PRIMERO. - Objeto del recurso y posición de las partes.
Constituye el objeto del presente recurso la pretensión de ejecución del acto firme que se afirma producido por silencio administrativo en virtud de la falta de resolución en el plazo de tres meses de la solicitud formulada en fecha 24-3-2023 por la recurrente.
En las alegaciones fácticas de la demanda rectora se sostiene, en síntesis, lo siguiente: "PRIMERO.-Sobre la solicitud de la recurrente para la habilitación del plazo de acceso al grado I. El 24 de marzo de 2023 mi representada dirigió escrito a la Xerencia del Área Sanitaria Santiago-Barbanza formalizando su solicitud de habilitación del acceso al grado I (...) SEGUNDO.-Sobre la solicitud de ejecución del acto firme presunto El 12/09/2023 mi representada formuló escrito de ejecución de acto firme presunto ante la Dirección Xeral de Recursos Humanos al entender estimada su solicitud por silencio administrativo, solicitando la ejecución del acto".
Al inicio de la vista, el Letrado de la parte actora interesó la aplicación de la doctrina jurisprudencial emanada de la Sentencia 795/2024 de 19 de noviembre de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.
En sede de conclusiones, el Letrado de la parte recurrente sostuvo, en primer lugar, que el ámbito de cognición del procedimiento se circunscribe a comprobar la existencia de un acto firme producido por silencio administrativo.
Por otra parte, se afirma que la solicitud presentada tenía por objeto, únicamente, la habilitación del acceso al grado I de carrera profesional. Se alega que cuando se hace referencia a que se le conceda se refiere, única y exclusivamente, a la habilitación. En consecuencia, se defiende que no se estaba solicitando el reconocimiento del grado I en ningún momento.
La Letrada de la Xunta de Galicia se opone a la estimación de la demanda por los motivos que se pasan a exponer. Se sostiene que a tenor del contenido del escrito de marzo de 2023 se interesaba el reconocimiento del Grado I, además de que se habilitara el plazo para el acceso al mismo.
Así, habiéndose solicitado el reconocimiento de un grado de carrera, con repercusión económica, resultan de aplicación a juicio de la Administración, los artículos 21 y 24 de la Ley 39/2015, así como la DA 2ª de la Ley 15/2010 y el artículo 41 de la Ley 2/2017 de 8 de febrero.
Por lo tanto, se defiende que teniendo repercusión la solicitud en el Capítulo I, la falta de resolución expresa tiene sentido desestimatorio. En idéntico sentido, las bases reguladoras de la carrera profesional.
Por otra parte, se alega que las solicitudes de acceso de grado deben presentarse en los plazos fijados en cada una de las convocatorias. En la fecha de presentación del escrito, en marzo de 2023, no existía ningún plazo de presentación abierto.
En sede de conclusiones, la Letrada del Sergas manifestó que en el escrito de 24-3-2023 se estaba solicitando la concesión del grado I de carrera profesional. En base a lo anterior, se defiende que cualquier solicitud de reconocimiento de grado tiene contenido retributivo.
SEGUNDO. - Normativa aplicable.
En primer lugar, es necesario precisar que la vía procesal por la que se articula el presente recurso es la prevista en el artículo 29 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ( en adelante , LJCA). En concreto, en el fundamento jurídico tercero de la demanda se señala que: "Se sustancia el recurso por los trámites previstos en el art. 78.1 de la LRJCA según lo previsto en el art. 29.2 de la misma Ley ".
El citado artículo 29.2 de la LJCA dispone: "2. Cuando la Administración no ejecute sus actos firmes podrán los afectados solicitar su ejecución, y si ésta no se produce en el plazo de un mes desde tal petición, podrán los solicitantes formular recurso contencioso-administrativo, que se tramitará por el procedimiento abreviado regulado en el artículo 78".
