Sentencia Contencioso-Administrativo 122/2024 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Santiago de Compostela nº 2, Rec. 329/2023 de 16 de mayo del 2024

PRIMERO-Objeto del proceso. Posición de las partes. Objeto del proceso. Posición de las partes.

Constituye el objeto de este proceso las Resoluciones indicadas en el antecedente de hecho primero de esta resolución.

La parte actora alega en su demanda, en síntesis, que ostentaba en el momento de dictarse las resoluciones recurridas la condición de empleado público de la Xunta de Galicia con una relación de prestación de servicios que debe considerarse en fraude de ley, y ello al ser personal interino con puesto de trabajo de carácter estructural y permanente en la administración de la Xunta de Galicia, de duración inusualmente larga, y consecuentemente, objeto de un abuso incompatible con la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999 relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada (en adelante Directiva 1999/70/CE o la Directiva) y ocupando ininterrumpidamente plaza vacante, dotada presupuestariamente y con código RPT y, lo hace con una antigüedad en dicha plaza anterior al 1/01/2016.

Señala que el inicio de la relación profesional se realizó a través de los medios previstos legal y reglamentariamente, con estricto cumplimento de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad, y que dicha plaza, se ha mantenido en cobertura interina ocupada por la persona ahora recurrente al no haber sido ni ofertada, ni subsiguientemente convocada, ni subsiguientemente sometida a elección de destino en el momento legalmente establecido, esto es, el año de su cobertura por el actor o en su caso al año siguiente de su cobertura

Indica que las resoluciones de elección y adjudicación de destino aquí impugnadas se han producido vulnerando toda la normativa y jurisprudencia referenciada en su demanda, y en particular el contenido de la Ley 20/21, que obligaba a la reserva de la plaza del actor para su cobertura en el procedimiento de concurso regulado en dicha ley.

Y alude a que dicho puesto no estaba identificado como convocado en la convocatoria de proceso selectivo cuya elección y adjudicación de destino ha dado lugar al cese del actor, y pese a ello ha sido ofertado, y que sin embargo, más de la mitad de los 32 puestos identificados en la convocatoria como ofertados en dicho proceso, no se ofertaron en la elección de destino, ni se reservaron debidamente para su oferta en el proceso de concurso de la Ley 20/21, como debería haberse hecho con el puesto ocupado por la persona aquí demandante. Además, precisa que se convocaron 133 plazas de acceso libre y en la elección de destino solo se ofertaron 79 para los aprobados de acceso libre y promoción interna, siendo 76 de ellos los adjudicados a los aspirantes aprobados de acceso libre por existir dos excedencias voluntarias y una adjudicación correspondiente a una persona que aprobó promoción interna y acceso libre.

Invoca: Vulneración de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público y los artículos 9.3, 14, 23.2 y 103.1 y 3 de la Constitución Española; falta de determinación en las convocatorias de todos los puestos ofertados: incumplimiento de los Acuerdos; e invoca distintas Sentencias del TJUE

El letrado de la Xunta de Galicia se opone a la demanda al señalar que no existen defectos en la convocatoria en la medida en la que no tiene por objeto puestos concretos, sino plazas, y que la concreción se produce a posteriori en el momento en el que se concluya el proceso; que no existe impedimento legal para que se oferte la plaza vinculada al puesto ocupado interinamente porque la actora no ostenta un derecho real sobre el mismo, ni puede cercenar la potestad de auto-organización de la Administración. En relación con la vulneración de la Ley 20/21, entiende que no afecta a los procesos selectivos en curso, como el caso en el que nos ocupa.

SEGUNDO.-Sobre la suspensión solicitada por la actora: cuestión prejudicial.

No ha lugar a la petición solicitada por la actora toda vez que, primero, la existencia de una cuestión prejudicial no implica la suspensión de los procesos que se siguen en el ámbito nacional, ni está previsto normativamente la suspensión como consecuencia del planteamiento de una cuestión prejudicial.

Por otra parte, la Sentencia del TJUE de fecha 22/02/2024 invocada por la actora, trata o analiza un supuesto de hecho distinto al actual, pues aborda la situación del personal laboral indefinido no fijo , que como tal, presentan un régimen jurídico distinto y por tanto no es aplicable al personal funcionario interino, por lo que lo allí debatido no guarda relación ni es extrapolable a la cuestión suscitada en el presente procedimiento, al margen que la sentencia concluye que corresponde en todo caso a los Tribunales internos de los estados miembros determinar cuál es la medida sancionadora que debe aplicarse frente a los abusos, y la conversión de la relación laboral en fija o indefinida es solo una de las medidas posibles.

