CALLE JOAN LLUIS ESTELRICH, Nº. 10.- 07003.- PALMA.-
Vistos por mí, Dña. Sonia Martín Pastor, Magistrada del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 3 de Palma, los presentes autos del Procedimiento Abreviado número 432/22, incoados en virtud del recurso contencioso administrativo interpuesto por el Letrado D. Rafael Mª Alcover Garau, en nombre y representación de D. Leocadia contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Illes Balears de fecha 25 de abril de 2024 por la que se desestima el recurso de reposición contra la Resolución de fecha 26 de enero de 2024, por la que se deniega la solicitud de autorización de permiso de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, siendo parte demandada la Delegación del Gobierno de las Illes Balears representada y asistida por la Abogacía del Estado, en virtud de las facultades que me han sido conferidas por la Constitución y la leyes, en nombre del Rey, dicta la siguiente Sentencia;
PRIMERO.- Objeto del proceso y posición de las partes.Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la Resolución de la Delegación del Gobierno en Illes Balears de fecha 25 de abril de 2024 por la que se desestima el recurso de reposición contra la Resolución de fecha 26 de enero de 2024, por la que se deniega la solicitud de autorización de permiso de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales de arraigo familiar.
SEGUNDO.-Dispone el art. 124. 3 del Rea l Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, que,
3. Por arraigo familiar:
a) Cuando se trate de padre o madre, o tutor, de un menor de nacionalidad española, siempre que la persona progenitora o tutora solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo. Asimismo, cuando se trate de persona que preste apoyo a la persona con discapacidad de nacionalidad española para el ejercicio de su capacidad jurídica, siempre que la persona solicitante que presta dicho apoyo tenga a cargo a la persona con discapacidad y conviva con ella. En este supuesto se concederá una autorización por cinco años que habilita a trabajar por cuenta ajena y por cuenta propia.
b) Cuando se trate del cónyuge o pareja de hecho acreditada de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española. También cuando se trate de ascendientes mayores de 65 años, o menores de 65 años a cargo, descendientes menores de 21 años, o mayores de 21 años a cargo, de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española, o de su cónyuge o pareja de hecho. Se concederá una autorización por cinco años que habilita a trabajar por cuenta ajena y propia.
c) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles.
Respecto a la figura de que se esté "a cargo", la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo establece en la Sentencia 1883/2012 el concepto de "estar a cargo": significa que los miembros de la familia de un ciudadano comunitario, establecido en otro Estado miembro al amparo del artículo 43 CE, necesitan el apoyo material de este ciudadano o de su cónyuge para subvenir a sus necesidades básicas en el Estado de origen o de procedencia de dichos miembros de la familia, en el momento en que éstos solicitan establecerse con ese ciudadano. Interesa resaltar este dato, porque del mismo fluye con evidencia la conclusión apuntada de que la posibilidad de reagrupación de ascendientes abierta por la Directiva 2004/38 no es incondicionada ni automática, es decir, no viene dada por el solo hecho de la relación de parentesco, y el artículo 6 de la citada Directiva (aplicable a estos supuestos), lo define el TJUE en la Sentencia del Asunto C 1-05 JIA en el sentido de que la prueba de la necesidad de un apoyo material puede efectuarse por cualquier medio adecuado, aunque puede considerarse que el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata, no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos.
A ello se añade la STJU asunto c-423/12 Reyes, que recoge que la calidad de miembro de familia "a cargo" se deriva de una situación de hecho caracterizada por el hecho de que el ciudadano de la Unión o su cónyuge, garantizan la tenencia y disponibilidad de recursos económicos suficientes para la subsistencia del miembro de la familia.
Dispone el TSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 1ª, en Sentencia 609/2018 de 20 jul. 2018, Rec. 896/2017, recogiendo doctrina europea que:
Con el fin de determinar cuando el descendiente se encuentra "a cargo" de la reagrupante hemos de acudir a la interpretación uniforme de dicho concepto jurídico indeterminado llevada a cabo por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Esta interpretación se recoge en la STJUE de 9 de enero de 2007 (Asunto C-1/05. Yunying Jia contra Migrationsverket ), aunque se exponga en relación con el requisito relativo a encontrarse "a cargo" que se contenía en la Directiva 73/148, derogada por la Directiva 2004/38/CE , de la que cabe extraer las siguientes conclusiones, plenamente aplicables al régimen jurídico establecido en esta última Directiva:
1.- La calidad de miembro de la familia «a cargo» resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia.
