En el citado escrito rector, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que entendió de aplicación, terminó suplicando que: "1.- Declare la nulidad, o anulabilidad subsidiaria, de dicha Resolución de 19 de noviembre de 2020. 2.- Condene a la Administración a estar y pasar por la anterior declaración y, en consecuencia, a retrotraer las actuaciones del procedimiento al momento de valoración de méritos de todos los candidatos. 3.- Se impongan las costas a la parte demandada y, subsidiariamente, no se condene en costas a esta parte".
Tras la contestación a la demanda, se procedió a la proposición y admisión de la prueba, consistente en prueba documental.
Finalmente, tras la formulación de conclusiones orales, quedaron los autos pendientes del dictado de la sentencia.
PRIMERO. - Objeto del recurso y posición de las partes.
Constituye el objeto del presente recurso la desestimación presunta del recurso de reposición formulado por el recurrente frente a la Resolución de fecha 19-11-2020 por la que se autoriza la comisión de servicios en el puesto de Jefatura de Servicio de Calidad Asistencial del Servicio Gallego de Salud a desempeñar por doña Africa.
En la demanda rectora se alegan, en síntesis, los motivos de impugnación que se pasan a exponer. En primer lugar, el recurrente denuncia que no se le ha notificado la resolución por la que se designa a la candidata seleccionada para desempeñar la comisión de servicios solicitada por el recurrente hasta el mes de marzo de 2024.
Por otra parte, como principal motivo de impugnación se alega la insuficiente motivación del informe del Director General de Asistencia necesaria al entender que no se hace mención alguna a los otros dos candidatos a la plaza, con incumplimiento de los requisitos jurisprudenciales a los que se hace referencia en el escrito rector.
En sede de conclusiones el recurrente señaló que la exigencia de motivación la impone el artículo 35 de la Ley del Procedimiento Administrativo. Alega, asimismo, la parte demandante que la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia exige que se comparen los méritos del elegido con respecto a los de los demás candidatos algo que, a su juicio, no ocurre en el asunto sometido a tratamiento jurisdiccional.
Por otra parte, se afirma que los méritos de la tercera de las candidatas no pudieron ser valorados debido a que el informe de motivación es previo a la presentación de la solicitud de la señora Asunción. Señala el recurrente que no presentó los méritos debido a que no se solicita en la convocatoria, sosteniendo que en otras convocatorias se resolvió la misma a favor de uno de los candidatos que no habían presentado méritos.
La Letrada del Sergas se opone a la estimación de la demanda por los motivos que se pasan a exponer. En primer lugar, afirma la Administración la existencia de una situación de carencia sobrevenida de objeto, por los motivos que serán objeto de desarrollo en el fundamento jurídico siguiente.
Por otra parte, se alega la concurrencia de la causa de inadmisibilidad prevista en el artículo 69 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción en relación al artículo 28 de la citada norma. Los concretos argumentos esgrimidos serán objeto de colación en el fundamento jurídico correspondiente.
En cuanto a la falta de motivación denunciada, señala la Administración que en el Expediente obra como documento 12 informe debidamente motivado sobre la persona propuesta para ser nombrada en comisión de servicios. Así, a juicio de la Administración dicho informe expresa suficientemente la ratio decidendide la resolución impugnada.
Por otra parte, afirma la Letrada del Sergas que el recurrente es perfectamente conocedor de la necesidad de acreditar mejor derecho que los restantes candidatos.
Por último, considera la Administración que, de acordarse la retroacción interesada, la resolución a dictar sería exactamente la misma.
SEGUNDO. - Carencia sobrevenida de objeto.
La Letrada del Sergas sostiene que nos encontramos ante un supuesto de pérdida sobrevenida del objeto procesal, al entender que la comisión de servicios objeto de impugnación no produce efectos jurídicos desde el 27-1-2022. Así, se señala que a partir de dicha fecha fue convocada una nueva comisión de servicios.
