1.-El objeto de la presente "litis" contenciosa "ex-parte" suscitada inherente a la impugnación de dicha precedente denegación de dicha solicitud de autorización de residencia temporal inicial y trabajo por cuenta ajena por circunstancias excepcionales por arraigo para la formación, formulada por la Representación legal de aquella foránea promovente de nacionalidad
marroquí, se fundamenta en un pretendido pero inexistente derecho a obtener de modo incondicionado las pretensiones "ex-parte" interesadas por el mero hecho de su contumaz presencia irregular en suelo nacional, después de que dicha foránea promovente de nacionalidad marroquí no sólo hubiese vulnerado deliberadamente su previa e inequívoca obligación de salida de España -o aún aquella excepcional pauta de regreso a Marruecos debido a haberse habilitado aquella alternativa posibilidad de vuelta a suelo alauita, pese al prolongado cierre fronterizo por el impacto de la pandemia COVID-19 otrora aquí sufrida-, al haberse aprovechado otrora de su condición de originaria de Benichiker-Nador (Marruecos), a fin de haber podido acceder a Melilla, pero sin que, sin embargo, cumplimentase nunca su obligación de retorno a su Estado originario, amén de que tampoco conste el cumplimiento "ex-parte" de los reglados requisitos para la obtención de la autorización de residencia temporal inicial por circunstancias excepcionales de arraigo por la formación -ya que como luego asimismo se aludirá-, ni siquiera consta haber estado nunca matriculada o inscrita en Centro formativo u ocupacional alguno que le hubiese proporcionado algún Curso de formación en materia de "peluqueria"según "ex-parte" contumaz pero falsariamente se adujo no sólo en vía administrativa sino incluso luego por su Defensa con todo énfasis durante aquella vista oral otrora aquí celebrada.
2.-Resulta pues aplicable al presente caso aquella consolidada pauta jurisprudencial apuntada, por un lado, por la Sentencia núm. 3460/91, de 28 de Noviembre, dictada por la Sala III de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (Pte. Escusol Barra, Eladio), al señalar que "la actividad probatoria tiende a lograr que el Juzgador se convenza de la certeza de los hechos. La prueba es valorada en su conjunto para estimar en conciencia lo que crea probado; tras esa valoración recta y en conciencia del conjunto de la prueba se fijan los hechos probados que es la respuesta segura que se da en los planteamientos fácticos";por otro, por aquella otra Sentencia núm. 245/90, de 13 de Febrero , adoptada por igual máximo Organo jurisdiccional contencioso-administrativo(Pte. Delgado Barrio, Francisco Javier), al apuntar también que "la presunción de legalidad del acto administrativo desplaza sobre el administrado la carga de accionar para evitar la producción de la figura del acto consentido, pero no afecta a la carga de la prueba que ha de ajustarse a las reglas generales",sin perjuicio de que también venga a sostener que las reglas generales de valoración de la prueba al efecto desde luego aplicables "indican que cada Parte soporta la carga de probar los hechos que integran el supuesto de la Norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor",al ser en su día ésta la solución elaborada por inducción sobre la base del Art. 1214 del Código Civil y al cohonestarse actualmente dicho pormenor con el Art. 217 de la Ley núm. 1/00, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil ,por demás aplicable en esta vía contenciosa de conformidad tanto con los Arts. 60,4 y 78,23como con la Disposición Final primera de aquella otra Ley núm. 29/98, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
3.-Semejante añeja referencia a los principios de prueba que rigen en el ámbito procesal civil no resulta superflua en la medida en que se cohonesta con el vigente tenor del Art. 77,1 y 5 de la Ley núm. 39/15, de 1 de Octubre, del Procedimiento Administrativo común,en cuanto prescribe, por un lado, que "los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento podrán acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en Derecho, cuya valoración se realizará de acuerdo con los criterios establecidos en la Ley núm. 1/00, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil", mientras que, por otro, recoge los tradicionales principios de presunción de veracidad y validez de la legítima actuación administrativa, al señalar a su vez que "los documentos formalizados por los funcionarios a los que se reconoce la condición de Autoridad y en los que, observándose los requisitos legales correspondientes se recojan los hechos constatados por aquéllos, harán prueba de éstos salvo que se acredite lo contrario".
