Sentencia Contencioso-Administrativo 107/2024 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Vigo nº 2, Rec. 42/2024 de 24 de mayo del 2024

PRIMERO.-Apela en primer lugar la recurrente a la aplicación de lo dispuesto en el art. 24.1 in finede la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, LPAC) :

"No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competenteno dictase y notificase resolución expresa, siempre que no se refiera a las materias enumeradas en el párrafo anterior de este apartado."

No resulta de aplicación al caso la anterior previsión legal porque para que lo fuera, sería preciso que el órgano al que se hubiese dirigido la solicitud, el gerente del área sanitaria, fuera el competente para su resolución. Sería preciso que existiendo esa competencia, no se hubiese resuelto en plazo la solicitud, se hubiese impugnado a su superior jerárquico y éste tampoco hubiese dictado la resolución del recurso de alzada, en plazo.

No es el caso porque la gerencia del área sanitaria carece de competencia para la resolución de una solicitud como la que le dirigió la recurrente.

Ya el art. 7 de la Orden de 20 de julio del 2018 que publicó el Acuerdo sobre las bases de la carrera profesional en el ámbito del SERGAS, establecía:

"A solicitude de recoñecemento de grao deberá ser dirixida á xerencia ou entidade na que o/a interesado/a preste servizos. Cando estea nunha situación distinta á de activo, dirixirá a súa solicitude á xerencia ou entidade na cal teña a súa praza reservada.

Tras comprobar se o/a solicitante acredita ou non os requisitos básicos para acceder ao grao inicial, a xerencia ou entidade trasladará á Dirección Xeral de Recursos Humanos do Servizo Galego de Saúde a súa propostarespecto ao recoñecemento do grao inicial (estimación ou desestimación), para os efectos de que o citado centro directivo ditea correspondente resolución.

A resolución sobre o recoñecemento de grao ditarase no prazo dos tres meses seguin-tes á presentación da solicitude. No caso de non ditarse a resolución nese prazo, a solicitude entenderase desestimada."

Posteriormente, la resolución de 20 de noviembre del 2020, por la que se convoca el procedimiento de acceso a los graos I a IV de la carrera profesional correspondiente a la convocatoria del año 2020, en su art. 3 dispuso:

"A solicitude de recoñecemento de grao deberá ser dirixida á Área Sanitaria ou entidade en que a persoa interesada preste servizos. Cando estea nunha situación distinta á de activo, dirixirá a súa solicitude á Área Sanitaria ou entidade en que teña a súa praza reservada."

El art. 6: "Resolución A resolución sobre o recoñecemento do grao ditarasepor esta Dirección Xeral de Recursos Humanos tras a proposta realizada polo correspondente comité ou subcomité de avaliación."

Es verdad que en numerosos recursos contenciosos administrativos de los que hemos conocido en esta materia, la actuación impugnada era la desestimación, expresa, o presunta, de la resolución del gerente del área sanitaria de Vigo, dictada a propósito de la solicitud que el profesional le había dirigido para el reconocimiento del grado profesional.

Y es verdad que esas resoluciones de gerencia expresaban a su pie que frente a ellas cabía el recurso de alzada, que se admitía sin otras prevenciones en orden a su calificación

Pero esas resoluciones de gerencia eran de inadmisión de las solicitudes y solo subsidiariamente, de desestimación, y acordaban que no procedía impulsar los trámites del procedimiento, y obviamente, no agotaban la vía administrativa.

No se produce en el caso enjuiciado el supuesto del doble silencio que posibilita el efecto positivo que demanda la actora ya que la gerencia solo propone, en su caso, a la dirección general RRHH, la estimación, o no, de las solicitudes.

El recurso que cabe frente al silencio de uno y otro órgano es el de reposición, como correctamente se ha calificado en la resolución que finalmente se ha dictado por la directora de RRHH de la demandada, el 10 de mayo del 2024.

Sin perjuicio de que este tipo de solicitudes cuentan con un trámite específico, el que recogen las distintas órdenes que aprobaron las sucesivas convocatorias, a la misma conclusión habría que llegar si entendiésemos que la petición actora pudiera encuadrarse en el supuesto competencial del art. 8.1 h) de la ORDEN de 22 de abril de 2020 de delegación de competencias en órganos centrales y periféricos de la Consellería de Sanidad y del Servicio Gallego de Salud y en la Agencia Gallega para la Gestión del Conocimiento en Salud.

