PRIMERO.- Constituye el objeto de este Procedimiento la Resolución indicada en el antecedente da hecho primero de esta resolución.
La parte demandante alega en su demanda, en síntesis, los siguientes argumentos impugnatorios:1) Acceso autorizado a la historia clínica del menor al contar con la autorización expresa para acceder a su historia clínica, concurriendo razones asistenciales ; 2) Actuación de tercero de buena fe. De forma subsidiaria alega que la infracción imputada debe ser considerada como leve por lo que estaría prescrita.
La letrada de la Xunta en nombre y representación de la Conselleria de Sanidad se opone a la demanda afirmando que la resolución impugnada resulta ajustada a derecho.
SEGUNDO- I. Del análisis del expediente administrativo se deducen los siguientes hechos relevantes en el procedimiento:
-Doña. María Virtudes, madre del menor Gabino y persona que ostenta la custodia, presentó escrito ante el Servicio de inspección de Servicios Sanitarios.
-Con fecha 10/12/2018 por el jefe del Servicio de inspección de Servicios Sanitarios de Lugo se ordena realizar una investigación previa reservada en relación con la denuncia presentada, con registro de entrada en fecha 2571072018, por María Virtudes.
Se emite informe de la Subdirección Xeral de Sistemas e Tecnoloxías da Información ( folios 27 a 40 del expte).
Con fecha 11/03/2019 por la Subinspectora sanitaria se propone la valoración si procede de apertura de expediente sancionador al facultativo especialista del área de Medicina Interna Onesimo, personal laboral eventual que, como personal investigador , tiene un contrato DIRECCION000 y desempeña sus funciones en el DIRECCION001
-Por la Secretaria Xeral Técnica de la Conselleria de Sanidad, después del examen de información reservada realizada por el Servicio de Inspeccion de Servicios Sanitario de Lugo, con fecha 7/10/2019 acordó el inicio del expediente disciplinario num. NUM000 a Onesimo, personal laboral contratado por obra o servicio determinado (contrato DIRECCION000), como facultativo especialista de área de medicina interna del DIRECCION001 de DIRECCION002:
"Acceder á historia clínica electrónica (IANUS) de Gabino, paciente menor de idade, sen que mediara un motivo asistencial nin finalidade que xustificase, consonte a lei, os ditos accesos non autorizados pola nai e titora legal, María Virtudes, que denuniou os feitos"
Se nombra instructor del expediente.
Con fecha 13/11/2019 el instructor incorpora al expediente la totalidad de la documentación que conforma la información reservada.
Por el instructor se formula pliego de cargos con fecha 29/01/2020 y con fecha 14/02/2020 D. Onesimo presenta escrito de alegaciones
-Por el Instructor se emite propuesta de resolución del expediente disciplinario con fecha de 2/03/2020 ( 124 y siguientes del expte) .
-Con fecha 13/03/2020 D. Onesimo presenta escrito de alegaciones .
-Por el Jefe de Servicio de inspección se emite informe en fecha 15/06/2020.
-Con fecha 3/07/2020 por el Secretario Xeral Técnico de la Conselleria de Sanidad se emite Resolución por la que se acuerda imponer al actor una sanción de suspensión de funciones durante 12 días como autor de una falta disciplinaria grave de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud.
-Frente a esta resolución la parte actora interpone recurso de alzada que es desestimado pro Resolución de fecha 20/04/2021 dictada por el Consellerio de Sanidade
II. Expuesto lo anterior, se procede a analizar los motivos de impugnación alegados:
1) Acceso autorizado por el padre del menor y actuación de buena fe.
Los elementos que integran la infracción disciplinaria que nos ocupa, aparece descrita en el artículo 72. 3 del Estatuto Marco del personal Estatutario de los Servicios de Salud : "Tendrán la consideración de faltas graves: c) El incumplimiento de sus funciones o de las normas reguladoras del funcionamiento de los servicios cuando no constituya falta muy grave".
En su articulo 19 se desglosan cuáles solo los deberes del personal estatutario de los servicios de salud , a saber: " b) Ejercer la profesión o desarrollar el conjunto de las funciones que correspondan a su nombramiento, plaza o puesto de trabajo con lealtad, eficacia y con observancia de los principios técnicos, científicos, éticos y deontológicos que sean aplicables (...)
i) Respetar la dignidad e intimidad personal de los usuarios de los servicios de salud, su libre disposición en las decisiones que le conciernen y el resto de los derechos que les reconocen las disposiciones aplicables, así como a no realizar discriminación alguna por motivos de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra circunstancia personal o social, incluyendo la condición en virtud de la cual los usuarios de los centros e instituciones sanitarias accedan a los mismos.
j) Mantener la debida reserva y confidencialidad de la información y documentación relativa a los centros sanitarios y a los usuarios obtenida, o a la que tenga acceso, en el ejercicio de sus funciones.
k) Utilizar los medios, instrumental e instalaciones de los servicios de salud en beneficio del paciente, con criterios de eficiencia, y evitar su uso ilegítimo en beneficio propio o de terceras personas."