4.-Así, la necesidad de adecuada y exteriorizada motivación como imprescindible pauta ulterior de control jurisdiccional de los actos de las Administraciones Públicas resulta siempre exigible, en la medida en que el Art. 106,1 de la Constitución establece que "los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican", sin perjuicio de que el Art. 103,1 de nuestra Carta Magna apunte que "la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación , con sometimiento pleno a la ley y al Derecho", habiéndose asimismo significado también -entre otras por aquella añeja Sentencia núm. 85/1983, de 25 de Octubre, dictada por el Tribunal Constitucional (Pte. Arozamena Sierra, Jerónimo)-, que su aplicación "a todas las Administraciones Públicas no puede ponerse en cuestión".
5.-Semejante sujeción de las Administraciones Públicas al Ordenamiento jurídico en su integridad se plasma y a la vez conlleva el deber de motivación de los actos administrativos, en la medida en que el Art. 35,1 a ) y b) de dicha Ley núm. 39/15, de 1 de Octubre ,precisamente establece -por lo que ahora atañe-, que "serán motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho -entre otros-, a) Los actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos;y b) Los actos que resuelvan procedimientos de revisión de oficio de disposiciones o actos administrativos, recursos administrativosy procedimientos de arbitraje y los que declaren su inadmisión".
6.-En cualquier caso, la permanencia continuada de ciudadanos marroquíes en Melilla está sujeta a su condición de eventuales residentes legales al respecto o a su acomodo al régimen de paso transfronterizo normativa y aún internacionalmente reglado -incluso en lo que atañía al singularizado régimen de paso sin visado y con obligación de regreso diario a suelo alauita de los ciudadanos marroquíes residentes en el término territorial de Nador (Marruecos), por lo que a Melilla se refiere-, en virtud del Punto 5,1 del Acta final del Acuerdo de Adhesión del Reino de España al Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen de 15 de Junio de 1985 entre los Gobiernos de los Estados de la Unión Económica de Benelux, de la República Federal de Alemania y de la República Francesa, relativo a la supresión gradual de los controles a las fronteras comunes, firmado en Schengen el 19 de Junio de 1990-al que se adhirió la República Italiana por Acuerdo firmado en París el 27 de Noviembre de 1990-, al haberse entonces establecido que "las Partes toman nota de las siguientes declaraciones del Reino de España: 1) Declaración relativa a las ciudades de Ceuta y Melilla: b) Continuará igualmente aplicándose el régimen específico de exención de visado en materia de pequeño tráfico fronterizo entre Ceuta y Melilla y las provincias marroquíes de Tetuán y Nador".
7.-Sin embargo, dicha foránea promovente se aprovechó de su condición de ciudadana marroquí originaria de Benichiker-Nador (Marruecos), a fin de acceder otrora sin visado en fecha indeterminada a suelo nacional, amén de haberse también deliberadamente valido de su fácil acceso aquí para luego omitir regresar a Marruecos incluso durante dicha y excepcional reapertura de la frontera aquí sita durante el período de pandemia, habiéndose aprovechado pues de dicho extremo para permanecer aquí ilegítima e inveteradamente, de modo que dicho extremo resulta ser insalvable óbice respecto a la pretensión de permanencia aquí de dicha foránea promovente de nacionalidad marroquí DOÑA Emma.
8.-Además, no consta que dicha foránea promovente haya ostentado en su día la condición de "trabajadora transfronteriza", sin perjuicio de que aunque así hubiese acaecido, el aptdo. 5 del Real Decreto núm. 557/11, de 20 de Abril, del Reglamento de la Ley núm. 4/00, de 11 de Enero, de los derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social,a su vez explicite -por lo que ahora especialmente atañe-, que "el hecho de haber sido titular de una autorización de trabajo por cuenta propia o ajena para trabajadores transfronterizos no generará derecho para la obtención de una autorización de residencia y trabajo por cuenta propia o ajena,sin perjuicio de que sea tenida en cuenta para la valoración de las solicitudes que pudieran presentarse por el titular".
