Sentencia Contencioso-Administrativo 173/2024 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Ourense nº 2, Rec. 270/2023 de 02 de octubre del 2024

PRIMERO.-Constituye el objeto del presente procedimiento la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de alzada interpuesto por la actora en fecha 27 de junio de 2023, frente a la desestimación, también presunta, por silencio administrativo, de la solicitud presentada en fecha 23 de enero de 2023 sobre reconocimiento, mediante encuadre extraordinario, del Grado I de carrera profesional; ampliada en el acto de la vista a la resolución expresa desestimatoria de fecha 25 de enero de 2024.

Se alega en la demandaque la actora es es personal estatutario fijo desde el 8 de junio de 2021, en el Servicio Gallego de Salud, Área Sanitaria de Ourense, Verín e O Barco de Valdeorras, categoría profesional de Enfermero/a Especialista en Obstetricia-Ginecología (Matrona).

Que a fecha de 1 de julio de 2018, acredita la prestación de los siguiente servicios en el Servicio Gallego de Salud:

- 306 días en la categoría de Enfermera, y otros 1026 días en la categoría de Enfermero/a Especialista en Obstetricia-Ginecología (Matrona).

Además, en el periodo que abarca desde el 1 de abril de 2003 al 30 de mayo de 2015 (12 años) la actora prestó servicios, también, como personal estatutario indefinido en el Servizo de Saúde de Portugal, Centro Hospitalario de Entre O Douro e Vouga, categoría de enfermera.

El 23 de enero de 2023, la actora presentó un escrito solicitando el reconocimiento del Grado I de carrera profesional en la categoría de enfermera, por entender que cumplía los requisitos necesarios, ante lo que no recibió respuesta alguna, interponiendo contra dicho silencio administrativo, recurso de alzada, también sin respuesta al momento de la presentación de la demanda.

Con posterioridad, el 25 de enero de 2024, sí se dictó resolución por la que se desestimaba el recurso de reposición.

Se considera que dicha resolución es contraria a derecho, dado que, con arreglo a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 28 de abril de 2022, asunto C-86/21, debe tenerse en cuenta todo el tiempo trabajado en cualquiera de los estados de la Unión Europea. Así, la sentencia, de modo resumido, parte de la libre circulación de personas y establece que las disposiciones del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea facilitan a los nacionales de los Estados miembros el ejercicio de actividades profesionales en la UE. Estas disposiciones prohíben medidas que coloquen a estos nacionales en desventaja cuando deseen trabajar en otro Estado miembro. La normativa nacional que solo reconoce la experiencia profesional adquirida en los servicios de salud españoles, excluyendo la obtenida en otros Estados miembros, constituye una restricción a la libre circulación de trabajadores. Dicha normativa puede disuadir a los trabajadores de ejercer su derecho a trabajar en otros Estados miembros y es considerada discriminatoria según el artículo 45 TFUE y el Reglamento n.º 492/2011. Las medidas nacionales solo son admisibles si persiguen un objetivo de interés general y son proporcionales.

Se opone la Administración demandada,alegando que el 6/8/2018 se publicó en el DOG núm. 149 la Resolución de 31 de julio de 2018, de la Dirección General de Recursos Humanos, por la que se inician los procedimientos para solicitar un grado de carrera con arreglo al régimen transitorio y excepcional de encuadramiento, y para solicitar el grado inicial, en aplicación del Acuerdo de carrera profesional publicado en el Diario Oficial de Galicia del 30 de julio de 2018.

La actora solicitó el reconocimiento del grado inicial al amparo de esta convocatoria, el cual le fue otorgado.

Posteriormente, el 5 de diciembre de 2022 se publicó en el Diario Oficial de Galicia la Resolución de 25 de noviembre de 2022 de la Dirección Xeral de Recursos Humanos, en la que se establecen los nuevos requisitos y plazos para el acceso al grado inicial de carrera profesional, y se convocan los procedimientos de acceso ordinario a los grados I a IV, así como un procedimiento extraordinario dirigido al personal estatutario temporal, todo ello en ejecución del Acuerdo de la Mesa Sectorial de 28 de octubre de 2022, sin que la actora lo impugnara. Posteriormente, la interesada se acogió a las medidas extraordinarias previstas en dicha resolución y solicitó la mejora de la fecha de efectos de su grado inicial, lo que fue estimado por resolución de 12 de diciembre de 2022, con efectos retroactivos desde el 7 de agosto de 2018. Tampoco consta que haya impugnado esta resolución, por lo que la misma devino firme a todos los efectos.

El 23 de diciembre de 2022, la interesada presentó un nuevo escrito solicitando el reconocimiento del grado I de carrera profesional mediante encuadre extraordinario, alegando que reunía los requisitos necesarios, y en particular solicitando que se computara el tiempo trabajado en el Centro Hospitalario de Entre Douro e Vouga (Portugal) entre el 1 de abril de 2003 y el 30 de mayo de 2015.

