PRIMERO.-Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Ciudad Real de fecha 14 de octubre de 2024, dictada en el expediente número NUM000, por la que se deniega la solicitud de residencia temporal por circunstancias excepcionales inicial, vía arraigo social.
Según relata la Sra. Aida, los motivos esgrimidos por la Administración no pueden ser aceptados, al haberse presentado los documentos requeridos que acreditan que la contratación es real, que la empresa es solvente, encontrarse en activo y que es capaz de llevar a cabo la contratación.
Puntualiza que, carece de motivación la resolución dictada y no especificarse los artículos de la normativa han sido infringidos.
SEGUNDO.-El Sr. Abogado del Estado en su contestación alegó, que los documentos que se aportó en el procedimiento acerca de la empresa no justifica que disponga de solvencia económica suficiente para hacer frente a los gastos propios y a los dimanantes de la relación laboral.
TERCERO.-En la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de nuestro Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha sección 2ª, en fecha de 9 de septiembre de 2022, nº 271/2022, recurso 90/2020, se expuso "TERCERO.- Normativa y jurisprudencia.
Dice el artículo 124.2 del RD 557/2011 , Reglamento de Extranjería ( EDL 2011/36564), sobre este tipo de permiso de residencia temporal en cuanto a los requisitos exigibles:
"Artículo 124. Autorización de residencia temporal por razones de arraigo.
Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos:...........
2. Por arraigo social, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres años.
Además, deberá cumplir, de forma acumulativa, los siguientes requisitos:
a) Carecer de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años.
b) Contar con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un periodo que no sea inferior a un año. Dicha contratación habrá de estar basada en la existencia de un solo contrato, salvo en los siguientes supuestos:
1.º En el caso del sector agrario, cabrá la presentación de dos contratos, con distintos empleadores y concatenados, cada uno de ellos de duración mínima de seis meses.
2.º En el caso de desarrollo de actividades en una misma ocupación, trabajando parcialmente y de manera simultánea para más de un empleador , se admitirá la presentación de varios contratos, todos ellos de duración mínima de un año, y cuya suma debe representar una jornada semanal no inferior a treinta horas en el cómputo global.
c) Tener vínculos familiares con otros extranjeros residentes o presentar un informe de arraigo que acredite su integración social, emitido por la Comunidad Autónoma en cuyo territorio tengan su domicilio habitual.
A estos efectos, los vínculos familiares se entenderán referidos exclusivamente a los cónyuges o parejas de hecho registradas, ascendientes y descendientes en primer grado y línea directa.
En los supuestos de arraigo social acreditado mediante informe, que deberá ser emitido y notificado al interesado en el plazo máximo de treinta días desde su solicitud, en éste deberá constar, entre otros factores de arraigo que puedan acreditarse por las diferentes Administraciones competentes, el tiempo de permanencia del interesado en su domicilio habitual, en el que deberá estar empadronado, los medios económicos con los que cuente, los vínculos con familiares residentes en España, y los esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción sociolaborales y culturales. Simultáneamente y por medios electrónicos, la Comunidad Autónoma deberá dar traslado del informe a la Oficina de Extranjería competente.
A dichos efectos, el órgano autonómico competente podrá realizar consulta al Ayuntamiento donde el extranjero tenga su domicilio habitual sobre la información que pueda constar al mismo.
El informe de arraigo referido anteriormente podrá ser emitido por la Corporación local en la que el extranjero tenga su domicilio habitual, cuando así haya sido establecido por la Comunidad Autónoma competente, siempre que ello haya sido previamente puesto en conocimiento de la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración.
El informe de la Corporación local habrá de ser emitido y notificado al interesado en el plazo de treinta días desde la fecha de la solicitud. Simultáneamente y por medios electrónicos, la Corporación local deberá dar traslado del informe a la Oficina de Extranjería competente.
El órgano que emita el informe podrá recomendar que se exima al extranjero de la necesidad de contar con un contrato de trabajo, siempre y cuando acredite que cuenta con medios económicos suficientes. En caso de cumplirse los requisitos previstos en el artículo 105.3 de este Reglamento, se podrá alegar que los medios económicos derivan de una actividad a desarrollar por cuenta propia.