En consonancia con lo anterior, el artículo 32.1 del mismo texto legal establece: "1. Cuando el recurso se dirija contra la inactividad de la Administración pública, conforme a lo dispuesto en el artículo 29, el demandante podrá pretender del órgano jurisdiccional que condene a la Administración al cumplimiento de sus obligaciones en los concretos términos en que estén establecidas".
La propia Exposición de Motivos de la Ley de la Jurisdicción pone de manifiesto que: "Largamente reclamado por la doctrina jurídica, la Ley crea un recurso contra la inactividad de la Administración, que tiene precedentes en otros ordenamientos europeos. El recurso se dirige a obtener de la Administración, mediante la correspondiente sentencia de condena, una prestación material debida o la adopción de un acto expreso en procedimientos iniciados de oficio, allí donde no juega el mecanismo del silencio administrativo. De esta manera se otorga un instrumento jurídico al ciudadano para combatir la pasividad y las dilaciones administrativas. Claro está que este remedio no permite a los órganos judiciales sustituir a la Administración en aspectos de su actividad no prefigurados por el derecho, incluida la discrecionalidad en el «quando» de una decisión o de una actuación material, ni les faculta para traducir en mandatos precisos las genéricas e indeterminadas habilitaciones u obligaciones legales de creación de servicios o realización de actividades, pues en tal caso estarían invadiendo las funciones propias de aquélla. De ahí que la Ley se refiera siempre a prestaciones concretas y actos que tengan un plazo legal para su adopción y de ahí que la eventual sentencia de condena haya de ordenar estrictamente el cumplimiento de las obligaciones administrativas en los concretos términos en que estén establecidas. El recurso contencioso-administrativo, por su naturaleza, no puede poner remedio a todos los casos de indolencia, lentitud e ineficacia administrativas, sino tan sólo garantizar el exacto cumplimiento de la legalidad".
En cuanto al ámbito de aplicación de la vía procesal prevista en el artículo 29 de la Ley Jurisdiccional deviene imperativa la colación de una serie de pronunciamientos de la Sala Tercera sobre el particular.
En primer lugar, la Sentencia de 20 de junio de 2005 recaída en el recurso 3100/2003 (ROJ: STS 3996/2005 - ECLI:ES:TS:2005:3996) declaró que: "Como se ve, según este párrafo octavo del apartado V de la Exposición de Motivos de la vigente Ley jurisdiccional prevé que el recurso de que se trata puede ir dirigido a conseguir una de estas dos finalidades: 1. Que la Administración lleve a cabo una actuación material debida; y 2. Que la Administración adopte un acto expreso en procedimientos iniciados de oficio, allí donde no juego el mecanismo del silencio administrativo. Por lo que respecta a la segunda de estas dos finalidades (y empezaremos con ella porque los autos impugnados la invocan como argumento para apoyar la inadmisibilidad del recurso de Inversiones Anvami S.L.) una cosa parece evidente: que el supuesto de inactividad que trata de combatir el artículo 29.2 de la vigente Ley jurisdiccional (que "la Administración no ejecute sus actos firmes") no tiene nada que ver -y transcribimos nuevamente la frase que emplea el párrafo transcrito- con "la adopción de un acto expreso en procedimientos iniciados de oficio, allí donde no juega el mecanismo del silencio administrativo".(...)
Pero sea cual fuere el concreto supuesto en que pensaban entonces y al que quisieron dotar de fuerza expansiva para evitar rigideces interpretativas, lo que parece claro es que ese acto expreso de que habla la Exposición de Motivos no es la ejecución de actos firmes de que habla el 29.2. (...)
Así las cosas, y con el máximo respeto para la Sala de instancia y para las posiciones doctrinales que vienen esforzándose en interpretar un precepto que es cualquier cosa menos claro, este Tribunal de casación entiende que la acción ejercitada de la parte recurrente encaja sin dificultad en ese número 2 del artículo 29. Siempre, claro está, que estemos en presencia, de un acto firme en virtud del cual haya obtenido el derecho a que el Ayuntamiento inicie el procedimiento expropiatorio para proceder luego a llevar a cabo las subsiguientes actuaciones materiales que se solicitan. Y de este problema debemos ocuparnos ahora. Un problema que obliga a resolver otros tres: el de si cuando el artículo 29.2 habla de acto firme está refiriéndose a acto expreso o también al acto ficticio (mal llamado acto presunto); si, caso de entender que puede ser también ficticio el significado que hay que atribuirle es positivo o negativo; y si, finalmente, la acción de condena de que aquí se trata se ejercitó en plazo o era extemporánea. (...)