9.-Así, se otorgó pues dicho respectivo régimen de privilegiado acceso a Ceuta y Melilla a los ciudadanos marroquíes originarios de dichas sendas provincias Tetuán y Nador -inclusive con inveterado soporte convencional primero y comunitario después-, en la confianza de la buena fe de dichos súbditos alauitas de que se atendrían y desde luego respetarían aquella condición normativa de su obligado regreso cotidiano a Marruecos-tuviesen o no la condición de "trabajadores transfronterizos"-, sin perjuicio de que no resulte de recibo -amén de ser contrario a pauta alguna de buena fe y constituir también patente abuso de derecho como luego se aludirá-, tratar de servirse de contrario y "ex-parte" de dicha privilegiada situación de ciudadana marroquí originaria de Benichiker-Nador (Marruecos), para acceder legítimamente y sin necesidad de visado a Melilla -sin tener que acceder siquiera irregularmente a suelo nacional con arreglo a su privilegiado "status" inclusive expresa, legal, convencional, internacional y comunitariamente reconocido-, para luego una vez aquí en suelo español permanecer prolongada e irregularmente -sin ejercer siquiera las opciones de salida ofertadas durante dicho período de pandemia para regresar a Marruecos-, transformándose en una mera "inmigrante irregular" que desde luego siempre ha carecido de dichas pautas de privilegiado acceso a suelo nacional así expresamente conferido como privilegio singularizado inherente a los antiguos lazos que desde los tiempos del Protectorado unen respectivamente a los ciudadanos marroquíes originarios de Tetuán y Nador con Ceuta y Melilla.
10.-El Art. 11,1 "ab initio" y 2 de la L.O. núm. 6/85, de 1 de Julio, del Poder Judicial ,prescribe tanto que "en todo tipo de procedimientos se respetarán las reglas de la buena fe...", como que "los Juzgados y Tribunales rechazarán fundamentalmente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal", el añejo tenor del Art. 7,1 y 2 del Código Civil a su vez señala tanto que "los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe", como que "la Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar..., a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia del abuso".
11.-Así, la Sentencia núm. 63/99, de 6 de Febrero, dictada por la Sala I de lo Civil del Tribunal Supremo (Pte. Sierra Gil de la Cuesta, Ignacio)-, apuntó que "la doctrina del abuso del derecho es uno de los conceptos denominados concepto jurídico indeterminado o concepto válvula, que, por ello, no puede ser conceptuado apriorísticamente, sino que es preciso delimitarlo caso por caso...",sin perjuicio de que aquella otra Sentencia núm. 92/86, de 14 de Febrero , adoptada por igual máxima Instancia jurisdiccional civil(Pte. Martín-Granizo Fernández, Mariano)-, a su vez ya había significado que "los términos abuso o ejercicio antisocial empleado en los mismos..., son clara muestra de la reprobación por parte del legislador hacia aquellas conductas que bajo una aparente acomodación a la norma disimulan o encubren, bien una arbitrariedad, bien una extralimitación".
12.-Por otra parte, el Art. 6,4 del Código Civil a su vez prescribe que "los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el Ordenamiento jurídico, a contrario a él, se considerará y ejecutadas en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la Norma que se hubiere tratado de eludir", sin perjuicio de que añejo tenor jurisprudencial -plasmado mediante Sentencia núm. 37/87, de 26 de Marzo, del Tribunal Constitucional ,(Pte. Leguina Villa, Jesús)-, haya precisado que "el concepto de fraude de Leyes un concepto que se contempla en el Titulo preliminar del Código Civil" y, por ende -por lo que ahora además atañe-, "el fraude de Ley, en cuanto institución jurídica que asegura la eficacia de las normas frente a los actos que persiguen fines prohibidos por el Ordenamiento o contrarios al mismo, es una categoría jurídica que despliega idénticos efectos invalidantes en todos los sectores del Ordenamiento jurídico. En rigor ni siquiera podría sostenerse hoy que el Art. 6,4 del Código civil , que contempla con carácter general el fraude de Ley,es una norma exclusiva de la legislación civil. El citado precepto, como la mayor parte de los que integran el Titulo preliminar, es aplicable a todo el Ordenamiento y sólo por tradición histórica,sin duda respetable, conserva en el Código Civil su encaje normativo".