Ese art. 8.1 h) dispone: "Se delegan en las personas titulares de las gerencias de las áreas sanitarias del Sistema público de salud de Galicia las siguientes competencias:

h) El reconocimiento de la antigüedad a efectos retributivos."

El artículo 10 de la misma Orden contiene el régimen jurídico de las delegaciones con remisión, entre otros, a lo dispuesto en los artículos 9 y 10 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público, que significa que los actos dictados por los órganos delegados se reputan dictados por el delegante, esto es, por el Conselleiro. De manera que no podía caber recurso de alzada frente a una resolución dictada por el gerente del área sanitaria en esta materia, sino recurso de reposición.

La pretensión actora no puede ser acogida por silencio ya que el producido no es el previsto en el art.24.1 LPAC, porque la petición que se formuló en su solicitud cuenta con un procedimiento específico que ha sido ignorado por la interesada, y en este sentido, como doctrinal casacional, estableció la STS, Contencioso sección 4 del 16 de diciembre de 2019 ( Sentencia: 1745/2019 -Recurso: 2586/2017):

"En aplicación de lo razonado, debemos responder que el silencio administrativo positivo que preveía el último inciso del párrafo segundo del artículo 43.1 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre , no opera cuando, estando previsto normativamente un procedimiento singular para alcanzar el efecto jurídico solicitado, la solicitud se desentiende de sus trámites y se sujeta sólo a las reglas generales del procedimiento administrativo común."

La STSJ, Contencioso sección 1 del 31 de enero de 2024 ( Sentencia: 51/2024 -Recurso: 141/2023), rechaza también la consideración de este efecto positivo en un supuesto en el que la petición del interesado, en materia de personal, produzca efectos económicos, como es el caso.

SEGUNDO.-Descartada la estimación de la demanda por efectos de un doble silencio tanto por la inexistencia de una doble instancia administrativa, como por la presencia de un canal procedimental específico que ha sido desconocido por la recurrente, la desestimación por razones de fondo de la pretensión actora se presenta más sencilla:

Comenzaremos nuestra motivación recordando parte de la literalidad de la petición de la demanda:

"...; y, a tal efecto, ordene que se prefigure y contemple por la Entidad demandada una vía excepcional para la acreditación de todo el tiempo de servicios prestados, cuando menos para poder alcanzar por el tiempo transcurrido el IV grado de carrera profesional (o el que por tiempo de servicios le corresponda), como ordenan las sentencias del T.S referenciadas...."

Al respecto puntualizaremos que la única STS que se referencia en la demanda es la STS, Contencioso sección 4 del 07 de abril de 2022 ( Sentencia: 430/2022 -Recurso: 2567/2020), que desestima el recurso de casación que se había presentado frente a la que también se indica, STSJG Contencioso sección 1 del 27 de noviembre de 2019 ( Sentencia: 556/2019 Recurso: 263/2018). La repetida STS concluye que:

"De modo que la respuesta a la cuestión de interés casacional es que a los efectos de la carrera profesional y con la delimitación antes realizada sobre las condiciones de trabajo, debe considerarse equiparable al personal estatutario temporal de sustitución con el personal interino, sin que concurran las razones objetivas a que se refiere la cláusula 4.1 del Acuerdo Marco que acompaña a la Directiva 1999/70/CE , referidas al personal fijo y personal temporal en general, que proporcionen una justificación adecuada y razonable para establecer distinciones entre los tipos de personal temporal."

Como es de ver, ni esa STS, ni la STSJG que confirma, ordenan nada semejante a lo que la actora pide que se condene a la demandada.

Una cosa es que el personal estatutario, fijo y toda clase de temporal, tenga acceso a la carrera profesional, y otra distinta es que el reconocimiento de los distintos grados se realice de forma homogénea para todos ellos, con independencia de las circunstancias que objetivamente les diferencian.