En el caso que nos ocupa, a más de haberse cumplido los requisitos formales de que se ha hecho mención, concurren las siguientes circunstancias: a) No hay norma con rango de Ley ni tampoco una norma de Derecho Comunitario que haya introducido una excepción, para el supuesto objeto de análisis, a esa regla general del silencio positivo. b) No estamos ante un supuesto de derecho de petición, pues la Sociedad recurrente está combatiendo una inactividad de la Administración que le impide ejercitar su derecho a edificar, pese a que el proyecto básico presentado está amparado por la licencia de construcción que le dio el Ayuntamiento de La Coruña. c) La estimación de su solicitud no supone la transferencia a la solicitante -y tampoco a terceros- de facultades relativas al dominio público ni al servicio público. Cierto es que la DIRECCION000 es dominio público, pero la Sociedad recurrente no pretende construir en esa calle, ni realizar actuación de ningún tipo en ella. Lo que pretende es que la citada vía quede expedita a fin de poder construir en las fincas NUM000 y NUM001 (esta última, en la parte -que es la casi totalidad de ella- que está dentro de ordenación) fincas, estas dos sobre las que pretende construir, que son de su propiedad. d) Tampoco estamos ante un procedimiento de impugnación de actos y disposiciones en que el silencio tenga efectos desestimatorios, ni ante la revisión de un acto administrativo o de una disposición general. (...)
F. No hay base alguna sobre la que sustentar la tesis que ha hecho suya la Sala de instancia para decir que esos "actos firmes" de que habla el artículo 29.2 de la vigente ley reguladora de nuestra jurisdicción tengan que ser necesariamente actos expresos.Porque el apoyo que el primero de los autos dictados busca en la Exposición de Motivos de la vigente Ley jurisdiccional , es un falso apoyo, puesto que lo que literalmente se dice en ese párrafo es que el recurso se dirige a "obtener de la Administración mediante la correspondiente sentencia de condena [...] la adopción de un acto expreso en procedimientos iniciados de oficio, allí donde no juega el mecanismo del silencio administrativo". (...)
Dejando de lado el problema [suscitado no sólo en sede doctrinal sino también en sede judicial: cfr. sentencia del Tribunal Superior de Justicia en Madrid (sala de lo contencioso-administrativo) de 25 de noviembre de 1999 ] de si ese artículo 46.1 de la Ley 29/1998 , ha quedado tácitamente derogado por la posterior Ley 4/1999 , una ley que, como ya nos consta ha dado nueva redacción a la regulación del mecanismo del silencio administrativo, y lo ha hecho para subrayar de manera espectacular que ese mecanismo no puede convertirse en una trampa que se tiende al interesado, sino que es una herramienta jurídica creada para protegerle frente a la inactividad formal de la Administración; dejando de lado -decimos- este problema, y limitándonos a rebatir este último argumento manejado por la Sala de instancia, hemos de decir -y poniendo en ello particular énfasis- que tenemos que rechazarlo porque razonando de esa manera se está confundiendo la impugnación de un acto ficticio con significado positivo con la solicitud de que se condene a la Administración a ejecutar un acto firme obtenido mediante la aplicación de esa técnica del silencio administrativo".