En relación al particular, el recurrente previa cita de la doctrina constitucional y jurisprudencial que entendió de aplicación, sostuvo que no existe la pérdida de interés legítimo alegada por la Administración.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en relación a un supuesto similar al que nos ocupa, ha declarado en la Sentencia 788/2022 de 26 de octubre (ROJ: STSJ GAL 7032/2022 - ECLI:ES:TSJGAL:2022:7032) ha declarado que: "La Administración mantiene en el recurso de apelación la pérdida sobrevenida del objeto porque, la comisión de servicios habría concluido el 30/10/2020, por lo que de continuar adelante habría una imposibilidad material para proceder a su ejecución por parte de Administración. Entiende que el recurrente carecería de interés legítimo en obtener la tutela judicial a tenor del suplico de la demanda, por lo que debió ser desestimada la demanda. Tal alegación no puede ser estimada, pues el interés legítimo del recurrente en el orden de designación en la convocatoria recurrida, no se agota con la petición de nulidad de la resolución que puso fin a la convocatoria de la comisión de servicios, sino que se extiende a eventuales pretensiones que se puedan derivar de dicha declaración de nulidad; en otro caso, además, se convertiría en inatacable cualquier acto de provisión temporal si al tiempo de dictarse sentencia hubiera cesado tal temporalidad.Como se dice en la sentencia de instancia, la declaración de nulidad de una provisión temporal en comisión de servicios no impide que, una vez declarada la nulidad, se retrotraiga y resuelva nuevamente entre los solicitantes iniciales-- siempre que obviamente se mantengan las necesidades del servicio y la vacancia de la plaza--, que se puedan instar eventuales daños y perjuicios que se acrediten a consecuencia de la nulidad, o bien, en el caso del fraude de ley como el invocado, evitar que se reitere tal fraude, todo ellos intereses legítimos, que impiden apreciar una carencia sobrevenida del objeto".
La proyección de la anterior doctrina jurisprudencial al supuesto de hecho que constituye el objeto del presente recurso, determina que la alegación de carencia sobrevenida de objeto deba ser rechazada.
Así, el recurrente continúa, a mi juicio, ostentando interés legítimo en la continuación del procedimiento y en el dictado de sentencia sobre la pretensión formulada en los términos señalados por la resolución que acaba de ser objeto de colación, por lo que no ha lugar a la declaración de carencia sobrevenida de objeto.
TERCERO. - Causa de inadmisibilidad del artículo 69 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .
La Letrada del Sergas interesó la declaración de inadmisibilidad del recurso al entender que no existía obligación legal de notificar ni de publicar la resolución de la comisión de servicios. Así, a juicio de la Administración el dies a quopara la interposición del recurso debería comenzar en fecha 11-8-2021, momento en el que se le traslada la información en respuesta a la solicitud previamente presentada por el recurrente. Por lo tanto, entiende la Letrada del Sergas que desde agosto del año 2021 se tenía conocimiento de la adjudicataria de la comisión, resultando extemporánea la interposición del recurso de reposición.
El recurrente, previo traslado, señaló que cuando son solicitantes varios funcionarios, es necesario que se notifique la resolución a todos los solicitantes para garantizar el derecho de defensa en relación con la comisión pretendida.
Señala, asimismo, que en el informe del Secretario General se informa de a quién se concedió y la transcripción de la motivación. No obstante, afirma que no puede concederse eficacia a dicho informe a efectos de considerar debidamente notificado el acto.
El artículo 69 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone que: "La sentencia declarará la inadmisibilidad del recurso o de alguna de las pretensiones en los casos siguientes: c) Que tuviera por objeto disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles de impugnación".
Por su parte, el artículo 28 del mismo cuerpo legal establece que: "No es admisible el recurso contencioso-administrativo respecto de los actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma".
La inadmisión del recurso contencioso administrativo sin que exista pronunciamiento sobre el fondo del asunto no es contraria al derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho de acceso a la jurisdicción. Así, el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente, ver por todas la STC 12/2017 de 30 de enero, lo siguiente: "resulta imprescindible referirse a la constante y reiterada doctrina establecida en la materia por este Tribunal a partir de la STC 19/1981, de 18 de junio , que ha quedado sintetizada recientemente, entre otras muchas, en la STC 83/2016, de 28 de abril , FJ 5, en los siguientes términos:
«[E]l primer contenido del derecho a obtener la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24.1 CE es el acceso a la jurisdicción, que se concreta en el derecho a ser parte en el proceso para poder promover la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial sobre las pretensiones deducidas. No se trata, sin embargo, de un derecho de libertad, ejercitable sin más y directamente a partir de la Constitución, ni tampoco de un derecho absoluto e incondicionado a la prestación jurisdiccional, sino de un derecho a obtenerla por los cauces procesales existentes y con sujeción a una concreta ordenación legal que puede establecer límites al pleno acceso a la jurisdicción, siempre que obedezcan a razonables finalidades de protección de bienes e intereses constitucionalmente protegidos. Esto es, al ser un derecho prestacional de configuración legal, su ejercicio y dispensación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que haya establecido el legislador para cada sector del ordenamiento procesal. De ahí que el derecho a la tutela judicial efectiva quede satisfecho cuando los órganos judiciales pronuncian una decisión de inadmisión o meramente procesal, apreciando razonadamente la concurrencia en el caso de un óbice fundado en un precepto expreso de la ley, si éste es, a su vez, respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental.
Por tanto, una decisión judicial de inadmisión no vulnera este derecho, aunque impida entrar en el fondo de la cuestión planteada, si encuentra fundamento en la existencia de una causa legal que resulte aplicada razonablemente.
