Sentencia Contencioso-Administrativo 36/2025 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Vigo nº 2, Rec. 293/2024 de 13 de febrero del 2025

PRIMERO.-El objeto del recurso pasa a ser la resolución de la demandada, directora general de RRHH, de 18 de diciembre del 2024 que acordó la inadmisión y subsidiariamente, la desestimación del recurso de reposición presentado frente a la desestimación presunta de la solicitud de 14 de marzo de 2024 de inicio del procedimiento de revisión de oficio de actos nulos, por aplicación del artículo 106.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, LPAC) , de la resolución de 12 de enero de 2023, de la directora general de RRHH, SERGAS, que reconoció a la actora el grado inicial de la carrera profesional que establece la Orden de 20 de julio de 2018.

Pues bien, de entrada conviene plasmar dos precisiones relevantes:

Una, que no hubo recurso de alzada presentado frente a una desestimación presunta, que hubiese sido también desestimado por silencio, puesto que de ser así, nos hallaríamos en el supuesto del art. 24.1 in fineLPAC . Como pone de relieve la resolución combatida, en virtud de lo dispuesto en el art. 7 e) de la

ORDEN de 22 de abril de 2020 de delegación de competencias en órganos centrales y periféricos de la Consellería de Sanidad y del Servicio Gallego de Salud y en la Agencia Gallega para la Gestión del Conocimiento en Salud:

"e) La resolución de los procedimientos de reconocimiento y homologación de grado de carrera profesional y de grado personal del personal estatutario del Servicio Gallego de Salud y de las entidades adscritas a la Consellería de Sanidad y a dicho organismo.

Es decir, la competencia recae en el Conselleiro y se ha delegado en la dirección general RRHH, esto es, art. 9.4 Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, la resolución de estos procedimientos se dicta por el titular de la Consellería, por lo que también ostenta la competencia para apreciar la nulidad radical de las que se hubiesen dictado, en el marco del procedimiento del art. 106 LPAC. La consecuencia es la inexistencia de recurso de alzada, el recurso presentado por la actora frente a la desestimación presunta de su solicitud, fue de reposición, se desestimó por silencio inicialmente y finalmente, se ha resuelto expresamente por la resolución que se combate.

La segunda precisión que se impone a la vista de esta resolución de la demandada, el la conducta contradictoria de la actora desde el ángulo que se contemple, ya que por un lado se aquietó al sistema establecido en en el ámbito del servicio gallego de salud y entidades adscritas a esta consejería y a dicho organismo. Participó en la convocatoria y se le reconoció el grado inicial, y no combatió ni los términos de la convocatoria, ni ese reconocimiento. Luego, cambia de idea y promueve el procedimiento cuya resolución se impugna para apreciar la nulidad radical de la resolución que le ha reconocido el grado inicial, a la vez que interesa que se le reconozca el grado II. Y por fin, nos dice la actuación combatida que, en la última convocatoria en curso, resolución de 9 de agosto de 2024, procedimiento ordinario de acceso a los graos I a IV de la carrera profesional correspondiente al 2024 (DOG nº 159, 20 de agosto), la actora ha tomado partido e interesa el reconocimiento del grado I. Como es de ver existe una dosis importante de incoherencia entre lo que se pide en la vía administrativa y lo que se interesa en la jurisdiccional y aun dentro de aquélla.

SEGUNDO.-Desde la perspectiva sustantiva o de fondo, la demanda pivota sobre este argumento:

"Para ello, en primer lugar, se demostrará que la Resolución de 12 de enero de 2023 es nula de pleno derecho por ser contraria al principio de no discriminación, como manifestación del principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución Española y, al mismo tiempo, por ser contraria al derecho de Unión Europea y jurisprudencia en su aplicación, en lo relativo al principio de no discriminación en las condiciones de trabajo del personal contratado temporalmente y, especialmente, respeto del cómputo de la totalidad de los servicios prestados en la condición de interino a los efectos de progresión en la carrera horizontal una vez adquirida la condición de personal estatutario fijo."

Es decir, se acude al cauce del art. 106 LPAC para denunciar una nulidad radical de la resolución que le ha reconocido a la actora el grado inicial, con fundamento en el menoscabo de un derecho de análogo tratamiento a los fundamentales, art. 53.2 CE, el reconocido en el art. 14 CE, igualdad de trato, en su vertiente del derecho a la igualdad retributiva de situaciones homogéneas e interdicción de cualquier discriminación, en este caso, la que tiene origen en la condición de personal temporal que ostentó la recurrente, por diferencia al personal estatutario.