Por otra parte, la Sentencia de 23 de abril de 2008 recaída en el recurso 4942/2005 (ROJ: STS 2045/2008 - ECLI:ES:TS:2008:2045) señaló que: "El apartado dos del artículo 29 de la Ley Jurisdiccional , aun teniendo la misma sede sistemática y partiendo de una misma falta de actuación positiva por parte de la Administración, regula una acción procesal diferente de la que prevé el apartado primero. En el caso del apartado segundo no son precisos los requisitos a los que se refería el tribunal de instancia al sintetizar en el fundamento jurídico segundo, in fine, de la sentencia el contenido del artículo 29.1 de la Ley Jurisdiccional . Afirmaba la Sala, esta vez correctamente, que la aplicación del artículo 29.1 requiere "la reclamación a la Administración para que, en el plazo de tres meses dé cumplimiento a lo solicitado; que exista una disposición general que no precise actos de aplicación, o un acto, contrato o convenio administrativo que impongan a la Administración la obligación de realizar una prestación concreta; que esa prestación concreta tenga como beneficiario a una o varias personas determinadas; y que el cumplimiento de la obligación sea reclamado precisamente por esas personas determinadas que tengan derecho a la misma". En consonancia con lo cual procedía a examinar la reclamación. (...) En todo caso hemos de añadir que el procedimiento abreviado que prevé el artículo 29.2 de la Ley Jurisdiccional no está previsto sino para que los tribunales obliguen a la Administración a ejecutar sus propios actos firmes cuando el sentido de éstos y su contenido no vengan, a su vez, supeditados a otros requisitos o condiciones.En los casos en que éstas existan y sea discutible su cumplimiento, esto es, cuando lo que se pone en cuestión es no tanto la firmeza misma del acto sino su falta de eficacia intrínseca, aquel procedimiento no resulta idóneo para lograr la ejecución de un acto de tales características".
El acto cuya ejecución se pretende se habría producido, a juicio de la parte recurrente, por medio de la institución del silencio administrativo positivo. En este sentido, el artículo 24 de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas dispone: "1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley o una norma de Derecho de la Unión Europea o de Derecho internacional aplicable en España establezcan lo contrario. Cuando el procedimiento tenga por objeto el acceso a actividades o su ejercicio, la ley que disponga el carácter desestimatorio del silencio deberá fundarse en la concurrencia de razones imperiosas de interés general. El silencio tendrá efecto desestimatorio en los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución , aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, impliquen el ejercicio de actividades que puedan dañar el medio ambiente y en los procedimientos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas. El sentido del silencio también será desestimatorio en los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones y en los de revisión de oficio iniciados a solicitud de los interesados. No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase y notificase resolución expresa, siempre que no se refiera a las materias enumeradas en el párrafo anterior de este apartado. 2. La estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento. La desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente. 3. La obligación de dictar resolución expresa a que se refiere el apartado primero del artículo 21 se sujetará al siguiente régimen: a) En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo. b) En los casos de desestimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior al vencimiento del plazo se adoptará por la Administración sin vinculación alguna al sentido del silencio. 4. Los actos administrativos producidos por silencio administrativo se podrán hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada. Los mismos producen efectos desde el vencimiento del plazo máximo en el que debe dictarse y notificarse la resolución expresa sin que la misma se haya expedido, y su existencia puede ser acreditada por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluido el certificado acreditativo del silencio producido. Este certificado se expedirá de oficio por el órgano competente para resolver en el plazo de quince días desde que expire el plazo máximo para resolver el procedimiento. Sin perjuicio de lo anterior, el interesado podrá pedirlo en cualquier momento, computándose el plazo indicado anteriormente desde el día siguiente a aquél en que la petición tuviese entrada en el registro electrónico de la Administración u Organismo competente para resolver".
La DA 2ª de la Ley gallega 15/2010, de 28 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas dispone que: "Se añade al anexo II de la Ley 6/2001, de 29 de junio, de adecuación de la normativa de la Comunidad Autónoma de Galicia a la Ley 4/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, dentro de los procedimientos de la Consellería de Sanidad (Servicio Gallego de Salud), el siguiente texto: «Tipos de procedimientos: solicitudes, reclamaciones o recursos en materia de personal, con contenido retributivo, planteados por los profesionales del Servicio Gallego de Salud, que tengan repercusión en el capítulo I de los estados de gastos de los presupuestos de las instituciones sanitarias del organismo. Sentido del silencio: negativo".