Los datos de carácter personal referidos a la salud gozan de especial protección. El artículo 9. 1 de la Ley 8/2008, de 10 de julio, de Salud e Galicia , dentro del capítulo relativo a los derechos sanitarios, especifica que el derecho a la confidencialidad se concreta, entre otros aspectos, sobre el estado de la salud, indicando que : " Los datos personales a que se refiere este apartado 1 se someterán al régimen de protección establecido en la Ley orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal"( actualmente Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantías de los derechos digitales) .
Respecto del derecho a la intimidad en relación con los datos referentes a la salud, el artículo 7.1 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente y derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica dispone: " 1. Toda persona tiene derecho a que se respete el carácter confidencial de los datos referentes a su salud, y a que nadie pueda acceder a ellos sin previa autorización amparada por la Ley.
2. Los centros sanitarios adoptarán las medidas oportunas para garantizar los derechos a que se refiere el apartado anterior, y elaborarán, cuando proceda, las normas y los procedimientos protocolizados que garanticen el acceso legal a los datos de los pacientes."
En su articulo 16 se regula diversos aspectos de " usos de historia clínica: " 1.La historia clínica es un instrumento destinado fundamentalmente a garantizar una asistencia adecuada al paciente. Los profesionales asistenciales del centro que realizan el diagnóstico o el tratamiento del paciente tienen acceso a la historia clínica de éste como instrumento fundamental para su adecuada asistencia.
2. Cada centro establecerá los métodos que posibiliten en todo momento el acceso a la historia clínica de cada paciente por los profesionales que le asisten.
3. El acceso a la historia clínica con fines judiciales, epidemiológicos, de salud pública, de investigación o de docencia, se rige por lo dispuesto en la legislación vigente en materia de protección de datos personales, y en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y demás normas de aplicación en cada caso. El acceso a la historia clínica con estos fines obliga a preservar los datos de identificación personal del paciente, separados de los de carácter clinicoasistencial, de manera que, como regla general, quede asegurado el anonimato, salvo que el propio paciente haya dado su consentimiento para no separarlos.
(...)7. Las Comunidades Autónomas regularán el procedimiento para que quede constancia del acceso a la historia clínica y de su uso".
El Decreto 29/2009, de 5 de febrero, por el que se regula el uso y acceso a la historia clínica electrónica establece en su articulo 7 respecto del control de acceso: " 1. Los /as profesionales podrán consultar la información contenida en la historia clínica electrónica en el ejercicio de las funciones y competencias que tengan reconocidas.
2. El sistema IANUS identificará de forma inequívoca y personalziada a todo profesional que intente acceder a la información contenida en la historia clínica electrónica de un/a paciente o usuario/a, y verificará su autorización."
En su articulo 8 se indica: " Los/as profesionales sanitarios tienen acceso a la información contenida en la historia clínica electrónica, como instrumento fundamental para la idónea asistencia sanitaria al/a paciente o usuario/a. El sistema IANUS habilitará el acceso a la información contenida en la historia clínica electrónica de un/a paciente o usuario/a por los/as profesionales sanitarios que intervengan en su asistencia directa en los distintos niveles de prestación".
En relación al derecho de acceso a los datos que conforma la historia clínica electrónica, en el articulo 19 contempla: " 1. El derecho de acceso a la información contenida en la historia clínica electrónica podrá ejercitarse :
a) Por el /la paciente o usuario/a, mediante la acreditación de su identidad
b) Mediante representación voluntaria, debidamente acreditada, o legal, en los casos que corresponda.
c) A través de las personas vinculadas al/a paciente o usuario/a por razones familiares o de hecho, mediante la acreditación del vínculo, en la medida en que el /la paciente o usuario/a lo autorice.
d) Por un tercero, motivado por un riesgo objetivo para su salud, previa acreditación de aquel riesgo conforme a criterios médico-científicos".
Y el articulo 23 indica la forma de ejercicio del derecho a la información contenida en la historia clínica electrónica:
" 1. El ejercicio de este derecho se puede llevar a cabo de dos formas:
a) Mediante acceso directo por el /la paciente o usuario/a a través de los medios electrónicos de acuerdo con la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los/as ciudados a los servicios públicos.
b) Mediante solicitud previa dirigida a las unidades de atencio al/a paciente del sistema sanitario público de Galicia."