Pues bien, advertimos en la demanda una indebida asociación entre los pronunciamientos del TS que ratificaron numerosos pronunciamientos de nuestro TSJG, que apreciaron la nulidad de preceptos de la Orden de 20 de julio de 2018 por la que se publica el acuerdo sobre las bases de la carrera profesional, por cuanto excluían al personal temporal del acceso a la carrera profesional, y aquellos otros que se citan en el fundamento jurídico segundo de la demanda (página 15) que se refieren a supuestos en los que examinó la solución a un recurso de revisión del art. 106 LPAC, planteado por un particular pero predicado respecto de disposiciones generales. Nos explicamos:

La primera de estas SSTS que se señalan por la actora es la STS, Contencioso sección 4 del 01 de diciembre de 2020 ( Sentencia: 1636/2020 -Recurso: 3857/2019), a la que siguieron otras en la misma línea, predicadas de supuestos análogos y una de las últimas, ha sido la STS, Contencioso sección 4 del 12 de enero de 2023 ( Sentencia: 23/2023 -Recurso: 1328/2021), cuya fundamentación nos vemos en la obligación de reproducir en parte:

"Recordábamos, con cita de las sentencias correspondientes, que la jurisprudencia sobre la revisión de oficio de las disposiciones generales es inequívoca y constante, tanto bajo el artículo 102.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ,cuanto conforme al actual artículo 106.2 de la Ley 39/2015 en el sentido de no reconocer a los interesados una acción de revisión para obtener la declaración de nulidad de normas reglamentarias. Corresponde en exclusiva a la Administración autora de las disposiciones generales esa facultad, a diferencia de lo que sucede con la revisión de los actos administrativos nulos que puede ser iniciada por la propia Administración o a solicitud del interesado.

Apuntábamos que la sentencia recurrida no ignoraba la existencia de esta jurisprudencia, antes bien reconocía que, "en una primera aproximación", los particulares no pueden solicitar la revisión de disposiciones generales pero terminaba sosteniendo que, al solicitar la actora la revisión de oficio de actos de aplicación del Decreto 62/2007 no cabía disociar o entender la impugnación de las resoluciones indicadas sin afectación indirecta, al menos, de dicho Decreto pues derivaban de la aplicación de sus artículos 2.2 , 7.3 y de su disposición transitoria quinta, punto tres. Es decir, deducía de la solicitud de revisión de oficio de esas resoluciones su impugnación indirecta, aunque no se hubiera formulado de manera explícita.

Esta forma de proceder, decimos en la sentencia n.º 1636/2020 ,no es ajustada a Derecho y no tiene cabida en el artículo 27.1 de la Ley de la Jurisdicción . La sentencia recurrida lo aplicó indebidamente, aunque fuera de manera implícita, ya que, si la razón de la impugnación indirecta de disposiciones generales es que, en realidad, el enjuiciamiento de la legalidad del acto de aplicación no puede hacerse sin el de la que aplica cuando el motivo de la invalidez de aquel fuera la disconformidad a Derecho de ésta, no puede afirmarse lo mismo respecto a la revisión de oficio del acto de aplicación. En efecto, en ésta el objeto directo del recurso contencioso-administrativo no es un acto de aplicación de una disposición que se repute contraria a Derecho, sino la denegación o la inadmisión a trámite de la revisión de oficio de un acto administrativo firme y consentido. Es decir, comporta un juicio sobre si ese acto administrativo es o no nulo de pleno Derecho, y en este acto no se hace aplicación de aquella disposición general.

Por tanto, si bien el legislador podría haber admitido la acción de nulidad para la revisión de oficio de disposiciones generales, excluyó esa posibilidad. De ahí que no quepa desconocer tal determinación legal "por la vía de aplicar el esquema de la impugnación indirecta de disposiciones generales a la de la revisión de oficio de actos firmes de aplicación de una disposición general".La consecuencia inevitable fue la estimación de la pretensión del recurso de casación concerniente a la revisión de oficio del Decreto 62/2007 y a la declaración de su nulidad.

No obstante, dijimos también que debía permanecer el pronunciamiento de la sentencia recurrida en cuanto acordaba el inicio del procedimiento de revisión de oficio, ya que no había solicitado su revocación la parte recurrente en casación. De ahí que limitásemos nuestro fallo, en congruencia con lo solicitado, a dejar sin efecto la sentencia en cuanto acuerda la declaración de nulidad de preceptos del Decreto 62/2007 sin perjuicio de que la Administración recurrente prosiguiera la tramitación del procedimiento de su revisión de oficio en los términos dispuestos en el artículo 106.2 de la Ley 39/2015 ,según se solicitaba en el suplico del recurso de casación.