TERCERO.-Constituyen hechos relevantes a este proceso los siguientes:

-Mediante el Decreto 160/ 2018, de 13 de diciembre, se aprobó la oferta de empleo público correspondiente a las plazas de personal funcionario y laboral de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2018. (DOG 239, 17 diciembre).

Mediante el Decreto 33/2019, de 28 de marzo, se aprobó la oferta de empleo público correspondiente a las plazas de personal funcionario y laboral de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2019 (DOG 67, de 5 de abril).

-Mediante la Orden de 22/11/2019 se convocó al proceso selectivo, por el turno de acceso libre, para el ingreso en el cuerpo superior de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Galicia, subgrupo A1 (DOG 225, de 26 de noviembre), y mediante la Orden de 7/01/2020 (DOG 21, de 31 de enero) se convocó el proceso selectivo para el ingreso, por el turno de promoción interna, en el cuerpo superior de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Galicia, subgrupo A1 (DOG 21, de 31 de enero).

-En Diario Oficial de Galicia núm. 188, de 3 de octubre se publica la Resolución de 28/09/2022 por la que se convocan para la elección de destino provisional a las personas aspirante que superaron los procesos selectivos para el ingreso, por el turno de promoción interna, en el cuerpo superior de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Galicia, subgrupo A1, convocado por la Orden de 7/01/2020 ( Diario Oficial de Galicia núm 21, de 31 de enero), y para el ingreso, por el turno de acceso libre, en el cuerpo superior de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Galicia , subgrupo A1, convocado por la Orden de 22/11/2019 ( Diario Oficial de Galicia núm. 225, de 26 de noviembre).

CUARTO.- I. Sobre el fraude de la contratación.

La parte actora, funcionaria interina de la administración autonómica, alega la existencia de fraude en la relación de servicios porque entiende que ha ocupado un puesto de carácter estructural y permanente durante mucho tiempo.

Por lo que respecta al personal interino, el artículo 23 de la Ley 2/2015, de 29 de abril, de Empleo Público de Galicia dispone (en la redacción aplicable ratione temporis): 1. Tienen la condición de personal funcionario interino las personas que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombradas en tal condición para el desempeño de funciones propias del personal funcionario de carrera.

2. Para que pueda procederse al nombramiento de personal funcionario interino tiene que concurrir alguna de las siguientes circunstancias:

a) La existencia de puestos vacantes, con dotación presupuestaria, cuando no sea posible su cobertura por personal funcionario de carrera.

Los puestos vacantes desempeñados por personal funcionario interino deben incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en el que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización o, en el caso del personal docente, que la planificación educativa lo impida."

Respecto de la pérdida de la condición de personal interino, el artículo 24.2 del mismo texto legal señala: "El cese del personal funcionario interino se producirá, además de por las causas que determinan la pérdida de la condición de personal funcionario de carrera, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Finalización de la causa que dio lugar a su nombramiento.

b) Amortización del puesto que ocupe.

c) Adscripción provisional al puesto de personal funcionario de carrera o provisión definitiva del puesto por personal funcionario de carrera.

d) Transcurso del plazo máximo de duración del nombramiento.

e) Incumplimiento sobrevenido de los requisitos exigidos para el desempeño del puesto.

f) Reincorporación de la persona titular del puesto, en el supuesto de sustitución transitoria de esta."