En caso de que el informe no haya sido emitido en plazo, circunstancia que habrá de ser debidamente acreditada por el interesado, podrá justificarse este requisito por cualquier medio de prueba admitido en Derecho".
Sobre el contrato de trabajo y la obligación de aportar documentación se ha pronunciado el Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª, en sentencia 1695/2019, de 11 de diciembre de 2019, rec. 6233/2018 , en (EDJ 2019/758276) los siguientes términos:
"PRIMERO.- Objeto del recurso:
El objeto del presente recurso, conforme a lo establecido en el auto de admisión, consiste en determinar -con interpretación de los arts. 64 , 124.2 y 129.1 del Real Decreto 557/11 - si para la concesión de autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales, es exigible el cumplimiento de las garantías del artículo 64.3 del Reglamento de la LOEX (EDL 2011/36564), y en concreto de la prevista en su apartado d).
Esta Sala ha dictado dos sentencias que abordan el problema (Sentencias 1603/18, de 23 de octubre (sic ) y 47/19, de 22 de enero ) y en las que la cuestión planteada consistía -interpretando los arts.124.2 (primer párrafo) y 124.2.b) del R.D. 557/11 (EDL 2011/36564 )- " en determinar si para la concesión de autorizaciones de residencia temporal por razones excepcionales de arraigo es necesaria la acreditación de la solvencia económica del empleador en los términos previstos en el art. 64.3.e) del Reglamento, o, por el contrario, bastará con presentar un contrato de trabajo (por período de un año) firmado por el trabajador y empresario en el momento de la solicitud (art. 124.2.b)", y, en ellas, se decía que ".... no puede extrapolarse a la petición del permiso temporal a que se refiere el mencionado artículo 124.2º.b), los requisitos que se impone en el artículo 66.1º del mismo Reglamento de 2011. Éste está referido a la residencia temporal para ejercer una actividad laboral, de tal forma que es esa relación la que condiciona a aquella, a diferencia del supuesto de autos en que es la situación excepcional de arraigo la que motiva la residencia y, como un presupuesto de ella, es esa relación laboral; criterio no baladí porque en la medida que esa relación es la causante de la estancia en nuestro País, es el mismo empresario el que ha de quedar sujeto al procedimiento y, conforme le impone el párrafo tercero del artículo 64, la necesidad de aportar un contrato de trabajo con garantías de "una actividad continuada durante el periodo de vigencia de la autorización inicial de residencia temporal y por cuenta ajena". De ahí que el artículo 66.1º le imponga la carga al empresario , también solicitante de la residencia del extranjero, "acreditar que cuenta con medios en cuantía suficiente para hacer frente a su proyecto empresarial y a las obligaciones derivadas del contrato firmado con el trabajador extranjero. Dicha cuantía deberá incluir el pago del salario reflejado en el contrato que obre en el procedimiento." En estos supuestos es el empresario también interesado en la residencia y es él el que puede aportar esas pruebas sobre la viabilidad de la empresa tras la contratación.
Por el contrario, en el supuesto de la residencia por motivos excepcionales por arraigo, el empresario no tiene intervención en el procedimiento y, por tanto, el Legislador le ha eximido de esa aportación al único interesado en el procedimiento, el extranjero, de tal forma que este deberá acreditar la existencia de un contrato de trabajo en las condiciones que se imponen en el mencionado artículo 124.2º.b).
Es indudable que una cosa es la mera exigencia formal que se impone en el artículo 124.1º.b) del Reglamento, que se cumple con la mero aportación del contrato de trabajo con la solicitud del interesado, y otra muy diferente es que la Administración no pueda, e incluso esté obligada en aras al interés general que subyace en sus potestades, examinar la eficacia probatoria de la documentación aportada por el interesado, toda ella y, por tanto, también el mencionado contrato laboral. Es decir, nada tiene que ver con la carga que se impone al interesado de aportar el mencionado contrato con la potestad de la Administración, una vez iniciado el procedimiento, para examinar dicha documentación y constatar esa viabilidad laboral.