No obstante, al tratarse en este caso del derecho de acceso a la jurisdicción y operar, en consecuencia, en toda su intensidad el principio pro actione, no sólo conculcan este derecho las resoluciones de inadmisión o desestimación que incurran en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, sino también aquellas que se encuentren basadas en criterios que por su rigorismo, formalismo excesivo o cualquier otra razón revelan una clara desproporción entre los fines que la causa legal preserva y los intereses que se sacrifican. En este sentido, y aunque la verificación de la concurrencia de los presupuestos y requisitos materiales y procesales a que el acceso a la jurisdicción está sujeto constituye en principio una cuestión de mera legalidad ordinaria que corresponde resolver a los Jueces y Tribunales, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que les atribuye el art. 117.3 CE , hemos señalado también que el control constitucional de las decisiones de inadmisión ha de verificarse de forma especialmente intensa, dada la vigencia en estos casos del principio pro actione, principio de obligada observancia por los Jueces y Tribunales, que impide que interpretaciones y aplicaciones de los requisitos establecidos legalmente para acceder al proceso obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca o resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida.
Todas estas afirmaciones resultan acordes con el mayor alcance que el Tribunal otorga al principio pro actione en los supuestos de acceso a la jurisdicción, que obliga a los órganos judiciales a aplicar las normas que regulan los requisitos y presupuestos procesales teniendo siempre presente el fin perseguido por el legislador al establecerlos, evitando cualquier exceso formalista que los convierta en obstáculos procesales impeditivos del acceso a la jurisdicción que garantiza el art. 24 CE , aunque ello no implica necesariamente la selección forzosa de la solución más favorable a la admisión de la demanda de entre todas las posibles, ni puede conducir a que se prescinda de los requisitos establecidos por las leyes que ordenan el proceso en garantía de los derechos de todas las partes".
En primer lugar, en lo relativo a la obligación de notificar la resolución que autoriza la comisión de servicios debe señalarse, que la doctrina emanada de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha declarado, reiteradamente, que: "Existe un cuerpo de doctrina, tanto de diversos Tribunales Superiores de Justicia, como de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que exigen motivación en el actuar administrativo, incluso en los supuestos como el que nos ocupa y así, traeremos aquí la Sentencia de esta Sala de 28 de febrero de 2018, recurso de apelación nº 371/2017 , fundamento de derecho tercero, relativa a la cobertura de una comisión de servicios donde, se expone la doctrina del Tribunal Constitucional en la que es mayoritario el criterio de extender la aplicación de los principios de mérito y capacidad no sólo a la selección sino también a la provisión, aunque también se haya destacado el menor rigor e intensidad que rige en un momento posterior ( sentencias 192/1991 , 200/1991 , 363/1993 , 73/1994 , 87/1996 , 407/1997 , 18/1998, de 2 de marzo y 156/1998, de 13 de julio ), y sobre todas la sentencia del Tribunal Constitucional 131/2017, de 13 de noviembre , que compendia la doctrina sobre el derecho reconocido por el artículo 23.2 CE .
En la misma sentencia se dice: ..." Consecuencia de todo lo expuesto es que, siendo la comisión de servicios un procedimiento extraordinario de provisión de puestos de trabajo por el personal funcionario de carrera (así se titula la sección 3ª del capítulo III del título VI de la Ley 2/2015, que se inicia con el artículo 96 ), no basta con que el adjudicatario cumpla los requisitos de idoneidad, sino que, cuando sean solicitantes varios funcionarios, es necesario que se exterioricen las razones por las que se elige a uno de los peticionarios y se le notifique a todos ellos la decisión final para darles la posibilidad de impugnación" STSJ Galicia Sala de lo Contencioso Administrativo 788/2022 de 26 de octubre (ROJ: STSJ GAL 7032/2022 - ECLI:ES:TSJGAL:2022:7032)
Al folio 43 del EA obra solicitud del recurrente -de fecha 9-8-2021- en la que interesa información sobre "la resolución o no de la concesión de la referida comisión de servicio". En concreto, se hace referencia a la comisión de servicios para el Servicio de Calidad Asistencial en la Subdirección General de Atención Hospitalaria del Servicio Gallego de Salud (código NUM000).