Sobre la afirmación por la Sala de Albacete de la procedencia de la revisión de oficio y de la declaración de nulidad de los actos particulares de aplicación, así como del reconocimiento del derecho de la recurrente a percibir los complementos de carrera profesional de los cuatro años previos a la solicitud de revisión de oficio sin perjuicio de aplicar la disposición derogatoria de la Ley 1/2012, de 21 de febrero, de Castilla-La Mancha, de Medidas Complementarias para la aplicación del Plan de Garantías de Servicios Sociales, confirmamos su pronunciamiento por aplicación de la doctrina del efecto útil del recurso de casación, habida cuenta de que lo pretendido por el Servicio de Salud de Castilla-La Mancha no tenía sustento jurídico, ya que pretendía que se admitiera la revisión de oficio, pero tan sólo con efectos de futuro. De ahí que sus argumentos carecieran, en realidad, de virtualidad para llevar a un pronunciamiento estimatorio de la casación en este punto.

Por eso, decíamos que no bastaría con desestimar el recurso de casación por la inidoneidad de los argumentos del escrito de interposición pues "la transversalidad del trato no discriminatorio al personal temporal, en lo que ahora interesa en el ámbito de la carrera profesional horizontal, y la existencia de previsiones muy semejantes en otros Servicios de Salud, hacen necesario que extendamos nuestro examen sobre la cuestión litigiosa, para establecer una doctrina jurisprudencial precisa y útil, ya que el pronunciamiento estimatorio de la sentencia recurrida no puede estar basado en la línea argumental que ha seguido para alcanzarlo, aunque sea correcto en cuanto a su pronunciamiento".

A tal efecto, tuvimos en cuenta que la Administración recurrente en casación no cuestionaba la procedencia de iniciar el procedimiento de revisión de oficio contra los actos de aplicación del Decreto 62/2007 ni que su convocatoria de los procesos de reconocimiento de grado en la carrera profesional y los actos de resolución de los mismos, en los que participó la allí recurrente en la instancia, son contrarios al principio de no discriminación en las condiciones de trabajo del personal temporal por diferir los efectos económicos de la adquisición de los correspondientes grados de carrera profesional, de forma no justificada respecto al personal estatutario fijo en situación comparable. Y que la denegación de la revisión de oficio resultaba incoherente a la vista de la posición de la Administración en casación, pues solicitó la reintegración del procedimiento de revisión de oficio a la fase inicial, para su tramitación y resolución.

De ahí dedujimos la falta de justificación de exigir a la parte recurrente que soportara un nuevo procedimiento absolutamente inútil. Y, si bien no aceptamos la revisión de oficio instada respecto del Decreto 62/2007, sí apreciamos en los actos de su aplicación una causa autónoma de nulidad pese a la vigencia de esa disposición general. No es otra que infracción del principio de igualdad y del Derecho de la Unión Europea, en concreto de la cláusula 4.1 de la Directiva 1999/70/CE ,del Consejo de 28 de junio de 1999 y el desconocimiento de cuanto se afirma en nuestras sentencias n.º 304/2019, de 8 de marzo (casación n.º 2751/2017 )y n.º ROJ 2887/2014, de 30 de junio de 2014 (casación n.º 1846/2013), según las cuales la carrera profesional está incluida en el concepto "condiciones de trabajo" de la cláusula 4 del Acuerdo Marco incorporado a la citada Directiva 1999/70 ,referida al principio de no discriminación, y a los efectos de valorar las diferencias de régimen jurídico aplicable a los funcionarios interinos y al personal laboral temporal, al que viene referida la actuación impugnada. Y que es discriminatorio impedir al personal temporal condicionar su participación en ella a la adquisición previa de la condición de funcionario de carrera o de personal laboral fijo.

Por último, concluimos que no concurría ninguna de las razones que, según el artículo 110 de la Ley 39/2015 ,pueden justificar la exclusión de la revisión de oficio pretendida, mientras que entendimos que el principio de cooperación leal impuesto a España por el artículo 4.3 del Tratado de la Unión Europea y la existencia de una infracción suficientemente caracterizada de su Derecho nos obligaba a mantener el pronunciamiento de la sentencia impugnada, es decir, el reconocimiento a la recurrente en la instancia del derecho a percibir el complemento de carrera profesional correspondiente a los grados que tenía reconocidos.