En efecto, ya con carácter general, esa potestad de la Administración le viene reconocida, con toda lógica, en el artículo 77. 2º de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (EDL 2015/166690), cuando autoriza, en realidad impone, que cuando la Administración "no tenga por ciertos los hechos alegados o la naturaleza del procedimiento lo exija", poder abrir un trámite de prueba.........Pero es que, además, es evidente que la Administración debe constatar los hechos en que se funda la petición, más aún en una actividad, la laboral, de tan relevante repercusión e intervención de la Administración; y no otra cosa le viene impuesto a la Administración en el control de esa relación laboral que no puede negársele en el momento inicial de la misma, es decir, con la presentación de dicho contrato por el interesado.
Y es que no puede desconocerse que la relación laboral que se exige para la concesión de la autorización de residencia que nos ocupa, no viene establecida como un mero requisito formal que se agote en sí mismo. Sería contrario a la lógica pretender que basta con la mera aportación formal de un contrato de esa naturaleza para estimar que es la aportación del documento el que vincula a la Administración, cuando es lo cierto que lo que el precepto exige es la realidad del contrato, la relación jurídica que el documento formaliza, contrato que debe tener las circunstancias que se impone en la norma, en concreto, una determinada duración ........, deberá constatarse, cuando a la Administración le genere dudas al respecto, que en las condiciones existentes al momento de adoptar la decisión sobre la concesión de la autorización solicitada, el contrato aportado tiene perspectivas de poder ser real y efectivo en el tiempo que se impone.
De lo expuesto ha de concluirse que no se estima acertada la interpretación que se postula en el escrito de interposición del presente recurso de casación, de estimar que es suficiente con la mera aportación del documento para estimar acreditadas las condiciones que se imponen para la concesión del permiso por residencia por circunstancias excepcionales por arraigo, en contraposición con lo exigido en el artículo 66 del Reglamento para el permiso de trabajo", y, contestando a la cuestión de interés casacional planteada, se decía que deben "interpretarse los artículos 64.3 º.e ) y 124.2º.b) del Reglamento de la Ley de Extranjería en el sentido de que, conforme al segundo de los mencionados preceptos y con exclusión de aquel primero, es suficiente para la solicitud de permiso temporal de residencia por razones de arraigo la aportación por el interesado de "un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un periodo que no sea inferior a un año", sin mayores requisitos; pero que ello no impide que la Administración, en la tramitación del procedimiento, pueda examinar la falta de viabilidad de la actividad empresarial en que se inserta el mencionado contrato".
SEGUNDO.- Partiendo de este criterio jurisprudencial y, en lo que a este recurso atañe, habrá que responder si esa potestad de la Administración se extiende hasta el punto de poder denegar esta autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo cuando el empleador , como aquí acaece, tiene deudas con la Seguridad Social.
Y la respuesta es negativa, cuando la denegación, se basa única y exclusivamente en el incumplimiento del requisito previsto en el art. 64.3 en relación con el art. 69.1 del Reglamento, preceptos no aplicables a las autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo.
Si, en las antedatadas sentencias, se han confirmado denegaciones de este tipo de solicitudes, lo ha sido porque, en uso de las facultades de comprobación que ostenta la Administración acerca de la realidad del contrato, entendió que no existía soporte material que garantizara su viabilidad. Decisión que, siempre y en todo caso, ha de ser motivada, exponiendo las razones por las que se llega a tal conclusión.
Circunstancia que aquí no concurre, pues desconocemos todas las vicisitudes de esa deuda, si ha habido intentos de regularización, el tiempo y las causas que han motivado el descubierto, y, lo que es más importante, las razones de las que cabe inferir la irregularidad o inviabilidad del contrato presentado, sin que "socapa" de comprobar la fuerza probatoria de dicho contrato, se deniegue tal residencia por no concurrir los requisitos que para las autorizaciones temporales de residencia y trabajo por cuenta ajena exige el art. 64.3. al empleador .
TERCERO.- Respuesta a la cuestión interpretativa planteada por el auto de admisión:
Para la concesión de autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo no son exigibles las garantías del art. 64.3.d) del Reglamento de la LOEX (EDL 2011/36564), prevista únicamente para las autorizaciones temporales de residencia y trabajo por cuenta ajena, y para el resto de las autorizaciones de residencia reguladas en el Título V del Reglamento (en virtud de la remisión expresa que el art. 129.2 hace a los requisitos establecidos en los apartados b), c), d), e) ,y, f) del tan citado art. 64.3), y todo ello sin perjuicio de que la Administración, en uso de su potestad de control y siempre que no tenga por cierto el contrato presentado, pueda probar la inexistencia material del contrato o su evidente falta de viabilidad, en cuyo caso podrá denegar la autorización mediante resolución motivada justificativa de esa decisión".