Al folio 45 del EA obra informe de fecha 11-8-2021 del Secretario General Técnico de la Consellería de Sanidade, notificado al recurrente en fecha 11-8-2021 tal como consta al folio 46 del EA, cuyo contenido es el siguiente: "En contestación ao seu escrito do 09/08/2021 no que nos solicita informe en relación coa cobertura en comisión de servizos do posto de traballo de xefatura Servizo de Calidade Asistencial (código: NUM001), da Dirección Xeral de Asistencia Sanitaria do Servizo Galego de Saúde en Santiago de Compostela, anunciada na páxina web da Consellería de Facenda, do día 9 ao 13 de novembro de 2020, infórmolle que a dita comisión de servizos foi resolta a favor da funcionaria Africa á vista da proposta emitida pola Dirección Xeral de Asistencia Sanitaria, na que sinala o seguinte: "Una vez estudada a documentación presentada polos tres solicitantes, consideramos que a proposta da candidatura de Dª Africa é a apta para este posto, baseándonos nos seguintes criterios: . Ampla formación académica na rama sanitaria, licenciatura en farmacia, con estudos predoctorais, de grao e másters, así como numerosos cursos en diferentes áreas temáticas incluída a calidade sanitaria. . Experiencia profesional: ampla experiencia profesional en xestión sanitaria de centros, servizos e establecementos sanitarios, que lle outorga amplos coñecementos no cumprimento dos requisitos técnico sanitarios. Así mesmo, o desempeño do posto actual acredita ser membro nato da Comisión de Acreditación Hospitalaria da Consellería de Sanidade, o que lle outorga máis e mellor experiencia no ámbito da calidade asistencial. Esta experiencia profesional é un valor endadido para o traballo que se ten que desempeñar no posto que se publicita nesta comisión de servizos. Ademais este traballo desempeñado nos últimos anos implicou unha labor de relación cos profesionais e coñecemento amplo no funcionamento de centros sanitarios, aspecto crucial para o posto a desempeñar".
Resulta que sin perjuicio del contenido del informe a que se acaba de hacer referencia, la resoluciónque adjudicó definitivamente la comisión de servicios a la candidata seleccionada, no fue debidamente notificada al recurrente con indicación de los recursos que legalmente procedían frente a la mismahasta el día 14-3-2024.
La obligación de notificar dicha resolución a los interesados en el procedimiento ha sido jurisprudencialmente definida en los términos anteriormente colacionados.
Se detecta que en el citado informe no se efectúa indicación alguna sobre los recursos que eventualmente cabría interponer frente a la resolución por la que se autoriza la comisión de servicios objeto de este recurso. Resolución que, se reitera, no ha sido debidamente notificada junto con dicho informe.
En este sentido, debe señalarse que el artículo 40.2 de la Ley 39/2015 dispone que: "2. Toda notificación deberá ser cursada dentro del plazo de diez días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado, y deberá contener el texto íntegro de la resolución, con indicación de si pone fin o no a la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, en su caso, en vía administrativa y judicial, el órgano ante el que hubieran de presentarse y el plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente".
Según resulta de las alegaciones de la parte recurrente, cuestión no negada por la Administración, no es sino hasta fecha 14-3-2024 cuando se recibe, entre otra serie de documentos, la resolución del Secretario General Técnico de la Consellería de Sanidade por la que se autorizaba la comisión de servicios.
En este sentido, obra al folio 47 del EA documento justificante del sistema Notifica.gal de fecha 14-3-2024 con el siguiente asunto: "Envío doc. por adscrición c.s. Servizo Calidade Asistencial Web 2020".
Por lo tanto, hasta fecha 14-3-2024 no puede considerarse válidamente notificada la resolución que resuelve la comisión de servicios al recurrente.
Por otra parte, a mayor abundamiento, en el presente recurso se impugna la desestimación presunta del recurso de reposición formulado en vía administrativa frente a la resolución que autoriza la comisión de servicios.
El acto objeto de impugnación, en consecuencia, viene constituido por una desestimación presunta, lo que implica que no existe resolución alguna en vía administrativa declarando la inadmisibilidad del recurso de reposición por la causa prevista en el artículo 116 d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa que dispone: "Serán causas de inadmisión las siguientes: (...) d) Haber transcurrido el plazo para la interposición del recurso".
Resulta especialmente ilustrativa, a los efectos de pronunciarnos sobre la causa de inadmisibilidad planteada, la STS 4010/2002 de 18 de enero ( ROJ: STS 1002/2006 - ECLI:ES:TS:2006:1002) declaró que: "3°) En la anterior tesitura, se entiende oportuno hacer aplicación de la doctrina del TS (recogida entre otras en STS 11.07.1990 y en la propia de 15.03.1999 dictada en este pleito) en el sentido de que la aplicación de las causas de inadmisibilidad debe regir un criterio restrictivo y favorable a la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE , al que igualmente conduce el principio espiritualista inspirador del proceso contencioso- administrativo." Hay en ese razonamiento apreciaciones tan acertadas que por sí solas desvirtúan las alegaciones que se hacen en el motivo de casación que analizamos; tales como, que de la notificación defectuosa no podría derivar para el actor el perjuicio de un pronunciamiento de inadmisión del recurso juris diccionalpor no haber interpuesto un previo recurso administrat ivo cuya necesidad no le fue indicada; o como que, consecuentemente, lo que procedería sería, a lo sumo, ordenar la retroacción de las actuaciones, bien para practicar una notificación correcta, bien para permitir entonces la interposición de ese recurso administrativo; o como que, surgiría después un seguro recurso jurisdiccional contra la resolución definitiva del Conseller, dado que el Consell de Govern había asumido con su acuerdo de 18 de mayo de 1995 la anterior resolución de 21 de diciembre de 1994. Como bien dice la Sala de Instancia, en esa tesitura, o así las cosas, la apreciación de la causa de inadmisibilidad que se propone no sería conforme con la doctrina constitucional de la que repetidamente hemos hecho cita.