C) Aplicación al presente proceso de la interpretación establecida.

Es verdad que, en este caso, no se produjo la inadmisión de su solicitud de revisión de oficio, sino que fue desestimada por silencio. No obstante, la Sala de Albacete no advirtió o no dio relevancia a esa diferencia y nosotros entendemos que no impide aplicar al caso la misma solución de la sentencia n.º 1636/2020 porque las razones de fondo son plenamente trasladables y se da la misma circunstancia de que el Servicio de Salud de Castilla-La Mancha no discute la discriminación injustificada que causó.

Por consiguiente, debemos estimar el recurso de casación y, para mayor claridad, anular la sentencia objeto del mismo. Y, puestos a resolver el recurso contencioso-administrativo, hemos de estimarlo parcialmente pues no cabe instar la revisión de oficio de una disposición de carácter general sin perjuicio de que proceda que la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha declare la nulidad de los preceptos afectados por ella del Decreto 117/2006: sus artículos 2.2 , 7.3 y la disposición transitoria quinta, punto tres. De otro lado, debemos mantener por las razones dadas la nulidad de las resoluciones determinantes de que al Sr. Aureliano no se le hiciera efectivo económica y administrativamente y a efectos de Seguridad Social el reconocimiento de su grado de carrera profesional mientras no adquiera la condición de personal estatutario fijo. Es decir, debemos hacer el mismo pronunciamiento que hizo la Sala de Albacete en este punto. O sea, con efectos económicos desde los cuatro años anteriores a la solicitud de revisión de oficio.

Los efectos de la nulidad, hemos dicho en la sentencia n.º 103/2021, de 28 de enero (casación n.º 3734/2019 ),se producen desde que es declarada, pero sin perjuicio de límites establecidos por la Ley en materia de prescripción de las obligaciones de la Hacienda Pública y de los sentados en la Ley Castellano-manchega 1/2012, de 21 de febrero. En la práctica, esto se traduce en la acotación temporal establecida por la sentencia de instancia y que nosotros mantenemos en nuestro fallo.

QUINTO.- La respuesta a las cuestiones planteadas por el auto de admisión.

Y, puestos a responder a las cuestiones planteadas por el auto de admisión, al igual que hicimos en la sentencia n.º 1636/2020, de 1 de diciembre (casación n.º 3857/2019 ),hemos de declarar lo siguiente:

(1º.) El artículo 106.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ,no reconoce legitimación a los interesados para ejercer una acción de nulidad dirigida a obtener la declaración de revisión de oficio de disposiciones generales;

(2.º) En un caso como el que examinamos, la estimación del recurso contencioso-administrativo no se ha de limitar a la retroacción de actuaciones a la fase de admisión de la solicitud de revisión, para su tramitación posterior ante la propia Administración, sino que el Tribunal podrá entrar directamente a resolver sobre la procedencia de la revisión de oficio, al resultar desproporcionado someter a los interesados a un nuevo procedimiento para restablecer los derechos que les confiere de forma directa y suficientemente clara una disposición de Derecho de la Unión Europea.

(3.º) Los efectos de la declaración de nulidad de las resoluciones afectadas por ella han de producirse desde el momento en que fueron dictadas sin perjuicio de los límites establecidos por la Ley en materia de prescripción de las obligaciones de la Hacienda Pública y de los sentados por el apartado 4 de la disposición derogatoria de la Ley castellano-manchega 1/2012, de 21 de febrero, de medidas complementarias para la aplicación del Plan de Garantías de Servicios Sociales."

(negrita, nuestra).

TERCERO.-Las conclusiones que extraemos de la jurisprudencia anterior, son:

No cabe que por el interesado se promueva por el cauce del art. 106 LPAC, la revisión de disposiciones generales, ni tampoco considerar que con la solicitud de revisión de un acto firme que constituya un acto de aplicación de una disposición general, se esté efectuando una impugnación indirecta de ésta.

Trasladado al caso enjuiciado tenemos que no se ha promovido la revisión de una disposición general, se ha procurado la revisión de un acto que constituye un acto de aplicación de ésta, pero con un matiz relevante diferenciador de los supuestos examinados por las SSTS invocadas por la actora.