En idéntico sentido, el artículo 41 de la Ley 2/2017, de 8 de febrero, de medidas fiscales, administrativas y de ordenación dispone que: "En los procedimientos iniciados por solicitudes o reclamaciones en materia de personal, con contenido retributivo, planteados por los empleados públicos de la Administración general y del sector público autonómico de Galicia que tengan repercusión en el capítulo I del presupuesto de gastos de la Comunidad Autónoma, el silencio administrativo producirá efectos desestimatorios".
TERCERO. - Hechos que resultan del expediente administrativo.
Obrante al folio 91 del EA consta escrito -fecha de entrada 24-3-2023- presentado por la recurrente con el siguiente contenido: "(...) EXPÓN: - Reúno os requisitos de ter 5 anos de servizos prestados no Sistema Nacional de Saúde a data do 01/07/2018, estando en activo durante o período no que se abriu o prazo para a solicitude de grao de carreira profesional no ano 2018, conforme o réxime transitorio e excepcional de encadre. - Estando en activo entre o 5/12/2022 e o 31/01/2023, prazo de apertura para a solicitude de grao, por un erro non confirmei nin rexistrei a niña solicitude de Grao 1 de carreira. - Marquei en dúas ocasión a petición de Grao inicial, pois era a primeira pestaña que me saía no FIDES, sen dectarme de que había unha segunda pestaña de encadramento na que correspondía solicitar o Grao 1. É polo que: SOLICITO: Que se me habilite o acceso ó Grao 1de Carreira profesional e se me conceda, posto que reúno tódolos requisitos requeridos. Pola data en que fixen por segunda vez a solicitude de Grao inicial, pódese comprobar que foi un erro por descoñecemento do proceso de petición da mesma".
Al folio 116 del EA obra escrito presentado en fecha 12-9-2023. De su contenido resulta relevante para la resolución del recurso lo siguiente: "1º-.Que el 24 de marzo de 2023 hice solicitud de habilitación de plazo para el acceso al grado 1, al cometer error en mi solicitud previa a través del FIDES, sin percatarme de que estaba solicitando de nuevo el grado inicial que ya tenía. 2.º-. Que de dicha solicitud no obtuve contestación pasados ya más de 3 meses, existiendo un silencio administrativo que he de considerar positivo, al no existir norma con rango legal que fije el sentido negativo pues no pido que se me reconozca directamente el grado 1, con sus consecuencias retributivas, sino que se me permita subsanar la solicitud inicial, a expensas luego de su concesión (...) SOLICITO: 1-. Que ejecute el acto firme presunto de estimación de mi anterior solicitud. 2-. Que para subsanación de ese error se habilite plazo para el acceso al grado I de forma que pueda también solicitar el grado II, sin perjuicio de que la obtención de uno sea presupuesto del otro".
CUARTO. - Resolución del recurso.
Articulada la pretensión por la vía del artículo 29.2 de la LJCA procede verificar la existencia de un acto firme. La parte recurrente sostiene que dicho acto firme ha tenido lugar por medio de la institución del silencio positivo.
En concreto, se afirma que la solicitud formulada en fecha 24-3-2023 no ha sido resuelta en el plazo de tres meses, defendiendo la existencia de silencio administrativo que ha de reputarse positivo.
Así, se alega que la solicitud formulada carece de contenido económico, al haberse interesado únicamente la habilitación del plazo para solicitar el acceso.
No se comparte la posición sostenida por la parte recurrente. De una interpretación literal de la solicitud presentada en fecha 24-3-2023 se extrae la conclusión de que se estaba interesando el reconocimiento del grado I de carrera profesional. Se pasa a exponer la interpretación que conduce a la conclusión anterior.
En la solicitud consta expresamente lo siguiente: "Que se me habilite o acceso ó Grao 1de Carreira profesional e se me conceda, posto que reúno tódolos requisitos requeridos".