SEXTO.- Por fin, el primero de los motivos de casación denuncia que el recurso contencioso- administrativo número 656/1997, dirigido contra aquel acuerdo de 18 de mayo de 1995, se interpuso extemporáneamente, pues el actor tuvo conocimiento de ese acuerdo mucho antes del inicio de los dos meses anteriores a la fecha de interposición. (...)
Así las cosas, claro es el deber que pesaba sobre la Administración de notificar aquel acuerdo a dicha Asociación ( artículo 58.1 de la Ley 30/1992 ); notificación no sustituible por la publicación en este caso y a la vista de lo que en el motivo se alega ( artículos 59.5 y 60 de la misma Ley ); claro es también que la producción de efectos -la convalidación- a que se refiere el artículo 58.3 de la repetida Ley , tanto en su redacción actual como en la que estaba vigente en el año 1997, se predica, no de la notificación inexistente, sino de la notificación defectuosa; y claro es, en fin, que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , tanto la entonces vigente [ artículo 58.3.a)], como la actual ( artículo 46.1 ), prescribe en un caso como el de autos que el plazo hábil para la interposición del recurso jurisdiccional comenzará a contarse a partir de la notificación; añadiendo el artículo 59 de la Ley de la Jurisdicción entonces vigente que las notificaciones que no cumplieran los requisitos ordenados por las leyes y reglamentos sobre procedimiento administrativo, no se tendrán por válidas ni producirán efectos legales ante la Jurisdicción Contencioso-administrativa, salvo si los interesados, dándose por enterados, utilizaren en tiempo y forma el recurso contencioso- administrativo".
La proyección al caso que nos ocupa de la anterior doctrina jurisprudencial y atendiendo a la fundamentación señalada con anterioridad, determina que este juzgador concluya que el incumplimiento por parte de la Administración demandada del deber legal de notificación conforme a los requisitos normativamente establecidos no pueda perjudicar al recurrente.
Por lo tanto, el plazo para impugnar la resolución se inició cuando esta fue debidamente notificada al actor, es decir, en fecha 14-3-2024.
Habiéndose presentado el recurso de reposición en fecha 4-4-2024 (documento 16 aportado con la demanda), este no puede considerarse extemporáneo ex artículo 124 de la Ley 39/2015.
En este sentido debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha declarado, reiteradamente, que las causas de inadmisibilidad del recurso deben ser interpretadas de forma restrictiva.
En conclusión, la valoración de las circunstancias fácticas descritas y el principio pro actionedeterminan que el motivo de inadmisibilidad formulado deba decaer, siendo procedente el pronunciamiento sobre el fondo del asunto.
CUARTO. - Falta de motivación.
El recurrente denuncia tanto en su escrito de demanda como en sede de conclusiones la falta de motivación del acto impugnado al entender, en síntesis, que la Administración no exterioriza suficientemente los concretos motivos de elección de uno de los solicitantes de la comisión de servicio pretendida con respecto a los otros dos interesados, especificando el juicio de comparación entre los méritos de cada uno de ellos.
La Letrada del Sergas señaló en su contestación a la demanda que el informe obrante como documento 12 del Expediente Administrativo, que sirve de ratio decindendia la resolución, motiva debidamente la decisión adoptada en vía administrativa.
El artículo 35 de la Ley 39/2015 dispone que: "1. Serán motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho: (...) i) Los actos que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales, así como los que deban serlo en virtud de disposición legal o reglamentaria expresa".