13.-Así, en supuesto análogo pero relativo al fraudulento ejercicio "ex-parte" del derecho de asilo se catalogó como fraude de ley-se apuntó mediante Sentencia núm. 1129/20, de 29 de Julio, dictada por la Sala III de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (Pte. Herrero Pina, Octavio Juan)-, cuando una solicitud que "se ha ejercitado al margen de las exigencias de la buena fe y con una finalidad torticera, tratando de eludir el cumplimiento de una resolución ejecutiva, para mantenerse en territorio español, el interesado no puede encontrar amparo en la norma invocada..., para eludir la aplicación de la norma en virtud de la cual se ha producido la resolución ejecutiva que le impone el abandono del territorio nacional",de modo que se concluyó que "ciertamente la apreciación del fraude de ley supone una equilibrada ponderación de las circunstancias en que se ejercita el derecho..., cuando, objetivamente resulte manifiesto que la solicitud tiene como finalidad esencial eludir la aplicación de otra norma-que le impuso la prohibición temporal de acceso a suelo nacional en este caso-, de modo que el interesado no puede encontrar amparo en la norma invocada para alcanzar su objetivo de impedir la aplicación de aquélla".
14.-No cabe pues admitir el abuso de derecho inclusive constitutivo de fraude de ley "ex-parte" instado consistente en que dicha foránea ciudadana marroquí, originaria del término provincial -"wilaya"-, de Benichiker-Nador (Marruecos) -según se colige de los folios 1 y 11del Expediente-, se sirvió de dicha posibilidad de privilegiado acceso a Melilla sin visado -extremo que la diferencia del resto de los inmigrantes irregulares procedentes de suelo marroquí ajenos a dicha privilegiada condición inclusive legal, convencional, internacional y comunitariamente referenciada-, para permanecer aquí unilateralmente, incumpliendo deliberada y contumazmente su inequívoca obligación de regreso a Marruecos -o aún como expresa posibilidad con carácter ocasional singularizadamente otorgada durante dicho período de pandemia y consiguiente cierre fronterizo terrestre entre España y Marruecos aquí otrora acaecido-, tratando de alcanzar fraudulentamente y en quiebra notoria de cualquier buena fe relativa a la confianza depositada por parte del Estado otorgante -España-, en que dicha foránea promovente se atendría al debido cumplimiento de su deber de regreso diario -o aún ocasional durante la sucesiva apertura de fronteras entre España y Marruecos-, a dicho Reino alauita, sin que, por ende, su deliberada quiebra de dicha obligación pueda servir en modo alguno para obtener un "status" de mera "inmigrante irregular" procedente de suelo marroquí -cuya diferente y a menudo harto penosa y arriesgada pauta de acceso notoriamente ilegítima resulta bien distinta-, para tratar de argüir haber alcanzado aquel período de permanencia aquí de DOS (2) AÑOSprimero y obtener así su pretensión de que le fuese autorizada su residencia temporal inicial con permiso de trabajo por cuenta ajena por circunstancias excepcionales de arraigo para la formación -al poder alterarse entonces no sólo el delicado equilibrio demográfico aquí imperante sino sus propias pautas de convivencia si dicha indebida pretensión se admitiese-, amén de resultar consolidada y jurisprudencialmente rechazable cualquier pretensión "ex-parte" basada en el abuso de derecho y en el fraude de ley, máxime si se carece de cualquier base probatoria, en cuanto no sólo se ha constatado la falta de matriculación sino incluso la imposibilidad de dicha foránea promovente de acceder a la impartición de aquel curso de "peluquería" otrora "ex-parte" argüido como pretendida pero inexistente base material inclusive documentalmente desmentida de su solicitud.