Este juzgador considera que se están realizando dos peticiones concretas: habilitación de acceso al grado I y su concesión. En el segundo inciso de la frase se señala que: "reúno tódolos requisitos requeridos".
A juicio del que suscribe, la recurrente solicita, por una parte, la habilitación al acceso al Grado 1 de carrera profesional y la concesión de dicho grado, al concurrir los requisitos necesarios para ello, por otra.
A mayor abundamiento, en la parte expositiva de la solicitud se hace referencia a una serie de cuestiones que, expresamente, se contemplan como requisitos para el procedimiento excepcional de encuadramiento del año 2022.
En concreto, en la Resolución de 25 de noviembre de 2022, de la Dirección General de Recursos Humanos, por la que se publican los nuevos requisitos y se inicia un nuevo plazo para acceder al grado inicial de carrera profesional, se convoca el procedimiento ordinario de acceso a los grados I a IV correspondiente al año 2022 y se tramita un procedimiento extraordinario de acceso al grado I dirigido al personal estatutario temporal (DOG 5 de diciembre de 2022) se señala que: "Como medida excepcional de encuadramiento, el personal estatutario que, en cualquier fecha entre el 1 de julio y el 28 de septiembre de 2018, hubiese prestado servicios (situación de servicio activo o cualquier otra que suponga reserva de plaza) como personal fijo, temporal o sustituto en las instituciones sanitarias del Servicio Gallego de Salud o en las entidades públicas adscritas a la Consellería de Sanidad o a dicho organismo, y que dicho 1 de julio de 2018 hubiese completado cuando menos cinco años de servicios prestados en la categoría/especialidad a cargo y bajo la dependencia de instituciones sanitarias del Sistema nacional de salud, podrá solicitar directamente el grado I de carrera profesional, durante el plazo establecido en esta resolución, en la categoría/especialidad en la que esté en situación de servicio activo (o con reserva de plaza) en la fecha de presentación de la solicitud".
Precisamente, en la solicitud se hace constar que: "- Reúno os requisitos de ter 5 anos de servizos prestados no Sistema Nacional de Saúde a data do 01/07/2018, estando en activo durante o período no que se abriu o prazo para a solicitude de grao de carreira profesional no ano 2018, conforme o réxime transitorio e excepcional de encadre".
Lo anterior refuerza, a mi juicio, la conclusión de que se estaba solicitando, junto con la habilitación del plazo, la concesión del grado I de carrera profesional.
Por lo tanto, la solicitud goza, a criterio de este juzgador, de la consideración de solicitud de contenido económico habida cuenta de que el reconocimiento del grado I de carrera profesional lleva aparejada retribución económica.
En consecuencia, la aplicación de la DA 2ª de la Ley gallega 15/2010, de 28 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas y del artículo 41 de la Ley 2/2017, de 8 de febrero, de medidas fiscales, administrativas y de ordenación, anteriormente colacionados, determinan que el sentido del silencio sea negativo.
En relación a esta clase de solicitudes, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha declarado en su Sentencia 353/2016 de 25 de mayo (ROJ: STSJ GAL 3807/2016 - ECLI:ES:TSJGAL:2016:3807): "Se refuerza el anterior argumento si tenemos en cuenta que, cuando el legislador ha querido excluir las reclamaciones de contenido retributivo de los empleados públicos del régimen general del silencio positivo, lo ha hecho. Así, en el ámbito autonómico gallego, la Disposición Final Segunda de la Ley 15/2010, de 28 de diciembre , de medidas fiscales y administrativas, con vigencia a partir del día 1 de enero de 2011, rubricada "Modificación de la Ley 6/2001, de 29 de junio, de adecuación de la normativa de la Comunidad Autónoma de Galicia a la Ley 4/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común", establece que en las solicitudes, reclamaciones o recursos en materia de personal, con contenido retributivo, planteados por los profesionales del Servicio Gallego de Salud, que tengan repercusión en el capítulo I de los estados de gastos de los presupuestos de las instituciones sanitarias del organismo, el sentido del silencio será negativo.Esa exclusión del régimen general del silencio positivo se circunscribe a las solicitudes, reclamaciones o recursos en materia de personal, planteadas por los profesionales del Servicio Gallego de Salud, no para los restantes empleados públicos, por lo que queda clara la voluntad del legislador, y no puede aplicarse al caso de autos".