Y en su apartado tercero : " El cese del personal funcionario interino no da lugar a indemnización, excepto en los casos en los que a causa del mismo la persona cesada no haya podido hacer efectivo su derecho a vacaciones en los términos previstos por el artículo 132 de la presente ley"

A la vista de la normativa expuesta, la actora no tiene un derecho adquirido sobre el puesto concreto, ocupa un puesto vacante que debe ser provisto con carácter definitivo por alguno de los sistemas previstos en la ley, y mientras no sea provisto, conserva su carácter de vacante. Pretender como sostiene la actora que desaparezca la causa del cese, esto es, que se sustraiga su puesto a los aspirantes que superaron un proceso selectivo, implicaría limitar el derecho de dichos aspirantes, que han acreditado el mérito y capacidad necesario para adquirir la condición personal funcionario de carrera frente a quien no ha participado o superado ese proceso. La jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo ha establecido como medidas válidas para sancionar los abusos y fraudes en la contratación temporal en sus sentencias de 26 /09/ 2018, 16/12/2020 o 1 /12/2021 la subsistencia y continuación de relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que precisamente se cubra por titular o se amortice la plaza vacante que cubre interinamente la recurrente, y si existe algún perjuicio adicional que deba ser indemnizado por esa contratación temporal, debe acreditarse y probarse en cada concreto. La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19/03/2020 declara que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco, por lo que si la medida paliativa que se solicita transgrede frontalmente la normativa nacional el juez nacional no está obligado a aplicarla; no resulta posible en nuestro ordenamiento - salvo previsión legal específica al respecto- sustraer un puesto vacante de la elección de destino de un proceso selectivo y no existe sentencia comunitaria alguna que llegue a una conclusión parecida.

Se advierte además en el posicionamiento de la actora cierta contradicción y ello por cuanto que, por un lado, se queja de la prolongación en el tiempo de su interinidad que se produce por una ausencia de procesos selectivos, y, cuando se convoca el proceso selectivo, critica su desarrollo.

Al respecto resulta ilustrativa la Sentencia del TSJ de Galicia de 15/07/2020 " Del mismo modo, la tardía inclusión en la oferta de empleo público de la plaza ocupada por la actora ha impedido la convocatoria de un proceso selectivo para la cobertura definitiva de la plaza por funcionario de carrera, cobertura definitiva que es una de las causas de cese de un funcionario interino.

Por lo demás, en contra de lo que afirma la actora, la tardía ejecución de la oferta de empleo público no es indicio del carácter fraudulento del nombramiento temporal, desde el momento en que termina por beneficiar a quien con carácter interino ocupa el puesto."

II. Sobre la convocatoria

Denuncia en su demanda la actora que las plazas no estaban identificadas en la Orden de 22 de noviembre, así como que no se les notificó a los interinos la oferta de su plaza.

Ahora bien, parte la actora de un presupuesto de partida incorrecto: la convocatoria no tiene por objeto puestos concretos, sino plazas. Esto es, se ha procedido a la convocatoria de un proceso selectivo para plazas del Subgrupo al que pertenecía el puesto que estaba ocupando la actora, subgrupo A1, se prevé un número de plazas, pero no se concreta los puestos sobre los que opera porque ello depende de las necesidades al tiempo de la cobertura y de los que efectivamente estén vacantes al término del proceso selectivo. En este sentido, como razona la Sentencia del TSJ de Galicia núm. 713/2023 de 10 octubre "los concretos puestos de trabajo a adjudicar a los aspirantes que superen los procesos de estabilización de empleo temporal pueden no ser conocidos todavía al depender de la resolución de los procedimientos de provisión de puestos de trabajo y de selección pendientes."

La determinación previa de los puestos ocupados interinamente sirve para concretar el número de plazas, pero no se garantiza que oferte el mismo puesto. La concreción se produce a posteriori en el momento en que se concluya el proceso y se sabe el número personas que los superaron, especificando los puestos concretos que se ofertan

Se señala en la demanda que su plaza no estaba en juego. Sin embargo, la actora, sabedora de la existencia de la convocatoria del proceso selectivo podía prever que, tras la celebración del proceso selectivo, podía ser cesada porque se trata de una de las causas legales del cese de funcionario interino, cobertura reglamentaria del puesto tras la celebración de un proceso selectivo para ese subgrupo en concreto.

Se alega que no se ha notificado la oferta de la plaza, pero ni es su plaza, ni existe obligación legal de notificación, máxime además cuando la convocatoria se ha publicado en el DOG

III. Sobre la vulneración de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público

En el Preámbulo de la Ley 20/2021, de 28 diciembre se expone: " Las medidas contenidas en la Ley pretenden garantizar que las Administraciones Públicas inicien una senda de reequilibrio que aporte credibilidad a la evolución futura de la temporalidad en el empleo público, a fin de situar la tasa de cobertura temporal por debajo del ocho por ciento de las plazas estructurales, y, en esa medida, pueda predicarse de cada una de ellas la conexión de sentido requerida por la jurisprudencia constitucional.

