Sentencia Contencioso-Administrativo 139/2025 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Ourense nº 2, Rec. 239/2024 de 04 de julio del 2025

PRIMERO.-Constituye el objeto del presente procedimiento la resolución de fecha 26 de septiembre de 2024, dictada por la directora general de Recursos Humanos de Servicio Galego de Saúde en el expediente NUM000 que resolvió desestimar el recurso de alzada presentado por mi mandante en reclamación de pago de la media de retribuciones por actividades especiales que no pudo realizar con motivo de su situación de embarazo, maternidad y lactancia.

Como en tantos otros casos semejantes, en los que ya ha habido un pronunciamiento de uno de los juzgados de esta ciudad sobre la semejante cuesitón, salvo que se aprecien razones que obliguen a adoptar una solución diferente, se ha optado por reiterar lo ya resuelto, a fin de evitar soluciones contradictorias y asegurar así una unidad de doctrina y que casos idénticos puedan llegar a recibir soluciones distintas.

Por ello, debe reproducirse ahora los acertados argumentos establecidos por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo en su reciente sentencia de 14 de junio de 2017, la cual es firme, y que dice lo siguiente: «Pues bien, tras el análisis de la normativa vigente en el período concernido (junio-noviembre de 2012) se concluye la necesaria estimación del recurso, por las siguientes razones:

Mediante Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo se instauraron una serie de principios y obligaciones para garantizar la igualdad efectiva entre hombres y mujeres en el desarrollo de su carrera profesional, con una atención especial a las situaciones de embarazo y maternidad de estas últimas (artículos 5 y 8 ). Se conminó a los poderes públicos a adoptar las medidas necesarias para: "La protección de la maternidad, con especial atención a la asunción por la sociedad de los efectos derivados del embarazo, parto y lactancia > > ( artículo 14.7). Y, en lo que aquí importa, se le exigió a las Administraciones Públicas, respecto de sus empleados " Establecer medidas efectivas para eliminar cualquier discriminación retributiva, directa o indirecta, por razón de sexo " (artículo 51.f), a fin de " Remover los obstáculos que impliquen la pervivencia de cualquier tipo de discriminación con el fin de ofrecer condiciones de igualdad efectiva entre mujeres y hombres en el acceso al empleo público y en el desarrollo de la carrera profesional" (artículo 51.a).

En cumplimiento de dichas prescripciones, el Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, estableció una prestación económica por maternidad consistente en "un subsidio equivalente al 100 por 100 de la base reguladora correspondiente".

A su vez, la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, en su disposición adicional octava , obligó a las Administraciones Públicas a "Adoptar medidas dirigidas a evitar cualquier tipo de discriminación laboral entre hombres y mujeres ", mediante un plan de igualdad "a desarrollar en el convenio colectivo o acuerdo de condiciones de trabajo del personal funcionario que sea aplicable, en los términos previstos en el mismo".

En ese contexto debe interpretarse el "acuerdo sobre aspectos retributivos y demás condiciones de trabajo del personal facultativo de atención especializada" suscrito por la Consellería de Sanidade con el Sindicato de Médicos de Galicia el 2 de junio de 1995 y la Circular 18/2004, de 4 de junio del Director Xeral de Recursos Humanos del SERGAS que lo desarrolla. En ella se regulan, con un tratamiento claramente diferenciado, dos situaciones distintas del "personal facultativo especialista":

- El que padece una "Baja por incapacidad temporal, como consecuencia de accidentes o enfermedades comunes o profesionales que se produzcan en cualquier lugar del mundo" (Instrucciones 4ª.a y 6ª.1). Situación que puede afectar tanto a hombres como a mujeres.

- El que tiene una "Baja por maternidad" o una "Baja de riesgo por embarazo" (Instrucciones 4ª.b y c y 6ª.2). Situación que solo afecta a las mujeres.

A ambos facultativos en situación de baja les reconoce el derecho a percibir "los importes de las guardias no realizadas" durante el período de baja temporal, si bien con un sistema de cálculo particular y diferenciado para las situaciones de maternidad (parto y embarazo de riesgo).

Pues bien, respecto de esta última situación, que solo afecta a las mujeres, no cabe duda de que con la referida "circular" la Administración demandada se limitó a llevar a efecto los principios y obligaciones establecidos en la normativa de igualdad de género antes citada.