En idéntico sentido, la Sentencia 398/2015 de 17 de junio de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.
La parte recurrente pretende la proyección al caso que nos ocupa de la doctrina emanada de la Sentencia 795/2024 de 19 de noviembre de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (ROJ: STSJ GAL 8224/2024 - ECLI:ES:TSJGAL:2024:8224) que declaró que: "El motivo de apelación en que principalmente se centra la apelante es en la alegación de que la Ley 15/2010, de 28 de diciembre, no constituye norma con rango legal que diga que en el procedimiento de solicitud de prórroga en el servicio activo el silencio es negativo, por lo que hay que estar a la regla general del silencio positivo para los procedimientos iniciados a solicitud del interesado que se deriva del artículo 24.1 de la Ley 39/2015 , pues en ese aspecto discrepa de la apreciación del juzgador de primera instancia de que estamos ante un procedimiento iniciado de oficio.
En base a lo anterior argumenta la apelante que la Orden de 3 de julio de 2012 establece el plazo máximo de tres meses para resolver la solicitud, contados desde la fecha en que la misma tuviese entrada en el registro del órgano competente para resolver, el cual ha sido rebasado en este caso, por lo que entiende que el silencio es positivo, como sucede en los supuestos en que se trata de solicitudes de prolongación de permanencia y prórroga en el servicio activo, tal como declara la jurisprudencia el Tribunal Supremo.
En ese sentido argumenta la apelante que la Ley gallega 15/2010 solamente establece el silencio negativo para aquellos casos de contenido retributivo y el procedimiento específico de prórroga en el servicio activo no tiene ese contenido porque no se reclaman retribuciones, aunque lógicamente la prórroga sí tendría efectos retributivos a futuro porque, de obtenerse, el personal estatutario seguiría devengando retribuciones como lógica consecuencia de mantenerse en el servicio activo. Añade que si el legislador hubiese querido dotar de efectos negativos a la solicitud que se tramita por el procedimiento específico de prórroga en el servicio activo lo hubiera hecho expresamente, como de hecho lo hace para otros concretos procedimientos similares en la Ley 6/2001. Por último, aduce la apelante que, en aplicación del brocardo "odiossa sunt restringenda",no se debe incurrir en la analogía o interpretación extensiva consistente en equiparar el procedimiento que nos ocupa con otro que da trámite a otro de contenido retributivo, pues con ello se desnaturalizaría la regla general del silencio positivo.
2. Hemos de partir de que en el caso presente estamos ante un procedimiento iniciado a solicitud del interesado, pues el artículo 4.1 de la Orden de la Consellería de Sanidad de 3 de julio de 2012, por la que se regula el procedimiento de autorización de la prolongación de la permanencia y prórroga en el servicio activo del personal estatutario, establece que "El procedimiento de autorización de la prolongación de la permanencia en el servicio activo prevista en el artículo 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , se iniciará a solicitud de la persona interesada, según el modelo normalizado que figura como anexo en esta orden ...".De hecho, si no mediase dicha solicitud, y se accediese a ella, la jubilación se produciría a la edad de jubilación forzosa, que en el caso de la recurrente tendría lugar el 4 de noviembre de 2022.
Para los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el artículo 24.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , establece la regla general del silencio positivo, ya que dicho precepto dispone que para ese caso "el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo",si bien recoge la excepción de que una norma con rango de Ley establezca lo contrario.