El acto firme de aplicación de la disposición general cuya revisión se ha pedido, se ha dictado después de la depuración de la Orden de 20 de julio de 2018 por la que se publica el acuerdo sobre las bases de la carrera profesional en el ámbito del servicio gallego de salud y entidades adscritas a esta consejería y a dicho organismo. Esto es, esa disposición incurrió en vicios que fueron apreciados por sentencias como las STSJG Contencioso sección 1 del 25 de septiembre de 2019 ( Sentencia: 410/2019 Recurso: 357/2018) ratificada por la STS, Contencioso sección 4 del 07 de abril de 2022 ( Sentencia: 433/2022 Recurso: 7773/2019), y la STSJG Contencioso sección 1 del 27 de noviembre de 2019 ( Sentencia: 556/2019 Recurso: 263/2018), todas ellas respaldadas por el TS. El acto firme cuya revisión se ha pretendido se dictó tras la corrección de la disposición general que ha permitido que el acceso a la carrera profesional se abriese al personal temporal y no solo al estatutario.

La solicitud de revisión de la actora, del acto firme consistente en la resolución de 12 de enero de 2023, de la directora general de RRHH, SERGAS, que le reconoció el grado inicial de la carrera profesional, no supone la petición de revisión de una disposición general, la Orden de 20 de julio de 2018, pero sí encierra su impugnación indirecta. Semejante impugnación debiera ser admitida, tendría éxito, en el escenario de que sus términos mantuviesen la proscripción reiterada de no discriminación entre personal fijo y temporal en cuanto al acceso a la carrera profesional, en el escenario de su redacción primitiva. No es el caso. Su redacción original ha sido corregida en virtud de los pronunciamientos judiciales referidos, se ha suprimido el injustificado trato discriminatorio por razón de la temporalidad del empleo y ha desaparecido el menoscabo del derecho a la igualdad. Pero la igualdad en el acceso no puede ser confundida con la igualdad en los efectos, con el tratamiento homogéneo de situaciones que objetivamente son diversas en su nacimiento y sobre esta cuestión, nos hemos pronunciado ya en nuestra sentencia de 14 de noviembre de 2023, dictada en el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales (PDF 232/23), que ha sido ratificada por la STSJG Contencioso sección 1 del 02 de mayo de 2024 ( Sentencia: 327/2024 -Recurso: 36/2024).

Como hemos destacado en negrita sobre la reproducción parcial que hicimos de la STS, Contencioso sección 4 del 12 de enero de 2023 ( Sentencia: 23/2023 -Recurso: 1328/2021), la discriminación que subyacía en aquellos supuestos, que propiciaba la solicitud de revisión por el cauce del art. 106 LPAC, era el impedimento al personal temporal para la participación en la carrera profesional, mientras no adquiriesen la condición de "funcionario de carrera o de personal laboral fijo."Esta clara discriminación ha sido superada en las convocatorias que ha ofertado la demandada y que han seguido a la que originó la Orden de 20 de julio de 2018 por la que se publica el acuerdo sobre las bases de la carrera profesional en el ámbito del servicio gallego de salud y entidades adscritas a esta consejería y a dicho organismo. Tampoco incurre en ese menoscabo de la igualdad la convocatoria de la que resulta el acto de aplicación cuya revisión se ha interesado basándose en una nulidad ya no existente.

Por eso yerra la demanda cuando argumenta:

"...en relación con el acceso a la carrera profesional de personal interino de larga duración, el Alto Tribunal aborda la revisión de oficio de los actos administrativos de aplicación de una disposición general, determinando que existe en ellos, de forma autónoma, con independencia de ésta, un vicio de nulidad de pleno derecho.

La similitud de esta litis con lo resuelto por el Alto Tribunal permite aplicar al caso la misma solución de la sentencia nº 1636/2020 y siguientes, porque las razones de fondo son plenamente trasladables y, además, se da la circunstancia de que la discriminación injustificada que causó la Resolución de 12 de enero de 2023 ya había sido zanjada por STS430/2022, de 7 de abril, al declarar la nulidad de la discriminación al personal con vínculo temporal."

Insistimos, la discriminación a la que se refieren esas SSTS, que radica en las disposiciones generales (de Castilla La Mancha), que es determinante de la nulidad de pleno derecho, art. 47.1 a) LPAC, y que se comunica a sus actos de aplicación, es la discriminación consistente en impedir que el personal temporal pueda acceder, en igualdad de condiciones, que el personal estatutario a la carrera profesional. Pero ese menoscabo se ha superado ya en las disposiciones generales que habilitaron convocatorias como de la cual ha resultado el acto firme, en el que se le reconoce a la recurrente el grado inicial, cuya revisión se pide.