La Administración demandada en cumplimiento de esas y otras sentencias dictadas sobre esta materia ya ha dado cumplimiento a los mandatos contenidos en ellas, se han rectificado los términos de las convocatorias para abrirlas a todo el personal estatutario y se han habilitado vías excepcionales para el acceso a la carrera y el reconocimiento de servicios prestados, para supuestos como el de la recurrente que adquirió la condición de personal fijo antes de diciembre del 2011.

Lo que no puede pretender la actora es que los razonamientos de esas sentencias tengan un predicamento retroactivo fuerte con remoción de situaciones absolutamente consolidadas por el transcurso del tiempo. Solo de las normas, en su caso, cabe semejante proyección retroactiva como la que, en definitiva, parece pretender la actora al procurar que se le reconozca por la demandada, como mínimo, el grado IV de la carrera debido a los veinticinco años de servicio prestados que, desde luego, no se hallan controvertidos.

Buena parte de las alegaciones de la actora han sido ya rechazadas en numerosos pronunciamientos judiciales precedentes, de entre los que destacamos el contenido en la STSJG Contencioso sección 1 del 29 de septiembre de 2021 ( Sentencia: 534/2021 Recurso: 147/2021), cuyos razonamientos son de entera aplicación al caso enjuiciado en la medida en que aborda un supuesto bien similar al que ahora se resuelve. De ellos reproduciremos únicamente los siguientes:

"Ante todo ha de llamarse la atención en cuanto a la improcedencia de esgrimir la nulidad del Decreto 155/2005 sin haber impugnado el mismo en ningún momento ni hacerlo ahora por vía indirecta ( artículo 26 LJ ).Por el contrario, hay que partir de su validez y ausencia de carácter discriminatorio.

Del mismo modo, la Orden de 20 de julio de 2018, aparte de no haber sido impugnada en este recurso, tampoco consta anulada por dar lugar a la discriminación que la actora denuncia.

Al margen de lo anterior, dando respuesta a los motivos de apelación esgrimidos, en primer lugar, conviene poner de manifiesto que el Decreto 155/2005, de implantación del régimen extraordinario, no podía ser aplicable en su momento a la demandante, porque se condicionaba a tener la condición de personal estatutario fijo en la fecha de su entrada en vigor, la cual tuvo lugar el 14 de junio de 2005, es decir, cuando la actora todavía no era personal estatutario fijo, ya que lo fue a partir de noviembre de 2006. En efecto, además de que ya había entrado en vigor más de un año antes, la demandante no estaba incluida en el ámbito de aplicación de dicho Decreto, según sus artículos 1, 4 y 5, por lo que no podía serle aplicable ni puede acogerse la pretensión de reconocimiento de grado en base al sistema extraordinario que dicho Decreto instauró.

Por lo demás, el sistema extraordinario implantado en ese Decreto ya quedó agotado en el año 2009 ( artículo 9 del Decreto 155/2009 ), por lo que no puede pretender ahora la recurrente que se le reconozca un grado profesional invocando dicho sistema extraordinario de reconocimiento."

Justamente es lo que pasa aquí, la recurrente es personal estatutario fijo de la demandada desde mayo del 2011, y antes ya venía prestando sus servicios como enfermera, pero no pudo acceder a la carrera profesional porque no se encontraba comprendida en el ámbito subjetivo de aplicación de las convocatorias que precedieron a esa fecha. Y después de ella, tampoco pudo acceder hasta el año 2018 porque no las hubo, cuando existió la posibilidad del reconocimiento de los servicios prestados, en ese año 2018, se acogió a la vía excepcional y con efectos del 1 de enero del 2019, se le ha reconocido el grado I, con exoneración del requisito de la permanencia en el grado anterior, debido precisamente a la fecha en la que había adquirido su condición de fija. Y en el año 2021 se le ha reconocido, con efectos desde el 1 de enero de ese año, el grado II.

Como ya hemos razonado en pronunciamientos anteriores, la aceptación de esas resoluciones administrativas vincula a ambas partes, a la Administración y también a la interesada ya que ha consentido, ha dado por bueno que ese era su punto de partida en la carrera profesional, por lo que a partir de ahí la progresión en ella debe ajustarse al cumplimiento de los requisitos de permanencia temporal en los distintos grados en los que se articula la carrera + el informe favorable en cada caso.