15.-La vacua palabrería del Sr. Letrado Defensor de dicha foránea promovente -por más énfasis que ponga en sus alegatos en Sala-, no ha obviado el inequívoco tenor legal del Art. 124,4 de dicho Real Decreto núm. 557/11, de 20 de Abril ,en cuanto no sólo exige la acreditación de "la permanencia en España durante un período mínimo de DOS (2) AÑOS",sino que, "además, deberán cumplir, de forma acumulativa, los siguientes requisitos: a)Carecer de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que hay residido durante los últimos CINCO (5) AÑOS. b)Comprometerse a realizar una formación reglada para el empleo o a obtener un certificado de profesionalidad, o una formación conducente a la obtención de la certificación de aptitud técnica o habilitación profesional necesaria para el ejercicio de una ocupación especifica o una promovida por los Servicios Públicos de Empleo y orientada al desempeño de ocupaciones incluidas en el Catálogo al que se refiere el articulo 65.1, o bien, en el ámbito de la formación permanente de las universidades, comprometerse a la realización de cursos de ampliación o actualización de competencias y habilidades formativas o profesionales así como de otras enseñanzas propias de formación permanente. A estos efectos, la matriculación deberá haberse realizado en un plazo de TRES (3) MESESdesde la notificación de la resolución de concesión de la autorización de residencia".
16.-Asimismo, igual Art. 124,4 "in fine" de dicho Real Decreto núm. 557/11, de 20 de Abril ,también prescribe que "el solicitante deberá aportar acreditación de dicha matriculación en un plazo de TRES (3) MESESdesde la notificación de la resolución de concesión de la autorización. En caso contrario, la Oficina de Extranjería podrá extinguir dicha autorización. En los casos que la matriculación esté supeditada a períodos concretos de matriculación, deberá remitir a la Oficina de Extranjería prueba de la matrícula en un periodo máximo de TRES (3) MESESdesde la finalización de dicho plazo, amén de que esta autorización de residencia podrá ser prorrogada una única vez por periodo de DOCE (12) MESESen los casos que la formación tenga una duración superior a DOS (2) MESESo su duración exceda la vigencia de la primera autorización concedida", sin perjuicio de que "una vez superada la formación y durante la vigencia de la autorización de residencia, el interesado presentará la solicitud de autorización de residencia y trabajo ante la Oficina de Extranjería junto con su contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario que garantice al menos el salario mínimo interprofesional o el establecido por el Convenio colectivo de aplicación en el momento de la solicitud, y prueba de haber superado la formación prevista en la solicitud de residencia. La Oficina de Extranjería concederá en estos casos una autorización de DOS (2) AÑOSque habilitará a trabajar".
17.-Sin embargo, pese a haberse instado "ex-parte" dicha singularizada vía procedimental de "arraigo para la formación"-según se colige de los folios 108 y 109del Expediente-, pese a exigirse no sólo dicho período mínimo de permanencia continuada en España durante DOS (2) AÑOS,sino también con arreglo a dicho Art. 124,4 de dicho Real Decreto núm. 557/11, de 20 de Abril ,que "además -se deberá cumplir-, de forma acumulativa"carecer de antecedentes penales durante los últimos CINCO (5) AÑOStanto en España como en su País de origen o en los que pueda haber en su caso residido", amén -por lo que ahora interesa-, de comprometerse a recibir una formación en España que, sin embargo, no consta en modo alguno.
18.- Por consiguiente, dicha impugnación "ex-parte" de dicha precedente Resolución de fecha 7 de Noviembre del 2023, dictada por la Sra. Delegado del Gobierno aquí residenciada y por la que se desestimó la solicitud de dicha foránea procedente de nacionalidad marroquí DOÑA Margarita de autorización de residencia temporal inicial con permiso de trabajo por cuenta ajena por circunstancias excepcionales de arraigo para la formación debe ser desde luego ahora jurisdiccionalmente desestimada, con arreglo a los Arts. 68,1 b ); 70,1 y 72,1 a) de dicha Ley núm. 29/98, de 13 de Julio ,sin perjuicio de que pese a la desestimación "a quo" de la presente impugnación contenciosa "ex-parte" suscitada y el principio del vencimiento objetivo en lo que atañe a la imposición de costas, establecido por el Art. 139,1 "ab initio" de dicha Ley núm. 29/98, de 13 de Julio -al prescribir que "en primera o única instancia, el Organo jurisdiccional al dictar Sentencia o al resolver por Auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la Parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho"-, también se constata que dicha foránea promovente carece de ingresos conocidos que le permitiesen soportar la irrogación de semejante condena en costas y sin que la vía de apremio ulterior tenga en consecuencia visos de efectividad alguna, sin que en consecuencia quepa formular ahora especial imposición de costas procesales, por lo que
VISTOS:los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, en nombre de S.M. el Rey,