Hacia el pasado, la reforma activa en el artículo 2 un último proceso de estabilización de plazas de carácter estructural que se suma a los ya iniciados en 2017 y 2018, y establece plazos tasados para asegurar el cumplimiento del hito de ejecución de todas las ofertas antes del 31 de diciembre de 2024, evitando de esta forma que se produzcan dilaciones que comprometan el objetivo de estabilización de plazas de carácter estructural. En todo caso, estos procesos deberán desarrollarse con arreglo a los principios de libre concurrencia, igualdad, mérito y capacidad y se prevén compensaciones para el personal funcionario interino o el personal laboral temporal que, estando en activo como tal, viera finalizada su relación con la Administración por la no superación del proceso selectivo de estabilización.

Hacia el futuro, la reforma de la legislación básica pretende activar un conjunto de medidas regulatorias directamente ordenadas a atajar la excesiva temporalidad. Las medidas de carácter preventivo actúan mediante una delimitación de la causa y término en la figura del personal funcionario interino y se dirigen a evitar un uso indebido de esta figura; descartar cualquier expectativa de permanencia tras su selección por procedimientos presididos por la publicidad, igualdad, mérito, capacidad y celeridad, y objetivar las causas de terminación de la relación interina, ofreciendo mayor claridad sobre la duración máxima de la permanencia de este personal. Al propio tiempo se aplica al personal funcionario interino el régimen general del personal funcionario de carrera en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición temporal y al carácter extraordinario y urgente de su nombramiento, salvo aquellos derechos inherentes a la condición de funcionario de carrera

Respecto del pazo de resolución de los procesos de estabilización temporal ya convocados, en su Disposición Transitoria Primera indica : " Los procesos selectivos para la cobertura de plazas incluidas en las ofertas de empleo público aprobadas en el marco de los procesos de estabilización de empleo temporal previstos en el artículo 19.Uno.6 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017 y 19.Uno.9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, deberán finalizar antes del 31 de diciembre de 2024"

Y la Disposición final tercera: " Esta Ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».

Por tanto, la Ley 20/2021 no afecta a los procesos selectivos en curso, como concurre en el supuesto examinado, no pudiendo aplicarse la misma en relación con convocatorias anteriores a su entra en vigor. En este sentido, el TSJ de Galicia, en su Sentencia núm. 836/2023 de 14 noviembre razona "En tercer término, no hace al caso la aplicación de las prevenciones contenidas en la Ley 20/2021 de 28 de diciembre , de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, porque su entrada en vigor (el día 30 de ese mes) tuvo lugar con posterioridad a la resolución rectoral de convocatoria del proceso selectivo (datada el anterior día 1) e incluso a su publicación en el DOG (que aconteció el 15).

El puesto que ocupaba la actora estaba vacante, ocupado por personal funcionario interino. La LEPG señala en su articulo 48 : " Las necesidades de recursos humanos con asignación presupuestaria que no puedan ser cubiertas con los efectivos de personal existentes, incluidas las vacantes desempeñadas por personal funcionario interino o laboral temporal, serán objeto de oferta de empleo público, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por ciento adicional, salvo que se decida su amortización, estén incursas en un procedimiento de provisión de puestos de trabajo por concurso o, en el caso del personal docente, la planificación educativa lo impida".

El artículo 2. 5 de la referida ley establece: " 5. De la resolución de estos procesos no podrá derivarse, en ningún caso, incremento de gasto ni de efectivos, debiendo ofertarse en estos procesos, necesariamente, plazas de naturaleza estructural que se encuentren desempeñadas por personal con vinculación temporal".

En este caso, asiste razón a la administración al indicar que las plazas ya habían sido convocadas en virtud de la Orden de 22/11/2019, por lo que no se ven afectadas por la Ley 20/2021

QUINTO.-En cuanto a las costas del litigio, conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio (LJCA), modificado por Ley 37/2011, de 10 de octubre, y al criterio seguido por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de esta ciudad, se le han de imponer a la actora, pero hasta una cifra máxima. No apreciando circunstancias excepcionales que aconsejen fijar otra cuantía, se señala como límite máximo de la condena en costas, por los honorarios de abogado, la suma de 400 euros.

Fallo