Resume la demanda (página 14): "Por consiguiente, la controversia sobre el fondo del asunto del reconocimiento de la carrera profesional de mi mandante ha sido resuelta de forma pacífica y reiterada por la jurisprudencia señalada, toda vez que, a efectos de carrera profesional, una vez adquirida la condición de estatutario fijo deben ser computados los servicios prestados como personal interino en cualquier institución sanitaria del Sistema Nacional de Salud,..."

No estamos de acuerdo, no encontramos ningún pronunciamiento de la jurisprudencia que diga eso, que establezca la paridad lisa y llana entre el personal temporal y el estatutario, en el cómputo de servicios prestados a efectos de carrera profesional desde el instante en que los primeros adquieran la condición de estatutarios, que es lo que proclama la actora.

Reiteramos, una cosa es que el sistema de carrera profesional, tal y como está diseñado, tenga una accesibilidad universal, a personal temporal y estatutario, y otra distinta es que cuando el temporal adquiera la condición de estatutario retrotraiga sus efectos como si siempre lo hubiera sido, que es lo que se pide.

Una cosa completamente distinta pero que se ha mezclado en el debate y respecto de la que la resolución impugnada ofrece adecuada respuesta, es la homologación de servicios prestados en otra comunidad distinta. La cuestión se prevé en el art. 40.3 del Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, la actora debería haber procurado de la Administración aragonesa el reconocimiento del grado que considerase oportuno en atención a los servicios prestados con carácter temporal y tras ello, procurar su homologación. Pero esto es una cuestión distinta de la que puede fundamentar la solicitud de revisión del acto firme que ha sido correctamente inadmitida, en la medida en que en el momento en que se ha promovido el recurso "de alzada", frente a la desestimación presunta, no había transcurrido el plazo previsto en el art. 106.5 LPAC, por lo que no había ese silencio negativo. En cualquier caso, aun el supuesto en que entendamos que esa desestimación presunta sobrevino posteriormente, la subsidiaria desestimación de la solicitud, también es conforme a Derecho por la completa motivación que integra la actuación impugnada y que coincide esencialmente con la que se expone y con la que ya razonamos en aquella nuestra sentencia de 14 de noviembre de 2023, dictada en el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales (PDF 232/23), que ha sido ratificada por la STSJG Contencioso sección 1 del 02 de mayo de 2024 ( Sentencia: 327/2024 -Recurso: 36/2024). Recordamos en el siguiente apartado parte de esa motivación.

CUARTO.-Razonamos entonces:

"En relación a la segunda de las cuestiones que hemos referido que desequilibran la acción, la invalidez del término de comparación a que se ha querido acudir, hemos visto que la actual convocatoria contiene el mecanismo del encuadramiento excepcional que produce, sí, sus efectos económicos a partir del 1 de enero del 2023, pero al respecto hay que puntualizar que:

Su ámbito subjetivo es universal desde la perspectiva del vínculo del personal estatutario, pero profundizando un poco más y a partir de lo reflejado en la Cláusula adicional del apartado I.4, de la ORDEN de 25 de noviembre de 2022 por la que se publica el Acuerdo de la Mesa Sectorial, de 28 de octubre de 2022, podemos afirmar que es doble, por un lado, a modo de repesca, se proyecta respecto del personal que fuera fijo entre el 1 de julio y el 28 de septiembre de 2018, y que por no haberlo solicitado, no hubiera accedido al reconocimiento de grado en aplicación del régimen transitorio y excepcional de encuadramiento (punto 14 del acuerdo del 2018).

Y por otro, y éste es el colectivo de los recurrentes, la convocatoria se abre para el personal que sin ser fijo en el año 2018, cuando la anterior convocatoria, se le privó indebida e inicialmente de participar en ella por esa circunstancia, y sin embargo, posteriormente como consecuencia de los referidos pronunciamientos judiciales, de la sala de lo contencioso administrativo, de nuestro TSJG, algunos en ejecución de numerosas sentencias dictadas por los diferentes órganos jurisdiccionales, entre ellos éste, la demandada ha reconocido al personal que se hallara en esa situación y que lo hubiese solicitado, el derecho al acceso a la carrera profesional, mediante el reconocimiento del grado inicial, en el caso de los recurrentes, por resolución de 13 de febrero del 2019, y efectos retrotraídos al 7 de agosto del 2018. Y lo que se viene a materializar ahora es la posibilidad de acceder directamente al grado I de carrera profesional, con efectos económicos desde el 1 de enero de 2023.