El artículo 96 de la Ley 2/2015 de Empleo Público de Galicia dispone que: "1. Los puestos de trabajo reservados al personal funcionario de carrera pueden proveerse excepcionalmente y de manera temporal mediante comisión de servicios voluntaria en los siguientes casos: a) Cuando los puestos estén vacantes, mientras no se proceda a su provisión definitiva. b) Cuando los puestos estén sujetos a reserva legal de la persona titular de estos, incluidos los casos en que el personal funcionario de carrera sea autorizado para realizar una misión por período no superior a seis meses en programas de cooperación internacional. c) Cuando los puestos estén ocupados por personal funcionario de carrera que tenga la condición de representante del personal y tenga reconocido un crédito de horas para el desempeño de esa función equivalente a la jornada de trabajo completa. d) Cuando concurran las circunstancias previstas en el artículo 100 de esta ley . e) Por circunstancias excepcionales y debidamente motivadas, cuando los puestos de trabajo estén ocupados por personal funcionario de carrera que se encuentre en situación de incapacidad laboral y esta se prevea de larga duración. 2. En todo caso, para el desempeño de un puesto de trabajo en comisión de servicios voluntaria, el personal funcionario deberá pertenecer al cuerpo o escala y reunir los demás requisitos que establezca la correspondiente relación de puestos de trabajo. No obstante, para la consecución de la eficacia en la prestación de los servicios y la eficiencia de los recursos humanos disponibles, el personal funcionario de carrera podrá ocupar, con carácter temporal, mediante comisión de servicios voluntaria, un puesto de trabajo correspondiente a una escala de administración general o especial siempre que posea la titulación requerida para el acceso a la escala correspondiente al puesto de trabajo y pertenezca al mismo grupo o subgrupo de clasificación. En todo caso, se otorgará prioridad al personal funcionario de carrera que pertenezca a la misma escala del puesto que sea objeto de cobertura. 3. Reglamentariamente se determinarán los requisitos, la duración y el procedimiento para la concesión de las comisiones de servicios previstas en este artículo".
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha declarado, de forma reiterada, que: "La normativa aludida en la sentencia de instancia nos permite significar que la "comisión de servicios" es un mecanismo de atribución no definitiva de un puesto de trabajo, que supone el traslado voluntario, excepcionalmente forzoso, de un funcionario a un puesto de trabajo vacante cuya provisión se considera de urgente e inaplazable necesidad, teniendo la misma, tanto la "comisión" "voluntaria" como la "forzosa", legalmente establecidas una duración máxima, siendo su carácter provisional intrínseco a su propia esencia y naturaleza, pues el espíritu y finalidad de los preceptos aludidos es, indudablemente, limitar el tiempo máximo de provisionalidad en el que puede estar nombrado un funcionario en "comisión de servicios".
La comisión de servicios, además, no es una figura cuya utilización sea obligatoria para la Administración, sino potestativa, como se comprueba por la utilización del término "pueden proveerse", artículo 96 de la Ley 2/2015, de 29 de abril de Empleo Público de Galicia "1. Los puestos de trabajo reservados al personal funcionario de carrera pueden proveerse excepcionalmente y de manera temporal mediante comisión de servicios voluntaria en los siguientes casos". Pertenece pues al ámbito de su potestad de autoorganización, que goza de un alto grado de discrecionalidad, siendo así que la discrecionalidad de la Administración se ha de entender referida a la apreciación de la necesidad de cobertura de la plaza, y a la fijación de criterios selectivos sumarios pudiendo simplificarse la selección conforme a los más sencillos parámetros objetivos al uso en la valoración de la carrera profesional, pero netamente objetivos, pues no puede actuarse la discrecionalidad al margen de los principios sistemáticos que consagra nuestra Constitución y la normativa sectorial de aplicación. STSJ, Contencioso sección 2 del 02 de noviembre de 2017 ( ROJ: STSJ AND 14511/2017 - ECLI:ES: TSJAND:2017:14511) Recurso: 1828/2015.
La libertad legalmente reconocida para estos nombramientos discrecionales no es absoluta, y así se recoge en la doctrina que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha sentado sobre los nombramientos discrecionales para cargos jurisdiccionales en las sentencias de 29/05/2006 (rec. 309/2004 ) y 27/11/ 2007 (recurso 407/2006 ) entre otras. Los límites están representados por las exigencias que resultan inexcusables para demostrar que la potestad de nombramientos respetó estos mandatos constitucionales: que el acto de nombramientos no fue mero voluntarismo y cumplió debidamente con el imperativo constitucional de interdicción de la arbitrariedad ( art 9.3 CE ); que respetó, en relación a todos los aspirantes, el derecho fundamental de todos ellos a acceder en concisiones de igualdad a las funciones y cargos públicos ( art 23.2 CE ); y que el criterio material que finalmente decidió el nombramientos se ajustó a las pautas que encarnan los principios de mérito y capacidad (103.3 CE) .
Se trata de una potestad discrecional y, como tal, queda sujeta a las limitaciones impuestas por el ordenamiento jurídico, una de las cuales implica la necesidad de motivar los actos dictados en el ejercicio de potestades discrecionales.
La Juez de instancia, admitiendo la potestad de la Administración de auto organización, censura que se utilice la pretendida discrecionalidad sin motivación suficiente, ya que el criterio de la discrecionalidad técnica que la administración dice aplicar, no impide el control de los elementos reglados a los que pueda estar sujeto el nombramiento, y entre ellos se encuentra el previsto en la Resolución de 27/03/2006 del Director General de Función Pública que indicaba que, para " a comisión se propondrá, preferentemente, al personal del mismo centro directivo en el que exista la vacante ", que si bien dicha resolución, tiene el carácter de mera instrucción, en todo caso, y en cuanto no sea substituida, obligaría cuando menos a motivar la razón por la que en un caso concreto, no se ha aplicado en el caso concreto la preferencia sobre el personal del mismo centro directivo.
La Sala tiene que compartir plenamente el razonamiento que la Juez efectúa. Aun cuando no nos encontremos ante un supuesto de acceso a la función pública, sino ante una designación discrecional de un funcionario para el desempeño de determinadas funciones con una limitación temporal y que por ello la motivación pueda ser más flexible, no cumple, digamos, con los estándares exigidos jurisprudencialmente hablando en el sentido que se indica en la sentencia apelada.
Esta Sala ya lo ha declarado así, en sentencia de 28 de febrero de 2018 , sentencia 00087/2018 . Recurso número: 371/2017-- :..." la Administración tiene la libertad de elegir al candidato más idóneo para el puesto convocado, pero ello no le puede eximir del deber de motivación,porque, tal como se desprende del artículo 35.1.i de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , habrán de ser motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho, los actos que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales, debiendo quedar en todo caso acreditados en el procedimiento los fundamentos de la resolución que se adopte.
De ese modo quedará constancia de que la decisión adoptada está debidamente fundada, y de que se ha elegido a la persona más idónea de las que solicitaron la comisión de servicios, alejando todo riesgo dearbitrariedad, a la vez que se cumplirá el principio de transparencia de la actuación administrativa ( artículo 3.1.c de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público ).
Este principio, junto al de buena administración, e han puesto en directa relación con aquel deber de motivación en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre de 2015 (recurso 396/2014 ) Y en nuestra sentencia de fecha de 16 de Diciembre de 2015 (recurso 445/2014 ), dijimos que: (...)
CUARTO.- Es más, una cosa es que la sentencia de la Sala censure la falta de motivación de la decisión originaria de nombramiento en comisión de servicios y otra muy distinta que baste la exposición ritual y mecánica de necesidades, pues tras la precedente sentencia firme, si la Administración deseaba acudir a ese mecanismo excepcional y que fuera adjudicado a la misma persona podía y debía encarecer, robustecer y singularizar la motivación en la doble vertiente, objetiva (del medio referido a la comisión de servicios) como la subjetiva (de su adjudicación a la misma persona)".
Existe un cuerpo de doctrina, tanto de diversos Tribunales Superiores de Justicia, como de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que exigen motivación en el actuar administrativo, incluso en los supuestos como el que nos ocupa y así, traeremos aquí la Sentencia de esta Sala de 28 de febrero de 2018, recurso de apelación nº 371/2017 , fundamento de derecho tercero, relativa a la cobertura de una comisión de servicios donde, se expone la doctrina del Tribunal Constitucional en la que es mayoritario el criterio de extender la aplicación de los principios de mérito y capacidad no sólo a la selección sino también a la provisión, aunque también se haya destacado el menor rigor e intensidad que rige en un momento posterior ( sentencias 192/1991 , 200/1991 , 363/1993 , 73/1994 , 87/1996 , 407/1997 , 18/1998, de 2 de marzo y 156/1998, de 13 de julio ), y sobre todas la sentencia del Tribunal Constitucional 131/2017, de 13 de noviembre , que compendia la doctrina sobre el derecho reconocido por el artículo 23.2 CE .
En la misma sentencia se dice: ..." Consecuencia de todo lo expuesto es que, siendo la comisión de servicios un procedimiento extraordinario de provisión de puestos de trabajo por el personal funcionario de carrera (así se titula la sección 3ª del capítulo III del título VI de la Ley 2/2015, que se inicia con el artículo 96 ), no basta con que el adjudicatario cumpla los requisitos de idoneidad, sino que, cuando sean solicitantes varios funcionarios, es necesario que se exterioricen las razones por las que se elige a uno de los peticionarios y se le notifique a todos ellos la decisión final para darles la posibilidad de impugnación.
Consecuencia de lo argumentado es que también en esta comisión de voluntaria es necesario exteriorizar las razones por las que se ha elegido al señor Mateo preferentemente y particularmente respecto del recurrente para la plaza convocada, porque lo cierto es que en el caso de autos, del expediente administrativo no podemos conocer cuáles fueron las razones que llevaron a la Administración a designarlo, ya que en el expediente administrativo figura informe en el que simplemente se relata lo siguiente...." se considera a Mateo el candidato idóneo para ocupar el citado puesto dada su formación, trayectoria profesional y sus conocimientos en relación con las funciones del puesto, por lo que se propone la resolución de la comisión de servicios en favor de dicho funcionario.." motivación que la Sala entiende genérica e insuficiente, máxime cuando existen varios candidatos,consta la preferencia de un criterio que el recurrente cumpliría y los otros candidato no y la resolución ha sido expresamente impugnada por la parte actora que ofrece en sus alegaciones un hechos de entidad suficiente y a los efectos pertinentes, que deben merecer respuesta expresa y razonada de la Administración, que aleje así cualquier riesgo de arbitrariedad" ( STSJ Galicia Sala de lo Contencioso Administrativo 788/2022 de 26 de octubre ROJ: STSJ GAL 7032/2022 - ECLI:ES:TSJGAL:2022:7032).
A los folios 36 y 37 del EA obra informe propuesta para la cobertura de la comisión de servicios objeto del presente recurso. De su contenido se considera pertinente colacionar para la resolución del recurso lo siguiente: "Unha vez estudada a documentación presentada polos tres solicitantes, consideramos que a proposta da candidatura de Dª Africa é a apta para este posto, baseándonos nos seguintes criterios: - Ampla formación académica na rama sanitaria, licenciatura en farmacia, con estudios predoctorais, de grado, e másterse, así como numerosos cursos en diferentes áreas temáticas incluida a calidade sanitaria. Experiencia profesional: ampla experiencia profesional en xestión sanitaria de centros servizos e establecementos santiarios, que lle otorga amplos coñecementos no cumprimento dos requisitos técnico sanitarios. Así mesmo, o desempeño do posto actual acredita ser membro nato da Comisión de Acreditación Hospitalaria da Consellería de Sanidade, o que lle otorga máis e maior experiencia no ámbito da calidade asistencial. Esta experiencia profesional é un valor engadido para o traballo que se ten que desempeñar no posto que se publicita nesta comisión de servizos. Ademais este traballo desempeñado nos últimos anos implicou unha labor de relación cos profesionais e coñecemento amplo no funcionamento de centros sanitarios, aspecto crucial para o posto a desempeñar".
Atendiendo al contenido del informe que acaba de ser objeto de colación, este juzgador concluye que no se efectúa juicio comparativo alguno sobre los méritos concurrentes entre la persona finalmente adjudicataria de la comisión de servicio y los restantes solicitantes de la plaza.
Al contrario, el informe se limita a hacer referencia a la amplia formación y experiencia profesional de la candidata propuesta, de forma genérica, sin desarrollar juicio de comparación alguno con los eventuales méritos que pudiesen ostentar los restantes interesados en la plaza objeto de cobertura mediante la comisión de servicios.
Se trata, a mi juicio, de una motivación genérica que no exterioriza suficientemente la fundamentación fáctica de la decisión adoptada realizando la mínima comparación exigible con los restantes solicitantes, permitiendo conocer los concretos motivos por los que la persona adjudicataria ostenta mayores méritos y resulta más idónea para el mismo que los restantes interesados, resultando más acreedora del puesto convocado.
Así lo han entendido, entre otras, la Sentencia 327/2018 de 29 de junio de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en la que se señaló que: "para acatar los mandatos de la moderna jurisprudencia y guiarse por los principios de mérito y capacidad, además de cumplir las exigencias de motivación, es fundamental que no entre en cuestión el análisis de los méritos de todos los candidatos y es preciso que se argumenten las razones por las que se estima el superior nivel de mérito y capacidad de la adjudicataria que le haga más acreedora del puesto convocado, lo cual hace exigible una mínima comparación y una exteriorización de los argumentos de contraste" (ROJ: ST SJ GAL 4003/2018 - ECLI:ES:TSJGAL:2018:4003).
Resulta que, constando en el informe propuesta la presentación de solicitudes por don Mauricio, doña Africa y doña Asunción (folio 36 del EA) ninguna referencia se hace a los eventuales méritos que pudieran concurrir o no en don Mauricio y doña Asunción con respecto a los concurrentes en la solicitante finalmente seleccionada.
Es, en consecuencia, la ausencia de argumentos de contraste entre los méritos concurrentes en los distintos candidatos lo que determina la estimación del recurso, por falta de la debida motivación, debiendo retrotraerse las actuaciones a los efectos de la emisión de un informe que cumpla los estándares de motivación que emanan de la jurisprudencia citada y de los párrafos precedentes.
Debe tenerse en cuenta que el artículo 33.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone que: "1. Los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición".
El recurrente interesa en el suplico de su demanda que: "1.- Declare la nulidad, o anulabilidad subsidiaria, de dicha Resolución de 19 de noviembre de 2020. 2.- Condene a la Administración a estar y pasar por la anterior declaración y, en consecuencia, a retrotraer las actuaciones del procedimiento al momento de valoración de méritos de todos los candidatos (...)".
En consecuencia, el recurso se estima, debiendo retrotraerse las actuaciones al momento de valoración de los méritos de todos los candidatos a fin de que se elabore un informe debidamente motivado en los términos anteriormente señalados y se dicte la resolución que proceda por la Administración.
QUINTO. - Costas.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, al haberse estimado íntegramente el recurso se imponen las costas a la parte demandada, con el límite de 250 euros.