La compensación económica que los facultativos del SERGAS perciben en concepto de "guardias" se integra en sus retribuciones mensuales, constituyendo una parte importante de su sueldo ( artículo 43.2.d/ Ley 55/2003, de 16 de diciembre , aprobatoria del Estatuto Marco del personal sanitario). Aunque es cierto que la cuantía no coincide exactamente todos los meses, se trata de una retribución regular y periódica, siendo las guardias obligatorias y programadas. Por eso en la circular se objetiva un sistema de cálculo de las "guardias no realizadas", tomando como referencia el promedio de las guardias efectuadas durante el año anterior al mes en el que se produzca la baja. Como ha señalado la Sª de lo Cont.-Ad. del Tribunal Superior de Justicia de Aragón en su sentencia de 9 de noviembre de 2015 (rec. 148/2013 ), citando numerosos precedentes:

"(...) En el caso de las guardias, el Tribunal Supremo ha descartado que se trate de servicios excepcionales o extraordinarios, formando parte de la jornada normal que han de realizar los funcionarios obligados a ellas. El mismo Alto Tribunal ha admitido la retribución de las guardias mediante el complemento de productividad, pero de esto último no se sigue, en ningún caso, que ese sistema de retribución de las guardias sea único, que excluya otros o que pueda desvirtuar el carácter de normalidad de la prestación del servicio".

En conclusión, es evidente que si a una facultativa especialista, como es el caso, por la única razón de su embarazo y parto se le priva de un concepto retributivo tan relevante como el de las "guardias" que habitualmente realiza y percibe, se le está causando una discriminación por razón de sexo ( art. 14.1 CE ). Su legítima decisión de ser madre se encontraría limitada y desincentivada, de manera muy significativa, por la pérdida de una buena parte de sus retribuciones. Dilema en el que nunca se hallarían sus compañeros varones.

IV.- Por otra parte, resulta que en el concreto período en el que se produjo la baja temporal de la demandante (meses de junio-noviembre de 2012) todavía se hallaba en vigor la Ley gallega 1/2012, de 29 de febrero, de medidas temporales en determinadas materias del empleo público de la Comunidad Autónoma de Galicia, en cuyo artículo 2.3 se dispuso que:

"Los empleados y empleadas públicos percibirán un complemento a la prestación económica para que perciban el 100% de su retribución en las situaciones de: - Maternidad. - Riesgo por embarazo. - Riesgo durante la lactancia natural. - Paternidad"

Dicha disposición legal no da lugar a dudas en su interpretación: se refiere a todas las remuneraciones sin excepción, incluyendo las guardias. Más aún si se aplica el principio hermenéutico establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres conforme al cual: "La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas".

V.- Es cierto que, como señaló la Letrada del SERGAS en su contestación a la demanda, en las posteriores leyes de presupuestos de la Comunidad Autónoma de Galicia para los 2013, 2014 y 2015 ( art. 22.3 Ley 2/2013 , art. 24.3 Ley 11/2013 y art. 24.3 11/2014) se dispuso que: "En ningún caso se podrán satisfacer percepciones retributivas o asignaciones económicas, incluyendo las suplementarias o promediadas, derivadas de atención continuada, guardias o concepto equivalente cuando no existiera prestación efectiva de los servicios motivada por situaciones de incapacidad temporal, salvo en aquellos supuestos expresamente contemplados en una norma con rango de ley".

Pero dicha prescripción no es aplicable al concreto caso aquí analizado, por dos motivos distintos, alternativos y complementarios:

En primer lugar porque su entrada en vigor se produjo en fecha posterior a la de la baja de la recurrente (año 2012), careciendo de efecto retroactivo ( SS TSJ Galicia de 04/02/2015 , 06/04/2016 , y 18/05/2016 -recursos de casación en interés de ley núms. 309/2014, 213/215 e 8/2016-).

En segundo lugar, porque han de interpretarse en el sentido de que se refieren a situaciones genéricas de incapacidad temporal, por enfermedad o accidente, comunes por tanto a hombres y mujeres. El embarazo y el parto que dan causa a la baja temporal ni es una "enfermedad", ni un accidente o siniestro. Es una situación especial que sólo afecta a las mujeres, rigiéndose por normas y principios también especiales cuya finalidad es la de que no padezcan perjuicio laboral alguno por dicha causa .

Se concluye así que los pactos e instrucciones suscritos por la Administración sanitaria gallega para dar cumplimiento efectivo a la "garantía de indemnidad retributiva" de las mujeres en situación de embarazo o parto, y en especial el relativo al abono de las guardias/atención continuada, mantienen su vigencia y no han sido derogados por esas leyes de presupuestos. El derecho de las facultativas sanitarias a mantener la integridad de sus retribuciones (incluido el complemento de guardias o atención continuada) en situaciones de baja maternal no es de concesión "graciosa", ni "discrecional", sino reglada y obligada.

VI.- La misma conclusión alcanzó el Tribunal Supremo (Sala de lo Social) en su reciente e interesante sentencia de 24 de enero de 2017 (rec. 1902/2015 ), sobre un supuesto prácticamente idéntico a éste: facultativa del Hospital Universitario Príncipe de Asturias que reclama el abono del complemento retributivo por "guardias" que no pudo prestar para evitar riesgos al embarazo. El Alto Tribunal apreció una vulneración del derecho fundamental de la doctora a la igualdad y no discriminación por razón de sexo, condenando a la demandada a abonarle 1.400 euros mensuales por las guardias dejadas de percibir en ese período, más una indemnización de 6.200 euros por daños morales. Se da aquí por reproducida la fundamentación de dicha sentencia».

En idéntico sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha seis de marzo de 2019 .

SEGUNDO.-Expuesta la anterior doctrina, en el presente caso la cuestión central considero que consiste en determinar la naturaleza de las cantidades reclamadas, en el sentido de si las mismas se integran dentro del complemento de productividad y, en consecuencia, no pueden ser consideradas como parte de las retribuciones fijas de la recurrente o si, por el contrario, debe estimarse que, por sus propias características, tienen que ser consideradas como retribuciones fijas.

Esto es así porque el artigo 6.1 de la Ley 9/2017, de 26 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas , modificado por las leyes 4/2021, de 28 de enero, y 10/2023, de 28 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas, dispone lo siguiente:

«1. El personal estatutario del Servicio Gallego de Salud, durante las situaciones de maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural y en los supuestos de adaptación del puesto por causa de embarazo o de la realización de la lactancia natural, así como en los procesos de incapacidad temporal por contingencias comunes derivadas del propio embarazo debidamente acreditadas en informe médico emitido por el sistema sanitario público, percibirá, en concepto de mejora de la prestación, las retribuciones que correspondan hasta alcanzar la totalidad de las retribuciones básicas y complementarias de carácter fijo.

Asimismo, percibirá la media de las retribuciones variables abonadas en el año anterior al mes en que hubiera dado comienzo la correspondiente situación, en concepto de atención continuada derivada de la prestación de guardias, noches y festivos.

Lo dispuesto en este precepto será también aplicable durante todo el período de duración de los permisos de maternidad y paternidad previstos en lalegislación autonómica aplicable a las personas empleadas públicas».

Pues bien, de la prueba practicada creo que debe concluirse que, con independencia de que esta realización de controles de calidad en el Servicio de Medicina Nuclear, fuese retribuida como un complemento de productividad, lo cierto es que constituía un concepto retributivo ordinario de la nómina de la recurrente, como se puede comprobar con la documentación acompañada a la demanda, en la que se comprueba que, desde el año 2018 hasta el año 2024, las cantidades correspondientes a ese programa especial se venían pagando cada mes, con la sola excepción de los meses afectados por el embarazo y la lactancia.

Por lo tanto, no estamos ante una actuación puntual o esporádica que se podía haber dado en un momento determinado, sino ante una parte más de su trabajo, ante un concepto habitual y ordinario de su nómina, del que se vio privada, única y exclusivamente, por su condición de mujer y debido al proceso fisiológico del embarazo, que fue lo único que le impidió continuar desarrollando esas funciones especiales, a diferencia de lo que sucede con sus compañeros varones, los cuales no se ven afectados por limitaciones semejantes.

No puede compartirse la visión contenida en la resolución administrativa de que se trata de una actividad extraordinaria de tarde en días laborables, que se retribuyó de modo excepcional, temporal y fuera de autoconcertación, sino que, al contrario, era desarrollada desde el inicio de su relación habitual, todos y cada uno de los meses y, por lo tanto, muy lejos del concepto de excepcionalidad que se pretende atribuir a la realización de esas funciones especiales.

En este mismo sentido, son numerosas las sentencias que reconocen el derecho al abono del complemento de productividad en estos casos de imposibilidad de seguir percibiéndolo durante las situaciones de baja por maternidad, lactancia o adaptación del puesto de trabajo, pudiendo citarse, a título de ejemplo, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 30 de enero de 2025.

En definitiva, con base en todo lo expuesto, y no siendo un hecho discutido el que la actora dejó de realizar esas funciones especiales como consecuencia de su embarazo, así como del informe emitido por la responsable de Protección Radiológica, debe estimarse el recurso en cuanto que deben ser abonadas los periodos dejados de realizar como consecuencia del embarazo y de la lactancia al ser circunstancias inexorablemente unidas al proceso fisiológico del embarazo y la atención inmediata posterior al parto, que, de no estimarse, supondría una evidente discriminación y perjuicio para la actora por el mero hecho de tener que ocuparse del necesario cuidado de un recién nacido.

Como ha declarado nuestro Tribunal Superior de Justicia de Galicia en sentencia de 6 de marzo de 2019: «Y es que, en efecto, la situación que contempla estas normas es la de incapacidad temporal, y no las situaciones de maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural».

Por lo tanto, si bien dichas normas excluyen los supuestos de incapacidad temporal como periodos durante las cuales se pueda percibir el complemento de atención continuada, sin embargo, el supuesto de lactancia no es un caso de incapacidad temporal y, por lo tanto, excluido del abono.

En este mismo sentido se han pronunciado diversos juzgados no solo gallegos ( sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo de Vigo de 20 de noviembre de 2018 ),sino también de otras comunidades, pudiendo citarse la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Valladolid de 18 de mayo de 2018 ,que señala lo siguiente sobre un caso idéntico: «La Sentencia del TS, Sala Social Sección 1ª, de nueve de Diciembre de dos mil nueve , entre otras muchas, establece que «... la ausencia o la reducción de jornada por lactancia no constituye un permiso más de los contemplados en la Ley. La naturaleza y finalidad de las aludidas ausencias o reducción de jornada han de interpretarse a la luz de la Ley 39/1999 de 5 de Noviembre, de Conciliación de la Vida Laboral y Familiar, avanzando en el camino de la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, permitiendo que ambos puedan acogerse a este beneficio, lo que redunda, en definitiva, en pro de la protección del interés de los menores. Por ello, como acertadamente razona la resolución recurrida, "es preciso entender que cualquier interpretación de la ausencia de regulación concreta de la retribución del permiso de lactancia, tanto en el Estatuto como en el Convenio, que implique pérdida económica para el trabajador, es contraria al espíritu de la ley". Por ello, el disfrute de este derecho nunca puede suponer una pérdida económica...».

Cabe destacar así mismo la Sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo Social, Sección 1ª), sentencia núm. 104/2007 de 19 Noviembre , que establece que: «El abono únicamente del salario base y los complementos personales cuando el trabajador opta por el disfrute del permiso de lactancia acumulado a continuación de la baja por maternidad, infringe la finalidad de este precepto, que supone una mejora de la regulación que del permiso de lactancia realiza el art. 37-4 del ET que regula este permiso como retribuido, sin especificar ningún tipo de reducción del salario, a diferencia de lo que sucede en el apartado 5 de este artículo en el que la disminución de la jornada lleva aparejada una disminución proporcional del salario y, también, de la normativa internacional, convenios 3 y 103 de la OIT, y Directivas de la Unión Europea sobre la Conciliación de la vida laboral y familiar. Tal interpretación podría incidir incluso en discriminación puesto que supone una penalización económica al elegir una de las opciones previstas en el convenio y ser un permiso mayoritariamente disfrutado por la mujer trabajadora... La demandada fundamenta la interpretación objeto de la controversia en la regulación de las licencias retribuidas que, de forma expresa, se realiza en el artículo 38 del Convenio. Según este artículo el trabajador podrá ausentarse del trabajo con derecho a percibir el Salario Base de Grupo más los complementos personales por los motivos y el tiempo siguiente, enumerando a continuación una serie de supuestos, entre los que no se encuentra el permiso de lactancia. Este permiso se regula en el art. 41-V, en un capítulo distinto rubricado Conciliación de la vida laboral y familiar, pero literalmente, en su primer párrafo, remite la regulación del permiso por lactancia al art. 37-4 del ET . La demandada considera que es una licencia retribuida y por ello se le debe aplicar lo dispuesto en el art. 38 del Convenio puesto que es lo pactado, de acuerdo con los criterios interpretativos del art. 1281 del Código Civil . En consecuencia, argumenta, se trata de un derecho del trabajador, no de una obligación, y a falta de jurisprudencia asentada sobre el tema, supuesto distinto de lo que ocurre con la retribución de las vacaciones, debe retribuirse según lo pactado en el convenio colectivo.

El problema consiste, por tanto, en determinar si el permiso por lactancia es una licencia retribuida equiparable a las reguladas en el art. 37-3 del ET y en el art. 38 del convenio colectivo de aplicación o si tiene un tratamiento jurídico distinto. Del análisis de la norma estatutaria se desprende que este permiso no es uno más de los recogidos en su apartado tres, porque si ésta hubiera sido la intención del legislador no hubiera dedicado un apartado independiente a su regulación. El permiso por lactancia está situado entre las licencias retribuidas y la disminución de jornada con disminución proporcional del salario, es por tanto, una institución jurídica distinta cuya naturaleza y finalidad debe ser analizada en relación con la ley 39/1999, de 5 de noviembre de Conciliación de la vida laboral y familiar. En la Exposición de motivos de esta ley se dice; "Mediante la presente Ley se completa la transposición a la legislación española de las directrices marcadas por la normativa internacional y comunitaria superando los niveles mínimos de protección previstos en las mismas. La Ley introduce cambios legislativos en el ámbito laboral para que los trabajadores puedan participar de la vida familiar, dando un nuevo paso en el camino de la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres. Trata además de guardar un equilibrio para favorecer los permisos por maternidad y paternidad sin que ello afecte negativamente a las posibilidades de acceso al empleo, a las condiciones del trabajo y al acceso a puestos de especial responsabilidad de las mujeres. Al mismo tiempo se facilita que los hombres puedan ser copartícipes del cuidado de sus hijos desde el mismo momento del nacimiento o de su incorporación a la familia." Se trata, pues, de proteger el interés del menor sin que la atención que requiere en la etapa inicial de su vida, incida negativamente en la situación laboral de los padres, especialmente de la madre. Por ello es preciso entender que cualquier interpretación de la ausencia de regulación concreta de la retribución del permiso de lactancia, tanto en el Estatuto como en el convenio, que implique pérdida económica para el trabajador es contraria al espíritu de la ley. Si la regulación convencional que ofrece la opción entre el permiso de lactancia disfrutado según el art. 37-4 y el disfrute acumulado en catorce días naturales, es una mejora, su retribución debe ser la del tiempo efectivamente trabajado, lo contrario significaría que el disfrute del derecho implica una pérdida económica Esta es también la interpretación jurisprudencial, alegada por la demandante, cuando en la ley no se especifica lo contrario, la retribución debe ser íntegra. Así lo han entendido los pronunciamientos de algunos Tribunales Superiores de justicia, Madrid sentencia de 21 de diciembre de 2004, Rec. 4951/2004 , y de TSJ Cataluña de 28.9.2006 Rec. 348/2005 . Por las razones expuestas debemos estimar la demanda y, en consecuencia, declarar el derecho de los trabajadores que disfruten el permiso por lactancia en cualquiera de las modalidades, a percibir el salario íntegro como si efectivamente realizasen el trabajo...».

Por todo ello, entendiendo ajustada a derecho la petición de la actora, procede la íntegra estimación del recurso contencioso-administrativo.

TERCERO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, considero procedente no hacer especial imposición de costas, dado que considero que, atendida la normativa citada por la Administración, se puede considerar que el caso presenta serias dudas de derecho, amparando la posición adoptada por la Administración.

Fallo