Finalmente, el 17 de agosto de 2023, se publicó en el DOG núm. 155 la Resolución de 3 de agosto de 2023, que convocó un nuevo procedimiento ordinario para el acceso a los grados I a IV de carrera profesional correspondiente al año 2023, y un procedimiento extraordinario para el acceso al grado II para personal temporal, en el que participó la recurrente, solicitando el grado I en la categoría de enfermero/a especialista en obstetricia/ginecología.

Se considera que la resolución recurrida es conforme a derecho, dado que el encuadramiento excepcional de 2022 es un procedimiento extraordinario que permite al personal estatutario temporal del Sergas, siempre que cumpla con los requisitos de prestación de servicios entre el 1 de julio de 2018 y el 28 de septiembre de 2018 y al menos cinco años de servicios prestados antes del 1 de julio de 2018, solicitar el grado I de carrera profesional en la categoría en la que presten servicios entre el 1 de noviembre de 2022 y el 31 de enero de 2023. En el caso de la recurrente, que ha prestado servicios en las categorías de enfermera y matrona, entre esas fechas lo hizo en la categoría de matrona. Por lo tanto, la recurrente solo puede optar al reconocimiento del grado I en esa categoría, no en la de enfermera, como solicita en el recurso presentado el 27 de junio de 2023.

Asimismo, la normativa aplicable establece que, a efectos de carrera profesional, solo se consideran los servicios prestados como personal estatutario en instituciones del Sistema Nacional de Salud, por lo que no se pueden computar los servicios prestados en el extranjero ni en hospitales privados. La carrera profesional no se basa únicamente en la antigüedad, sino también en la prestación de servicios en una categoría concreta y dentro de un sistema sanitario específico.

La recurrente no impugnó las bases de 2018 ni 2022 ni las convocatorias respectivas, por lo que estas devinieron firmes. Además, participó voluntariamente en la convocatoria de 2018, obteniendo el reconocimiento del grado inicial en la categoría de matrón/a, y en 2022 solicitó la mejora de la fecha de efectos de ese grado, que le fue concedida con fecha de 7 de agosto de 2018, sin que conste impugnación de dicha resolución, la cual adquirió firmeza. Por lo tanto, la interesada debe continuar su carrera profesional por la vía ordinaria. En la convocatoria ordinaria de 2023, la recurrente solicitó el grado I, ya que cuenta con cinco años de permanencia en el grado inicial, que tiene efectos desde 2018, y así se le ha reconocido.

SEGUNDO.-Partiendo de lo expuesto, el recurso debe ser desestimado. En efecto, aunque es evidente que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 28 de abril de 2022 avalaría la pretensión de la parte recurrente, e implicaría que habría que reconocerle los servicios prestados en el sistema sanitario portugués, lo cierto es que el mismo participó en el proceso aquietándose a las Bases de la convocatoria al no impugnar las mismas.

Es verdad, como ha manifestado el letrado del recurrente en el acto de la vista, que dichas Bases, aunque no hubiesen sido recurridas en plazo, pueden ser impugnadas con ocasión el resultado de la convocatoria si aquellas incurren en causa de nulidad por vulneración de derechos fundamentales (v.gr. sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2022), pero es aquí donde nos encontramos con que la demanda no hace esa impugnación indirecta de las Bases, por lo que las mismas tienen que desplegar necesariamente todos sus efectos, dado que son las únicas que rigen el proceso y siguen sin ser cuestionadas.

Así, el resultado de una convocatoria puede impugnarse por distintas vías, como, por ejemplo: Por incurrir en vicios formales, por haberse valorado erróneamente los requisitos o méritos de un candidato o, como parece que se pretende en este caso, por incurrir las Bases en vulneración de un derecho fundamental que ha provocado un resultado evidentemente injusto y contrario a derecho.

En este último caso, y para que pueda estimarse la pretensión, es imprescindible que se impugnen las Bases y, más concretamente, aquel artículo o apartado de las mismas que contenga la vulneración del derecho fundamental. De este modo, en la sentencia se anularía ese apartado concreto de las Bases y, como consecuencia, se estimaría la pretensión.

Al no hacerlo así, las mismas siguen siendo plenamente válidas y produciendo todos sus efectos para todos los aspirantes o candidatos.

Por lo tanto, como es conocido por las partes, para el reconocimiento del grado pretendido en el caso que nos ocupa, y según las Bases, no podían valorarse los servicios prestados en sistemas nacionales de salud de otros países distintos del de España, motivo por el cual la resolución recurrida es conforme a derecho y, en consecuencia, debe desestimarse el recurso contencioso-administrativo.

TERCERO.-De conformidad con lo establecido en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede hacer especial imposición de costas dado que este se interpuso inicialmente contra un silencio administrativo, lo que significa que, de haber resuelto la Administración en plazo, quizás la parte recurrente no hubiese interpuesto el presente pleito, al cual ha tenido que acudir a fin de obtener una respuesta a sus pretensiones.

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Fallo