Por su parte, el artículo 19.5 de la ley 3/2001, de 28 de mayo , reguladora del consentimiento informado y de la historia clínica de los pacientes señala : " 5. El acceso por otras personas distintas al paciente a la información contenida en la historia clínica habrá de estar justificado por la atención sanitaria del mismo".
Resulta un hecho no controvertido que, tal y como se desprende del informe de la Subdirección Xeral de Sistemas e tecnoloxías da Información, D. Onesimo, facultativo del Servicio Galego de Saúde, accedió a la historia clínica electrónica (IANUS) de Gabino hasta en cinco ocasiones, siendo que tales accesos no estaban amparados ni existía causa legal que lo justifique.
El simple acceso a la historia clínica sin causa asistencial que lo justifique está prohibido y tipificado en la ley, sin que sea necesario que se produzca un daño concreto.
A tal efecto resulta ilustrativa la Sentencia dictada por el TSJ de Galicia de 20/10/2021 en el que se analiza un supuesto análogo al presente en al que se razona: " El reconocimiento de la recurrente acerca del hecho de que pidió a sus compañeros que accediesen al historial clínico del menor, es una conducta que encaja claramente en el concepto de autor. No desvirtúa esa realidad el que el padre del menor firmase una declaración jurada en la que se refiere que autorizó a la recurrente para ello, o que el conocimiento que tuvo de la situación médica de su hijo derivó de lo que le dijo el pediatra, no la recurrente. Esos hechos no desvirtúan el hecho acreditado de que la recurrente quiso acceder a las pruebas realizadas al menor, a su historial médico, sin tener autorización para ello y sin que hubiese un motivo médico para ese acceso.
El tipo infractor no exige que la recurrente fuese la autora material de los hechos. Lo que se exige es que se tenga acceso a los datos. En este caso ha quedado acreditado que la recurrente tuvo acceso a ellos.
Tampoco es exigible que se acredite si todos los intentos de acceso fueron satisfactorios, solo se exige la acreditación del acceso, acreditación que concurre en este caso. La parte apelante incluye en el tipo sancionador, requisitos que no aparecen recogidos en el mismo. No ha de olvidarse que un acceso es el resultado de una autentificación correcta, sin que desvirtúe ese hecho, si se pudo ver o no el resultado de las pruebas médicas. Los accesos están acreditados, constando además que se realizaron varios accesos no autorizados. Por todo lo expuesto, procede desestimar esas alegaciones de la parte recurrente, ya que no existe en la Sentencia apelada ningún error en la valoración de la prueba ni en la normativa aplicada.".
Así pues, no pueden ser acogidas las alegaciones del actor relativas a que tenía autorización del padre del menor y que actuó de buena fe. El acceso a la historia clínica resulta exclusivo a las tareas asistenciales relacionadas con su puesto de trabajo. Cierto es que el paciente o en su caso su tutor tiene derecho, tal y como se ha expuesto anteriormente, a obtener información sobre el proceso asistencial , pero no solicitándolo a través de las personas vinculadas al paciente por razones familiares o de parentesco, por lo que el actor debió haber dirigido al padre del menor a que solicitase la misma bien, a través de los facultativos que atendían al menor, o a través de los métodos establecidos en el Decreto 29/2009 para obtener la información médica de su hijo.
Por consiguiente, existen elementos de prueba suficiente para acreditar la existencia del ilícito administrativo y de la culpabilidad del demandante en su comisión teniendo en cuenta la ausencia de contraprueba idónea por parte del recurrente que nos lleve a considerar que la presunción de inocencia ha sido totalmente desvirtuada por lo que no concurre causa alguna que determine la nulidad del procedimiento sancionador.
Por todo ello, procede la desestimación del recurso interpuesto.
TERCERO.- Dadas las peculiaridades del litigio, procede la no imposición de costas.
Fallo
1º.- DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Onesimo contra la Resolución de fecha 20/04/2021 dictada por el Consellerio de Sanidade por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por el actor frente a la Resolución del Secretario Xeral Técnico de la Conselleria de Sanidade de 3/07/2020 recaida en el expediente disciplinario nº NUM000 , por la que se impone al actor una sanción de suspensión de funciones durante 12 días como autor de una falta disciplinaria grave de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud.
2º.- Sin imposición de costas.
Notifíquesele esta sentencia a las partes del proceso, con la indicación de que contra ella no cabe interponer Recurso de Apelación ( artículo 81.1.a/ de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio ).