La recurrente denuncia que "... por aplicación de la normativa expuesta con anterioridad(Acuerdos de 6 de julio de 2018 y de 28 de octubre de 2022 y las resoluciones que publicaron las convocatorias fruto de los mismos), se produce una auténtica y sustancial diferenciación entre todo el personal estatutario del Sergas, según el tiempo o momento de su incorporación a la carrera profesional, con independencia del tiempo de servicios prestado con anterioridad, lo que no resulta de recibo."

Y que: "Pero la diferencia de trato es notable entre los Enfermero/as que se pudieron acoger al ámbito de aplicación de los Acuerdos de 2006 (a quienes se les computaron todos los servicios prestados en su categoría) y los profesionales de Enfermería que se incluyeron en el ámbito del Acuerdo de 2018 (a los que tan solo se les contemplan cinco años de servicios prestados cuando muchos de ellos cuentan con muchos más."

Creemos entender la reivindicación actora en el sentido de que, por haberse sentado jurisprudencialmente que no puede haber trato discriminatorio entre personal fijo y temporal en la carrera profesional, no es de recibo, dice, no es conforme a Derecho que un profesional que cuente en su carrera con veinticinco años de servicio tenga reconocido el grado IV, si es fijo desde hace esos veinticinco años, mientras que la recurrente que también ha prestado sus servicios durante igual periodo tiempo, solo se le reconozca el grado II, precisamente por el hecho de que parte de ellos los ha prestado como personal estatutario temporal.

Pero volvemos a insistir en que, y apelamos también en este preciso sentido a la elemental comprensión actora, de un lado los distintos pronunciamientos jurisprudenciales en ningún momento han establecido una proyección con alcance retroactivo respecto de la anulación parcial de las Órdenes de cuyo enjuiciamiento han conocido. Se ha razonado en esas sentencias que no podía haber discriminación en el accesoa la carrera profesional en función del vínculo que una al profesional con la Administración, pero no se resolvió que los efectos de esa equiparación entre personal estatutario fijo y temporal se retrotrajesen quince o veinte años atrás. De otro lado, la recurrente debe ser consciente de que por iguales que fueran los servicios prestados por ella, a los del personal fijo, su situación no lo era cuando no tenía esa condición de fija, de ahí que las diferencias de trato que tilda como notables y se hubiesen dispensado en el pasado (hace veinte años), tenían su justificación en circunstancias objetivas y, como es sabido, la reclamación de igualdad de trato solo puede prosperar respecto de términos válidos de comparación, realidades homologables, pero no tiene éxito cuando las situaciones de partida son dispares, y así lo hemos resuelto en un pronunciamiento dictado en un proceso especial para la tutela del derecho fundamental a la igualdad (en el plano o vertiente del derecho a la igualdad retributiva) en esta misma materia, y que ha sido confirmado por la reciente STSJG Contencioso sección 1 del 2 de mayo de 2024 ( Sentencia: 327/2024 Recurso: 36/2024).

En suma, y reproduciendo las palabras de la demanda, la diferencia de trato es notable entre los enfermero/as que se pudieron acoger al ámbito de aplicación de los Acuerdos de 2006 (a quienes se les computaron todos los servicios prestados en su categoría) y los profesionales de enfermería que se incluyeron en el ámbito del Acuerdo de 2018 (a los que tan solo se les contemplan cinco años de servicios prestados cuando muchos de ellos cuentan con muchos más), pero esto es así, porque notable es también la diferencia entre el personal de enfermería que es fijo (por haber superado el correspondiente proceso selectivo) desde el año 2000, y el personal que, como la actora, lo es desde diez años más tarde. Es que, aun cuando la actora hubiese prestado sus servicios con anterioridad a su adquisición de la condición de fija, no se hallaba en la misma situación que la de quien los prestaba ya con ese vínculo fijo, de ahí que se justifique la diferencia de trato entonces y el resultado diferente ahora en la graduación profesional.

Desestimamos íntegramente la demanda.

TERCERO.-En lo que a las costas del proceso se refiere, en el artículo 139.2 LJCA se establece:

"En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición."

Es lo que resolvemos en el presente caso en atención a que se combatía un silencio y la resolución expresa llegó en la víspera del juicio.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación,