos ellos para el cálculo del período de trabajo.

5. Los Estados miembros podrán definir las circunstancias en las que un empleador, tras llevar a cabo consultas de conformidad con la legislación, los convenios colectivos o los usos nacionales, puede aplazar la concesión de un permiso parental por un período razonable alegando como causa que el disfrute del permiso parental en el período solicitado alteraría seriamente el buen funcionamiento de la empresa. Los empleadores deberán justificar por escrito cualquier aplazamiento de un permiso parental.

6. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que los trabajadores también tengan derecho a solicitar el permiso parental en formas flexibles. Los Estados miembros podrán especificar las modalidades para su aplicación. Los empleadores estudiarán y atenderán las solicitudes teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores. Los empleadores deberán justificar la denegación de cualquier solicitud por escrito y en un plazo razonable desde su presentación.

7. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que, al examinar las solicitudes de permiso parental a tiempo completo, los empleadores, antes de aplicar cualquier aplazamiento de conformidad con el apartado 5, ofrezcan, en la medida de lo posible, formas flexibles de disfrutar el permiso parental de conformidad con el apartado 6.

8. Los Estados miembros evaluarán la necesidad de adaptar las condiciones de acceso y las modalidades detalladas de la aplicación del permiso parental a las necesidades de los progenitores adoptivos, los progenitores con una discapacidad y los progenitores que tengan hijos con una discapacidad o con una enfermedad de larga duración.

Asimismo, el artículo 8.3 de la Directiva establece:

"En lo que respecta al permiso parental a que se refiere el artículo 5, apartado 2, el Estado miembro o los interlocutores sociales definirán dicha remuneración o prestación económica, y lo harán de manera que se facilite el que ambos progenitores puedan disfrutar el permiso parental."

Esta Directiva prevé en su artículo 20.1:

"Los Estados miembros pondrán en vigor, a más tardar el 2 de agosto de 2022, las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva. Informarán de ello inmediatamente a la Comisión".

Y, el artículo 20.2 de la misma Directiva prevé:

"No obstante lo dispuesto en el apartado 1 del presente artículo, para la remuneración o la prestación económica correspondientes a las últimas dos semanas del permiso parental previsto en el artículo 8, apartado 3, los Estados miembros pondrán en vigor disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para cumplir la presente Directiva a más tardar el 2 de agosto de 2024".

Ahora bien, en el propio Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, se explica : "en el caso de la Directiva (UE) 2019/1158 , el plazo de transposición venció el pasado 1 de agosto de 2022; habiéndose recibido carta de emplazamiento de la Comisión Europea de 20 de septiembre de 2022, además del dictamen motivado por falta de comunicación de las medidas nacionales de transposición con fecha 19 de abril de 2023 [...] Ante esta situación, resulta necesario acudir a la aprobación de un real decreto-ley para proceder a dicha transposición, lo que permitirá cerrar los procedimientos de infracción abiertos por la Comisión Europea".

Así las cosas, tiene que tenerse en cuenta que la Disposición Final 8ª del Real Decreto-ley 5/2023 puntualiza: "El libro segundo traspone parcialmente la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019 , relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo; salvo su artículo 5 y su artículo 8, apartado 3, respecto de la remuneración o la prestación económica del permiso parental."

TERCERO.- El Real Decreto Ley 5/2023, de 28 de junio, introduce una nueva letra g) al art. 49 del Estatuto Básico del Emplead Público, que inequívocamente, reconoce el derecho individual a disfrutar de un permiso parental no superior a ocho semanas que debe disfrutarse antes de que el hijo alcance como máximo ocho años, y lo hace al objeto de dar cumplimiento a la Directiva (UE) 2019/1158, por lo tanto, al recurrente se le concedió el permiso parental solicitado, que fue disfrutado en las siguientes fechas:30/10/2023 a 05/11/2023; 13/11/2023 a 19/11/2023; 20/11/2023 a 26/11/2023; 27/11/2023 a 03/12/2023; 11/12/2023 a 17/12/2023; y, 25/12/2023 a 31/12/2023 (aplazado y no disfrutado).

La cuestión controvertida, en este caso, se refiere a la pretensión económica reclamada 4.000 euros.

No es controvertido que ninguno de los periodos en que se reclama la retribución esta directamente vinculado al permiso parental.

Por el AJUNTAMENT de BARCELONA, se alega el carácter no retribuido del permiso parental del artículo 49) del TREBEP.

El Ajuntament al amparo de la entrada en vigor del Real Decreto Ley 5/2023 de 28 de junio por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas en materia de conciliación de la vida profesional de los progenitores y cuidadores, y que resulta de la trasposición de la normativa comunitaria, publica el Acuerdo de Ampliación de la Nota Informativa sobre las Novedades en Materia de Permisos introducidas por el RDL 5/2023. Acuerdo rubricado por las Organizaciones sindicales CCOO, UGT, CSIF y CGT.