CUARTO.- Examen y decisión del asunto.
A la vista de las alegaciones del apelante, del apelado y tras examen del expediente y vista, consideramos que no se han desvirtuado ni combatidos eficazmente los razonamientos de la sentencia apelada.
Del examen de las actuaciones se comprueba que el apelante presentó un contrato de trabajo con la empresa MARIA DANCIU. La Subdelegación del Gobierno en uso de su potestad de control realizó averiguaciones sobre la solvencia económica de la empresa, constatándose a través de la documental que obra en el expediente administrativo, que a la citada empresa le constaban deudas con la T.G.S.S. y con la AEAT.
Antes estos datos que obran en expediente administrativo, la Subdelegación requirió tanto el interesado como a la empleadora por plazo de diez días para que aportasen documentos y justificaciones que estimen pertinentes con respecto a las deudas que le constan a la empresa con la T.G.S.S. y la AEAT, así como aclarar las retribuciones que percibirá el trabajador por su trabajo y las circunstancias de producción base de contrato de trabajo aportado. Requerimiento que consta notificado por correo certificado con acuse de recibo tanto al interesado como a la empresa.
Frente a este requerimiento el interesado manifestó carecer de legitimación para aportar documentación de la empresa. La empresa, por su parte, dejó transcurrir el plazo concedido sin presentar escrito alguno. En el procedimiento principal tampoco se ha aportado documentos o justificaciones relativas a las deudas que le constan a la empresa con la T.G.S.S. y con la AEAT.
Así pues, la Administración en uso de sus facultades de comprobación que ostenta acerca de la viabilidad del contrato, requirió tanto a la empresa como al interesado para que aportasen la documentación y justificaciones sobre las deudas que a la empresa le constaban con la T.G.S.S. y la AEAT, a los efectos de conocer las vicisitudes de esas deudas, si ha habido intentos de regularización, el tiempo y las causas que han motivado los descubierto, si se han solicitado aplazamientos de la deuda, etc. Documentos que la Administración en uso de sus facultades de comprobación que ostenta acerca de la vialidad del contrato, se encuentra facultada para solicitarlos. Y es cierto que el trabajador en la mayoría de las ocasiones no puede aportar esa documentación, pero, en este caso, no se requirió solo al trabajador, también se requirió a la empresa, que no respondió.
Llegados a este puntos debemos decir que conforme a la sentencia del TS que hemos citado para la concesión de autorización de residencia excepcionales de arraigo no son exigibles las garantías del artículo 64.3d) del R.D. 557/2011 (EDL 2011/36564 ), sin perjuicio de que la Administración, en uso de su potestad de control y siempre que tenga por cierto el contrato presentado, pueda probar la inexistencia material del contrato o su evidente falta de viabilidad, en cuyo caso podrá denegar la autorización mediante resolución justificativa de esa decisión. En este caso, la denegación se encuentra debidamente justificada y motivada, pues consta que la empresa tiene deudas con la T.G.S.S. y con la AEAT, sin que ni el interesado, ni la empresa hayan presentado documentación para conocer las vicisitudes de estas deudas.
Alega la parte apelante que la Administración no ha comprobado si la empleadora ha llegado a algún acuerdo de aplazamiento/fraccionamiento con la T.G.S.S. y la AEAT. Sin embargo, obvia que la empleadora fue expresamente notificada del oficio en el que se le requería para que aportase la documentación y justificaciones que considerase necesarias sobre las deudas que constan en la Tesorería General de la Seguridad Social y la AEAT, y no respondió. Se trata de una documentación que se encuentra en disposición de la empresa para poder aportarla al expediente administrativo, debiendo tener en cuenta que se trata de examinar la viabilidad económica de la empresa para hacer frente a un contrato de trabajo que se ha aportado a un expediente administrativo para la concesión de una autorización de residencia de trabajo por circunstancias excepcionales por arraigo. Y se trata de una documentación que la Administración puede solicitar cuando de la actuaciones que obran en el expediente administrativo se generen dudas sobre la perspectivas de poder ser real y efectivo el contrato de trabajo aportado.