Por tanto, no resulta equiparable la situación del personal que fuera fijo en el año 2018, y entonces, hubiese accedido al grado que le correspondiese en función del tiempo de prestación de servicios, a la situación del personal que no lo fuera, y a los que se les ha reconocido el derecho al acceso a la carrera profesional, si bien, atribuyéndoseles el referido grado inicial. No está en el mismo plano el personal que por ser fijo en el año 2018 y reunir los demás requisitos, pudo incorporarse directamente al grao I, que el personal que por no serlo, debió comenzar su carrera en el grado inicial y ahora se le concede la posibilidad de promocionar al grado I, o acceder directamente al mismo, pero con efectos desde el 1 de enero del 2023. Como la situación es diversa, es lógico que sean diversos los efectos económicos de aquella promoción, de los que se reconocen ahora.

La demanda centra su queja en el siguiente argumento:

"Se ha ofrecido un término válido al confrontar dos situaciones jurídicas idénticas personal estatutario fijo y temporal que prestaban servicios para el SERGAS en el año 2018 y precedentes-, que reciben un tratamiento retributivo distinto: el personal que era fijo pudo acceder directamente al grado I con los efectos económicos a 1 de enero de 2019, mientras que el personal que era temporal se le privó entonces de esa posibilidad, lo que fue reprobado judicialmente y que por medio de la Resolución recurrida se pretende enmendar con un "encuadramiento excepcional" pero con efectos económicos a partir del 1 de enero de 2023."

Pero insistimos, las situaciones no eran idénticas, y es justo que su tratamiento tampoco sea uniforme, porque aun cuando hoy todo el personal tenga reconocido el derecho al acceso y/o promoción en la carrera profesional, no es la misma la situación de un personal que era fijo en el año 2018, que la del personal que entonces, no lo era. A ambos se le ha reconocido el derecho a la carrera profesional, pero mientras que el fijo pudo optar entonces al grado I, el personal que no lo era accedió primero al grado inicial, y ahora se le viene a reconocer la posibilidad de promocionar al grado I,con efectos desde el 1 de enero del 2023. Sobre el ajuste a Derecho, la corrección del reconocimiento del grado inicial al personal que no fuera fijo en el año 2018 y que solicitó participar en la convocatoria del año 2018, se han pronunciado reiteradamente las sentencias de nuestro TSJG, descartando la existencia de discriminación con ese reconocimiento. Así, por ejemplo, la STSJG Contencioso sección 1 del 03 de marzo de 2021 ( Sentencia: 112/2021 Recurso: 279/2018), expresaba:" ...como muy bien señala la administración demandada el sistema establecido por la Orden de 20 de julio de 2018 prevé mecanismos que garantizan la inexistencia de la discriminación invocada. ...(...), no accederá el personal al grado I, sino al que le corresponda ...(...). No encontramos razón de derecho alguna aplicable para modificar el criterio que la administración en el ejercicio de su potestad y autonomía organizativa en materia de personal que obliga a la regulación diferenciada de los distintos sectores del empleo público, ha considerado, pues no cabe afirmar que se haya vulnerado el principio constitucional de igualdad por la diferencia de trato invocada en el escrito de demanda.

Como se advierte de la regulación que la propia Orden de 20 de julio impugnada dispone, su pretensión no puede prosperar."

Y la STSJG de 27 de febrero de 2023 (nº 158/23- recurso nº 553/22) que razonaba lo siguiente :

"El régimen general habrá de comenzar en el segundo semestre de 2020 en cuyo marco se determinarán las condiciones específicas a que habrá de ajustarse el reconocimiento, pero siempre partiendo de lo establecido por la Orden de 20 de julio de 2018 que exige para el acceso al grado I la permanencia de 5 años en el grado inicial y evaluación favorable.

Y no cabe hablar de discriminación alguna cuando ese sistema normativo se ha aplicado con carácter general a todo el personal estatutario y la parte actora no aporta ningún elemento válido de comparación que permita a esta Sala apreciar que a supuestos idénticos se les ha otorgado distinto tratamiento jurídico."