Este acuerdo surtió efectos y desplegó plena eficacia, por lo que aquellos funcionarios públicos que cumplían los requisitos y condiciones allí establecidos disfrutaron del permiso parental retribuido.

El Ajuntament fundamenta el cambio en su posición, en una nota informativa de la Direcció General de Funció Pública de la Generalitat de Catalunya de 19/10/2023, que sustituye a la anterior nota informativa de 04/07/2023, sobre las novedades en materia de permisos del personal de la administración de la Generalitat de Catalunya y su sector público introducidas por el Real Decreto Ley 5/2023, de 28 de junio de 2023, en el sentido de considerarlo como un permiso no retribuido. Y, el Ajuntament, en este mismo sentido, el 27/10/2023 mediante comunicado interno, enviado a los correos corporativos, pone en conocimiento de los empleados públicos la rectificación de la nota informativa de la Direcció General de Funció Pública en el sentido de que el permiso parental de 8 semanas para hijos e hijas menores de 8 años deja de ser retribuido. Así las cosas, el Ajuntament dejó de retribuir el permiso parental de máximo 8 semanas para hijos e hijas de hasta 8 años que venía retribuyendo.

Sobre este particular, ha de tenerse en cuenta que, efectivamente, la determinación del permiso parental retribuido o no, es una cuestión no resuelta en la legislación española, a pesar de que, el legislador español tenía hasta el 02/08/2024 para su transposición, lo que a fecha de hoy no consta que haya realizado. Es decir, no hay legislación de transposición sobre los aspectos retributivos o períodos temporales a partir de los cuales el permiso sea retribuido y su eventual desarrollo reglamentario.

Así las cosas, es preciso recordar la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre el efecto de las Directivas no transpuestas o incorporadas erróneamente en el sentido en que la sentencia de 19 de diciembre de 2019, Pensions-Sicherungs- Verein,C168/18, ECLI: EU:C:2019:1128, establece, y, conforme a la cual: Como ha declarado en reiteradas ocasiones el Tribunal de Justicia, los justiciables pueden invocar disposiciones incondicionales y suficientemente precisas de una directiva no solo frente a un Estado miembro y a todos los órganos de su Administración, sino también frente a organismos o entidades sometidos a la autoridad o al control del Estado o que dispongan de facultades exorbitantes en relación con las que se deriven de las normas aplicables en las relaciones entre particulares ( sentencia de 6 de septiembre de 2018, Hampshire, C17/17, EU:C:2018:674, apartado 54 y jurisprudencia citada). También pueden asimilarse al Estado los organismos o entidades a los que una autoridad ha encomendado ejercer una misión de interés público y que han sido dotados de facultades exorbitantes a tal fin ( sentencias de 10 de octubre de 2017, Farrell, C413/15, EU:C:2017:745, apartado 34, y de 6 de septiembre de 2018, Hampshire, C17/17 , EU:C:2018:674, apartado 55) (apartado 48).

Llegados a este punto, es evidente que, las disposiciones de la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019 relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, son incondicionales, suficientemente claras y precisas, y atribuyen derechos a los particulares. Además, es innegable que el Estado Español no ha traspuesto la directiva antes del plazo correspondiente.

Así las cosas, en aplicación de lo expuesto, esta Juzgadora considera que el permiso parental debe de ser retribuido, como en general lo son otros permisos que se incluyen en el artículo 49 TREBEP, permisos por motivos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, por razón de violencia de género o de violencia sexual y para las víctimas de terrorismo y sus familiares directos, a pesar de que el artículo 49.g) TREBEP no establece expresamente tal carácter.

Es evidente que, es necesario un desarrollo reglamentario que concrete estos aspectos, dado que, el artículo 49.g) TREBEP señala que "podrá disfrutarse, cuando las necesidades del servicio lo permitan y conforme a los términos que reglamentariamente se establezcan", sin embargo, es importante recordar que el Estado Español no ha traspuesto la directiva -que otorga derechos a los particulares- al derecho interno en el plazo establecido.

A mayor abundamiento, también es innegable que este permiso ha desplegado efectos retributivos por el Ajuntament de Barcelona, por lo que, el Consistorio no puede ir ahora en contra del carácter retribuido del permiso parental que ha reconocido previamente, frustrando las expectativas legítimas de los funcionarios públicos del Ajuntament de Barcelona, en definitiva, causando perjuicios de impossible reparación, especilamente en los casos en los que los menores de 8 años adquieran esa edad de forma inminente.

En suma, por todo lo expuesto, deben desestimarse las alegaciones de la Administración demandada.

Finalmente, en cuanto a la sentencia invocada por la parte demandante, conviene indicar que no es vinculante para esta Juzgadora. asciende a 4.000 euros.

Por tanto, procede estimar íntegramente el recurso contencioso-administrativo reconociendo al demandante el abono de la cuantía correspondiente a los días de disfrute efectivo de permiso parental, cuyo importe asciende a 4.000 euros.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA, dadas las dudas de derecho que concurren en este recurso contencioso-administrativo, no se hace imposición de costas a la parte demandada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,