Ha de puntualizarse que no nos encontramos en el mismo supuesto que el analizado en la STS citada, puesto que en ese supuesto la Administración se limitó a denegar la autorización al constarle a la empresa deudas con la T.G.S.S. En nuestro caso, no se ha limitado a denegar la autorización por la constancia de las deudas con la T.G.S.S. y la AEAT, sino que, antes de adoptar su decisión, ha requerido tanto al interesado como a la empresa para que pudieran aportar la documentación que considerasen necesarias con respecto a estas deudas; trámite en el que se podrían haber aclarado las vicisitudes de las deudas (si existe aplazamiento, intentos de regularización, el tiempo y causas que han motivado el descubierto, etc.).
Por último, y por lo que respecta a las irregularidades del contrato de trabajo, la sentencia apelada no se pronuncia sobre el contrato, al considerar que mediante informe de la AEAT de fecha 22/3/2018, en el que consta que la empleadora mantiene deudas de naturaleza tributaria, y mediante informe de la T.G.S.S., recibido el 10/7/2018, reflejando que también le constan deudas con la Seguridad Social, " es evidente que no cumple los requisitos exigidos en la normativa, sin necesidad de entrar en otros aspectos del contrato de trabajo, como su duración, las circunstancias de producción que concurren para legitimar el contrato temporal, etc." . Razonamiento que compartimos. No obstante, y para dar una respuesta sobre esta cuestión, sobre la que formulan alegaciones tanto la parte apelante como la apelada, debemos decir que las irregularidades que observa la Administración con respecto al contrato de trabajo no pueden considerarse como tales. El salario a percibir por el trabajador está claramente especificado al remitirse al Convenio Colectivo de Hostelería de Ciudad Real, dato que consideramos suficiente para conocer las retribuciones que percibirá el trabajador por su trabajo. Y en relación con las necesidades eventuales de producción no es un requisito que se exija por la Ley. El interesado aporta un contrato de trabajo eventual por circunstancias de producción de un año de duración, cumpliendo con ello los requisitos del artículo 124.2 del R.D. 557/2011 (EDL 2011/36564 ).
De todos modos, sin perjuicio de lo manifestado con respecto al contrato de contrato, de acuerdo con lo declarado en la sentencia apelada y en la resolución administrativa impugnada, entendemos no se ha acreditado la solvencia económica de la empleadora para hacer frente a los costes dimanantes de la contratación al constarle deudas con la AEAT y con la T.G.S.S, por lo que procede la desestimación del recurso de apelación."
CUARTO.-Se practicó declaración testifical en el plenario con Doña Sara, empleadora.
La resolución recurrida lo fue por no quedar garantizada la viabilidad de la relación laboral, al no haber justificado documentalmente la necesidad de la contratación, ni haber aportado documentación acreditativa de los medios económicos de los que dispone la empresa ofertante.
Consta en el expediente administrativo, que el procedimiento iniciado por la Sra. Aida lo fue en solicitud de residencia temporal por circunstancias excepcionales inicial , por la vía de arraigo social art. 124.2 del Reglamento de la LO 4/2000, aprobado por RD 557/2011 de 20 de abril.
Aportó junto con la solicitud inicial contrato de trabajo por tiempo indefinido en la actividad de Restaurantes y modelo 036 de alta de la empresa, así como el modelo 111 relativo a la declaración trimestral, liquidación de IVA modelo 303.
Consta debidamente garantizada la viabilidad de la relación laboral, la necesidad de contratación y la solvencia económica de la empresa.
Pues bien, en el caso de autos, la Sra. Aida acreditó en tiempo y forma la presentación de documentos relativo a la solvencia de la empresa, que han sido refrendados con la declaración testifical.
Procede la estimación del presente recurso contencioso administrativo. Se declara nula y no conforme a Derecho, la resolución impugnada.
La Administración demandada deberá conceder autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales inicial solicitada.
QUINTO.-En aplicación del Art. 139.1 de la LJCA, no se hace especial pronunciamiento en costas.
En atención a lo expuesto, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad el Rey, por la autoridad que confiere la Constitución