Aunque la demanda se completa con numerosas referencias de pronunciamientos judiciales recientes, emanados de distintas salas de lo contencioso administrativo, de diferentes TSJ, en particular de Castilla León, Castilla La Mancha, y Madrid, en los que se han estimado pretensiones como las ahora ejercitadas, con eficacia retroactiva de la condena, queremos aclarar que el marco normativo en el que se han emitido no es el mismo que el establecido en Galicia, primero y fundamentalmente por la Orden de 20 de julio de 2018 por la que se publica el acuerdo sobre las bases de la carrera profesional en el ámbito del servicio gallego de salud y entidades adscritas a esta consejería y a dicho organismo, y en segundo lugar y más inmediatamente por la ORDEN de 25 de noviembre del 2022, por la que se publica el Acuerdo de la Mesa Sectorial, de 28 de octubre de 2022, que en buena medida se remite a la anterior.

La clave está precisamente en la existencia en Galicia del grado inicial, que no existe en esos otros territorios y que permite entender que, en un caso, el reconocimiento del derecho al acceso a la carrera profesional del personal que no era fijo, se otorgue con efectos retroactivos, mientras que en el SERGAS, el reconocimiento de ese derecho no se acompaña de más retroactividad que la ya reconocida, la que otorga el grado inicial al personal como los recurrentes.

Es el art. 38.1 a) de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias, el que otorga carta de naturaleza a esa posibilidad que supone diversidad en la configuración de la carrera profesional, pues expresa:

"Las Administraciones sanitarias regularán, para sus propios centros y establecimientos, el reconocimiento del desarrollo profesional, dentro de los siguientes principios generales:

a) El reconocimiento se articulará en cuatro grados.

Las Administraciones sanitarias, no obstante, podrán establecer un grado inicial,previo a los anteriormente indicados. La creación de este grado inicial deberá comportar su homologación de acuerdo con lo previsto en el artículo 39 de esta ley."

La existencia de ese grado inicial en Galicia supone un elemento de disparidad respecto de los pronunciamientos judiciales invocados por la actora en su demanda, y sobre todo determina la desestimación de su acción porque el efecto del reconocimiento del derecho al acceso a la carrera profesional de un colectivo como el de los recurrentes, no se traduce en el reconocimiento del grado I, con los efectos retroactivos que se piden, como si no existiese ese grado inicial que ya se les ha reconocido."

Las anteriores ideas, aunque predicadas respecto de otro litigio, las entiendo plenamente trasladables al supuesto enjuiciado porque subyace la misma cuestión, una pretensión de igualdad expresada en términos "brutos", no netos, que atiende únicamente al hecho de la prestación de los servicios, prescindiendo de cualesquiera otros condicionantes, tales como la Comunidad autónoma en que se hubieren prestado, la condición en que se desarrollasen, o la aceptación de las reglas contenidas en las convocatorias en las que se ha resuelto participar para acceder a la carrera profesional. Precisamente, al hilo de este último aspecto aun queremos puntualizar que, de concurrir un vicio de nulidad en el acto firme que se ha querido revisar, que no, entiendo justificado que la demandada acudiese a las prevenciones del art. 110 LPAC, para su denegación en la medida en que una circunstancia como esa, la que señalamos al inicio que representaba un grado relevante de contradicción o incoherencia en la postura actora, puede encajar en una conducta contraria a la buena fe, que es uno de los límites que se establece en ese art. 110 LPAC, para la revisión del acto firme. En efecto, repara la resolución impugnada en que:

"Polo tanto, coa súa participación nos procedementos convocados en 2018, 2022 e 2024 e a aceptación das resolucións polas que se lle concedeu o grao inicial (con distintas datas de efectos en cada unha delas), a interesada quedou vinculada ás bases da carreira profesional."

Resulta ciertamente incongruente y de dudoso respaldo en la buena fe, procurar el reconocimiento de un grado, como el inicial, incluso con la mejora de sus efectos, y luego, interesar la progresión al grado I, basada en esos efectos mejorados, y a la vez, promover la revisión de esos actos firmes por un cauce, reiteradamente la jurisprudencia ha venido a indicar que no puede ser concebido como un recurso ordinario más al que se acude cuando se han apurado los medios impugnatorios comunes, menos aun cabe cuando no solo no se interpuesto esos recursos ordinarios, sino que esos actos han devenido firmes por haber sido consentidos. La demanda tiene que ser desestimada.

QUINTO.-En lo que a las costas del proceso se refiere, en el artículo 139.1 LJCA, se establece el principio de vencimiento objetivo. No obstante el mismo precepto permite su limitación y atendiendo a la naturaleza y cuantía del litigio, se señala como límite máximo de la condena en costas, la suma de 300 euros.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación,