Sentencia Contencioso-Administrativo 201/2024 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Santiago de Compostela nº 2, Rec. 169/2023 de 05 de septiembre del 2024

PRIMERO-Objeto del proceso. Posición de las partes. Constituye el objeto de este proceso las Resoluciones indicadas en el antecedente de hecho primero de esta resolución.

La parte actora alega en su demanda, en síntesis, que ostentaba en el momento de dictarse las resoluciones recurridas la condición de empleado público de la Xunta de Galicia con una relación de prestación de servicios que debe considerarse en fraude de ley, y ello al ser personal interino con puesto de trabajo de carácter estructural y permanente en la administración de la Xunta de Galicia, de duración inusualmente larga, y consecuentemente, objeto de un abuso incompatible con la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999 relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada (en adelante Directiva 1999/70/CE o la Directiva) y ocupando ininterrumpidamente plaza vacante, dotada presupuestariamente y con código RPT y, lo hace con una antigüedad en dicha plaza anterior al 1/01/2016.

Señala que el inicio de la relación profesional se realizó a través de los medios previstos legal y reglamentariamente, con estricto cumplimento de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad, y que dicha plaza, se ha mantenido en cobertura interina ocupada por la persona ahora recurrente al no haber sido ni ofertada, ni subsiguientemente convocada, ni subsiguientemente sometida a elección de destino en el momento legalmente establecido, esto es, el año de su cobertura por el actor o en su caso al año siguiente de su cobertura

Indica que las resoluciones de elección y adjudicación de destino aquí impugnadas se han producido vulnerando toda la normativa y jurisprudencia referenciada en su demanda, y en particular el contenido de la Ley 20/21, que obligaba a la reserva de la plaza del actor para su cobertura en el procedimiento de concurso regulado en dicha ley.

Y alude a que dicho puesto no estaba identificado como convocado en la convocatoria de proceso selectivo cuya elección y adjudicación de destino ha dado lugar al cese del actor, y pese a ello ha sido ofertado, y que sin embargo, más de la mitad de los 32 puestos identificados en la convocatoria como ofertados en dicho proceso , no se ofertaron en la elección de destino, ni se reservaron debidamente para su oferta en el proceso de concurso de la de la Ley 20/21, como debería haberse hecho con el puesto ocupado por la persona aquí demandante. Además, precisa que se convocaron 133 plazas de acceso libre y en la elección de destino solo se ofertaron 79 para los aprobados de acceso libre y promoción interna, siendo 76 de ellos los adjudicados a los aspirantes aprobados de acceso libre por existir dos excedencias voluntarias y una adjudicación correspondiente a una persona que aprobó promoción interna y acceso libre.

Invoca: Vulneración de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público y los artículos 9.3, 14, 23.2 y 103.1 y 3 de la Constitución Española; falta de determinación en las convocatorias de todos los puestos ofertados: incumplimiento de los Acuerdos; e invoca distintas Sentencias del TJUE

El letrado de la Xunta de Galicia se opone a la demanda al señalar que no existen defectos en la convocatoria en la medida en la que no tiene por objeto puestos concretos, sino plazas, y que la concreción se produce a posteriori en el momento en el que se concluya el proceso; que no existe impedimento legal para que se oferte la plaza vinculada al puesto ocupado interinamente porque la actora no ostenta un derecho real sobre el mismo, ni puede cercenar la potestad de auto-organización de la Administración. En relación con la vulneración de la Ley 20/21, entiende que no afecta a los procesos selectivos en curso, como el caso en el que nos ocupa.

SEGUNDO.- I. Sobre el fraude de la contratación.

La parte actora, funcionaria interina de la administración autonómica, alega la existencia de fraude en la relación de servicios porque entiende que ha ocupado un puesto de carácter estructural y permanente durante mucho tiempo.

Por lo que respecta al personal interino, el artículo 23 de la Ley 2/2015, de 29 de abril, de Empleo Público de Galicia dispone (en la redacción aplicable ratione temporis): 1. Tienen la condición de personal funcionario interino las personas que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombradas en tal condición para el desempeño de funciones propias del personal funcionario de carrera.

2. Para que pueda procederse al nombramiento de personal funcionario interino tiene que concurrir alguna de las siguientes circunstancias:

a) La existencia de puestos vacantes, con dotación presupuestaria, cuando no sea posible su cobertura por personal funcionario de carrera.

Los puestos vacantes desempeñados por personal funcionario interino deben incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en el que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización o, en el caso del personal docente, que la planificación educativa lo impida."

Respecto de la pérdida de la condición de personal interino, el artículo 24.2 del mismo texto legal señala: "El cese del personal funcionario interino se producirá, además de por las causas que determinan la pérdida de la condición de personal funcionario de carrera, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Finalización de la causa que dio lugar a su nombramiento.

b) Amortización del puesto que ocupe.

c) Adscripción provisional al puesto de personal funcionario de carrera o provisión definitiva del puesto por personal funcionario de carrera.

d) Transcurso del plazo máximo de duración del nombramiento.

e) Incumplimiento sobrevenido de los requisitos exigidos para el desempeño del puesto.

f) Reincorporación de la persona titular del puesto, en el supuesto de sustitución transitoria de esta."

Y en su apartado tercero : " El cese del personal funcionario interino no da lugar a indemnización, excepto en los casos en los que a causa del mismo la persona cesada no haya podido hacer efectivo su derecho a vacaciones en los términos previstos por el artículo 132 de la presente ley"

A la vista de la normativa expuesta, la parte actora no tiene un derecho adquirido sobre el puesto concreto, ocupa un puesto vacante que debe ser provisto con carácter definitivo por alguno de los sistemas previstos en la ley, y mientras no sea provisto, conserva su carácter de vacante. Pretender como sostiene la actora que desaparezca la causa del cese, esto es, que se sustraiga su puesto a los aspirantes que superaron un proceso selectivo, implicaría limitar el derecho de dichos aspirantes, que han acreditado el mérito y capacidad necesario para adquirir la condición personal funcionario de carrera frente a quien no ha participado o superado ese proceso. La jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo ha establecido como medidas válidas para sancionar los abusos y fraudes en la contratación temporal en sus sentencias de 26 /09/ 2018, 16/12/2020 o 1 /12/2021 la subsistencia y continuación de relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que precisamente se cubra por titular o se amortice la plaza vacante que cubre interinamente la recurrente, y si existe algún perjuicio adicional que deba ser indemnizado por esa contratación temporal, debe acreditarse y probarse en cada concreto. La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19/03/2020 declara que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco, por lo que si la medida paliativa que se solicita transgrede frontalmente la normativa nacional el juez nacional no está obligado a aplicarla; no resulta posible en nuestro ordenamiento - salvo previsión legal específica al respecto- sustraer un puesto vacante de la elección de destino de un proceso selectivo y no existe sentencia comunitaria alguna que llegue a una conclusión parecida.

Se advierte además en el posicionamiento de la actora cierta contradicción y ello por cuanto que, por un lado, se queja de la prolongación en el tiempo de su interinidad que se produce por una ausencia de procesos selectivos, y, cuando se convoca el proceso selectivo, critica su desarrollo. Como se indica en la resolución se ha tratado de cubrir reglamentariamente en tres concursos de traslado, la actora ha participado en múltiples procesos selectivos del grupo A 1 sin superar ninguno, incluido aquel del que deriva el cese.

Al respecto resulta ilustrativa la Sentencia del TSJ de Galicia de 15/07/2020 " Del mismo modo, la tardía inclusión en la oferta de empleo público de la plaza ocupada por la actora ha impedido la convocatoria de un proceso selectivo para la cobertura definitiva de la plaza por funcionario de carrera, cobertura definitiva que es una de las causas de cese de un funcionario interino.

Por lo demás, en contra de lo que afirma la actora, la tardía ejecución de la oferta de empleo público no es indicio del carácter fraudulento del nombramiento temporal, desde el momento en que termina por beneficiar a quien con carácter interino ocupa el puesto."

II. Sobre la oferta del puesto

Denuncia en su demanda que no debió ofertarse el puesto que ocupaba interinamente toda vez que no aparecía en la relación inicial de plazas, así como que no se les notificó a los interinos la oferta de su plaza.

Ahora bien, parte la actora de un presupuesto de partida incorrecto: la convocatoria no tiene por objeto puestos concretos, sino plazas. Esto es, se ha procedido a la convocatoria de un proceso selectivo para plazas del Subgrupo al que pertenecía el puesto que estaba ocupando la actora, subgrupo A1, se prevé un número de plazas, pero no se concreta los puestos sobre los que opera porque ello depende de las necesidades al tiempo de la cobertura y de los que efectivamente estén vacantes al término del proceso selectivo. En este sentido, como razona la Sentencia del TSJ de Galicia núm. 713/2023 de 10 octubre "los concretos puestos de trabajo a adjudicar a los aspirantes que superen los procesos de estabilización de empleo temporal pueden no ser conocidos todavía al depender de la resolución de los procedimientos de provisión de puestos de trabajo y de selección pendientes."

La determinación previa de los puestos ocupados interinamente sirve para concretar el número de plazas, pero no se garantiza que oferte el mismo puesto. La concreción se produce a posteriori en el momento en que se concluya el proceso y se sabe el número personas que los superaron, especificando los puestos concretos que se ofertan. El puesto estaba ocupado por personal funcionario interino y ello obliga a convocar el correspondiente proceso selectivo ex articulo 48.1 de la LEPG.

Se señala en la demanda que su plaza no estaba en juego. Sin embargo, la actora, sabedora de la existencia de la convocatoria del proceso selectivo podía prever que, tras la celebración del proceso selectivo, podía ser cesada porque se trata de una de las causas legales del cese de funcionario interino, cobertura reglamentaria del puesto tras la celebración de un proceso selectivo para ese subgrupo en concreto.

Se alega que no se ha notificado la oferta de la plaza, pero ni es su plaza, ni existe obligación legal de notificación, máxime además cuando la convocatoria se ha publicado en el DOG

III. Sobre la vulneración de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público.

La parte actora alega la vulneración de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre.

En el Preámbulo de la Ley 20/2021, de 28 diciembre se expone: " Las medidas contenidas en la Ley pretenden garantizar que las Administraciones Públicas inicien una senda de reequilibrio que aporte credibilidad a la evolución futura de la temporalidad en el empleo público, a fin de situar la tasa de cobertura temporal por debajo del ocho por ciento de las plazas estructurales, y, en esa medida, pueda predicarse de cada una de ellas la conexión de sentido requerida por la jurisprudencia constitucional.

Hacia el pasado, la reforma activa en el artículo 2 un último proceso de estabilización de plazas de carácter estructural que se suma a los ya iniciados en 2017 y 2018, y establece plazos tasados para asegurar el cumplimiento del hito de ejecución de todas las ofertas antes del 31 de diciembre de 2024, evitando de esta forma que se produzcan dilaciones que comprometan el objetivo de estabilización de plazas de carácter estructural. En todo caso, estos procesos deberán desarrollarse con arreglo a los principios de libre concurrencia, igualdad, mérito y capacidad y se prevén compensaciones para el personal funcionario interino o el personal laboral temporal que, estando en activo como tal, viera finalizada su relación con la Administración por la no superación del proceso selectivo de estabilización.

Hacia el futuro, la reforma de la legislación básica pretende activar un conjunto de medidas regulatorias directamente ordenadas a atajar la excesiva temporalidad. Las medidas de carácter preventivo actúan mediante una delimitación de la causa y término en la figura del personal funcionario interino y se dirigen a evitar un uso indebido de esta figura; descartar cualquier expectativa de permanencia tras su selección por procedimientos presididos por la publicidad, igualdad, mérito, capacidad y celeridad, y objetivar las causas de terminación de la relación interina, ofreciendo mayor claridad sobre la duración máxima de la permanencia de este personal. Al propio tiempo se aplica al personal funcionario interino el régimen general del personal funcionario de carrera en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición temporal y al carácter extraordinario y urgente de su nombramiento, salvo aquellos derechos inherentes a la condición de funcionario de carrera

Respecto del pazo de resolución de los procesos de estabilización temporal ya convocados, en su Disposición Transitoria Primera indica : " Los procesos selectivos para la cobertura de plazas incluidas en las ofertas de empleo público aprobadas en el marco de los procesos de estabilización de empleo temporal previstos en el artículo 19.Uno.6 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017 y 19.Uno.9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, deberán finalizar antes del 31 de diciembre de 2024"

Y la Disposición final tercera: " Esta Ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».

Por tanto, la Ley 20/2021 no afecta a los procesos selectivos en curso, como concurre en el supuesto examinado, no pudiendo aplicarse la misma en relación con convocatorias anteriores a su entra en vigor. En este sentido, el TSJ de Galicia, en su Sentencia núm. 836/2023 de 14 noviembre razona "En tercer término, no hace al caso la aplicación de las prevenciones contenidas en la Ley 20/2021 de 28 de diciembre , de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, porque su entrada en vigor (el día 30 de ese mes) tuvo lugar con posterioridad a la resolución rectoral de convocatoria del proceso selectivo (datada el anterior día 1) e incluso a su publicación en el DOG (que aconteció el 15).

Y en la Sentencia de 1/12/2023 del TSJG señala: " En consecuencia, no existe precepto legal que exija una identificación de los puestos de trabajo en la aprobación de la oferta de empleo público, siendo dicho acto administrativo una decisión que incluye las plazas vacantes que cumplen los requisitos legales previstos en el artículo 2.1 y la Disposición adicional sexta de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre , de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, las que serán objeto de posterior convocatoria.

A ello se suma que los concretos puestos de trabajo a adjudicar a los aspirantes que superen los procesos de estabilización de empleo temporal pueden no ser conocidos todavía al depender de la resolución de los procedimientos de provisión de puestos de trabajo y de selección pendientes. (...)

Hay que recordar que el hecho de que se haya aprobado la OPE extraordinaria impugnada no ha dado lugar a que los procesos selectivos derivados de anteriores OPES hayan quedado paralizados, y precisamente porque no han finalizado a la entrada en vigor de la Ley 20/2021 y se ignora si van a quedar desiertas plazas que pueden ser incluidas en los procesos de estabilización se prevé la posibilidad de añadir plazas con posterioridad a la publicación de aquella norma legal".

El puesto que ocupaba la actora estaba vacante, ocupado por personal funcionario interino. La LEPG señala en su articulo 48 : " Las necesidades de recursos humanos con asignación presupuestaria que no puedan ser cubiertas con los efectivos de personal existentes, incluidas las vacantes desempeñadas por personal funcionario interino o laboral temporal, serán objeto de oferta de empleo público, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por ciento adicional, salvo que se decida su amortización, estén incursas en un procedimiento de provisión de puestos de trabajo por concurso o, en el caso del personal docente, la planificación educativa lo impida".

El artículo 2. 5 de la referida ley establece: " 5. De la resolución de estos procesos no podrá derivarse, en ningún caso, incremento de gasto ni de efectivos, debiendo ofertarse en estos procesos, necesariamente, plazas de naturaleza estructural que se encuentren desempeñadas por personal con vinculación temporal".

IV. Sobre la inadecuada calificación del recurso.

La parte actora denuncia que no se han indicado en la diligencia de cese los recursos procedentes y que el recurso se encontraría indebidamente calificado porque sería de alzada y no de reposición.

En primer lugar, se ha de indicar que la falta de indicación del recurso no es constitutiva de vicio de nulidad, y en cualquier caso, la parte actora ha interpuesto los recursos pertinentes sin que se le hubiese generado ninguna indefensión a la parte.

V. Sobre la indemnización.

Peticiona la actora indemnización por cese prevista en la Ley 20/2021. Sobre la aplicación de la misma ya se ha indicado anteriormente que no resulta aplicable al presente proceso del que deriva el cese.

Por otra parte, resulta ilustrativa la STS de 28/05/2020 que confirma la Sentencia recaída la Sentencia del TSG que a su vez estimaba el recurso de apelación de la Xunta de Galicia contra la Sentencia dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo nº 2 de A Coruña de fecha 30/06/2017, que reconocía la indemnización al personal funcionario interino. Se alegaba en la instancia discriminación entre el empleado laboral temporal y el funcionario interino puesto que, mientras aquel si percibe indemnización, la relación funcionarial interina no contempla análogo resarcimiento. El Tribunal supremo en dicha sentencia concluye que : " Por todo ello la respuesta que daremos a la cuestión de interés casacional objetivo admitida es que el cese de un funcionario interino, con una única relación de servicios, no determina derecho a indemnización de 20 días de año de trabajo desempeñado previsto en la legislación laboral y no en la legislación funcionarial."

La única indemnización que puede percibir el personal funcionario interino para el caso de abuso sería la que tendría cabida en el ámbito de responsabilidad patrimonial , pero sería necesario probar le daño que deriva del nombramiento. Supuesto que aquí no acontece. Difícilmente pues afirmarse que la situación sufrida por el actor le hubiese ocasionado un daño toda vez que el tiempo que ha permanecido de forma interina hasta que se cubrió el puesto con un funcionario lejos de perjudicarle le ha beneficiado.

El Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 23/06/2023 señala : " Dicho esto, el mero hecho de que haya habido una situación objetivamente abusiva, en los términos que se acaban de señalar, no implica automáticamente que quien se halló en ella haya sufrido un daño efectivo e identificado. De aquí que no quepa reconocerle un derecho a indemnización por esa sola circunstancia; algo que el ordenamiento jurídico español y, más en concreto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no permiten."

TERCERO.-En cuanto a las costas del litigio, conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio (LJCA), modificado por Ley 37/2011, de 10 de octubre, y al criterio seguido por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de esta ciudad, se le han de imponer a la actora, pero hasta una cifra máxima. No apreciando circunstancias excepcionales que aconsejen fijar otra cuantía, se señala como límite máximo de la condena en costas, por los honorarios de abogado, la suma de 400 euros.

Fallo