El artículo 4.4 de la Orden de 3/7/2012 establece que "El plazo máximo para resolver la solicitud será de tres meses, contados desde la fecha en que la solicitud tuviese entrada en el registro del órgano competente para resolver".Aplicado al caso presente significa que, al haberse deducido la solicitud inicial por la demandante el 14 de julio de 2022, cuando el 27 de diciembre de 2022 se dictó la resolución denegatoria, y al día siguiente se notificó dicha resolución, había transcurrido sobradamente el plazo de tres meses mencionado.
Para deducir el carácter negativo del silencio y excepcionar la regla general del artículo 24.1 de la Ley 39/2015 la sentencia apelada se apoya en la Disposición final segunda de la Ley gallega 15/2010, de 28 de diciembre , que recoge el silencio negativo para las solicitudes, reclamaciones o recursos en materia de personal, con contenido retributivo, planteados por los profesionales del Servicio Gallego de Salud, que tengan repercusión en el capítulo I de los estados de gastos de los presupuestos de las instituciones sanitarias del organismo.
Sin embargo, la Sala no puede compartir el criterio del juzgador "a quo" de que la que ahora examinamos es una solicitud en materia de personal con contenido retributivo, pues lo que se reclama no tiene por finalidad la obtención de unos mayores emolumentos económicos en favor de la profesional del Sergas que reclama, sino que lo que se persigue es que se prolongue la permanencia en el servicio activo más allá de lo que constituiría la edad de jubilación forzosa, que en el caso de la recurrente sería el 4/11/2022. Si siguiéramos la tesis de la sentencia apelada se extenderían desmesuradamente los casos comprendidos en la norma porque bastaría con que indirectamente tuviera lugar un efecto retributivo. En ese sentido, la prolongación de la permanencia en el servicio activo indirectamente tiene ese efecto porque, de ser acogida, el/la interesado/a continuaría percibiendo las retribuciones propias de ese servicio activo. Pero la reclamación en sí no tiene un contenido retributivo, porque la finalidad perseguida no es esa. Así: 1º El artículo 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, en que se recoge la posibilidad de la permanencia en el servicio activo, se contiene en un capítulo, el V, dedicado a la "Adquisición y pérdida de la condición de personal estatutario fijo",diferente del capítulo IX, referido a las retribuciones del personal estatutario, 2º La Orden de 3 de julio de 2012 tampoco recoge un procedimiento destinado a solicitar emolumentos, y 3º Un caso paradigmático de reclamación con contenido retributivo es el de la sentencia de 14 de noviembre de 2016 de esta Sala y Sección (recurso de apelación nº 50/2015 ), a que se refiere la sentencia apelada, pues en él se reclamaba el abono de 6.584,40 euros, más intereses legales, en concepto de diferencias retributivas por "5150 Actividades non programadas", generadas en el período comprendido desde agosto de 2012 hasta abril de 2013. En esta última sentencia ya aclara esta Sala que se dictó tras planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad, ante las dudas que surgían sobre la conformidad con la Constitución española de la Ley gallega 15/2010, y lo que determinó la decisión final fue la sentencia desestimatoria del Pleno del Tribunal Constitucional de 22 de septiembre de 2016 (cuestión nº 1211/2015 ), en la que se diferenció entre las reclamaciones retributivas del personal estatutario que trabaja en el sector hospitalario, en que el silencio sería negativo, y las promovidas por el personal funcionario de la Xunta de Galicia, en que el silencio será positivo".
No obstante, tal como se ha señalado con anterioridad, este juzgador no comparte la interpretación efectuada por la recurrente de la solicitud presentada en marzo de 2023. Así, de la dicción literal del escrito se deduce que no solo se está interesando la habilitación del plazo para el acceso al grado sino también la concesión de éste, por lo que se ha concluido que la solicitud tiene contenido económico, con el consiguiente sentido negativo del silencio.
En consecuencia, no habiéndose considerado producido el acto por la institución del silencio administrativo positivo, no existe el acto firme cuya ejecución se pretendía por la vía del artículo 29.2 de la LJCA, por lo que el recurso debe ser desestimado.
QUINTO. - Costas.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, considerando que el caso presenta dudas de derecho, no se efectúa condena en costas.