2.- Para determinar si los ascendientes del cónyuge de un ciudadano comunitario están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario.
3.- Aunque la prueba de tal circunstancia puede efectuarse por cualquier medio adecuado, el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos.
Esta doctrina europea ha sido objeto de aplicación por el Tribunal Supremo en diversas sentencias, como las de 11 de octubre de 2016, Rec. 1177/2016 , 10 de octubre de 2016, Rec. 335/2016 , 24 de julio de 2014, Rec. 62/2014 , y 10 de junio de 2013, Rec. 3869/2012 , entre otras.
El Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, en Sentencia de 23 Feb. 2016, Rec. 2422/2015, dispone que:
Tanto de la Directiva 38/2004, como del Real Decreto 240/2007, resultan derechos subjetivos claramente definidos para los "miembros de la familia" del ciudadano de la Unión (más ventajosos, desde luego, que los previstos en el régimen general de extranjería), comprensivos del derecho de entrada y que obliga a concederles un visado, gratuitamente, lo antes posible, mediante un procedimiento acelerado. Se ha de añadir que según constante doctrina del TJUE aunque el derecho de libre circulación, que se extiende a los familiares beneficiarios, no sea incondicional, las limitaciones e interpretaciones que puedan establecerse son de aplicación.
Conforme a dicha normativa ya avistamos el error de la resolución de 30 de enero dado que la solicitante no instó un visado de residencia del artículo 7 del Real Decreto 240/2007 sino uno de entrada con los efectos del artículo 3.1 de dicha norma Por lo tanto, se deberá acreditar que su madre, doña Gloria, nacida el NUM000 de 1940 vivía a cargo de su hija.
Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europa (vid. sentencia de 18 de junio de 1987, Lebon, 316/85, Rec. p. 2811, apartados 20 a 22), la circunstancia de que un ciudadano comunitario cubra las necesidades de un miembro de su familia es decisiva para probar que se encuentra a cargo, sin que sea necesario determinar las razones de ese mantenimiento. Como dice la STJCE Tribunal de Justicia (CE) Pleno, S 9-1-2007, nº C-1/2005 es obligado suponer dicha situación cuando el miembro de la familia del ciudadano comunitario necesita el apoyo económico de éste para alcanzar o mantener el nivel de vida que desea, o bien considerar que la situación de dependencia tiene su origen en el hecho de que, sin dicho apoyo económico, el miembro de la familia sería incapaz de lograr un nivel de vida digno en su país de origen o en aquél en el que reside habitualmente.
También el propio TJCE ha indicado que la calidad de miembro de la familia «a cargo» resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia [véase, a propósito del artículo 10 del Reglamento nº 1612/68 y del artículo 1 de la Directiva 90/364/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990 , relativa al derecho de residencia (DO L 180, p. 26) respectivamente, las sentencias Lebon, antes citada, apartado 22, así como de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C 200/02 , Rec. p. I 9925, apartado 43].
El TJCE también declaró que la calidad de miembro de la familia a cargo no supone un derecho a alimentos, porque de ser éste el caso dicha calidad dependería de las legislaciones nacionales que varían de un Estado a otro (sentencia Lebon, antes citada, apartado 21). Según el Tribunal de Justicia no es necesario determinar las razones del recurso a ese mantenimiento ni preguntarse si el interesado está en condiciones de subvenir a sus necesidades mediante el ejercicio de una actividad remunerada.
(...) Esta Sala mantiene el criterio uniforme y unánime de que no basta para determinar que una persona vive a cargo de otra únicamente por el dato de la cuantía de las remesas económicas enviadas. Considera este Tribunal que, además, es necesario conocer la exacta situación económica del reagrupado, para lo cual éstos han de presentar documentación sobre si cotizan a la seguridad social, si poseen bienes, si realizan declaraciones fiscales, etc. Además, también se valora el hecho fundamental de si esas remesas se envían en todos los meses de esa anualidad, porque si se considera que se vive exclusivamente a cargo del reagrupante, no se comprendería que se estuviera durante varios meses sin recibir esa ayuda.
Asimismo, se aprecia si esas remesas se han efectuado en años anteriores y de forma también periódica, porque de no ser así se presume que el envío en ese año anterior tiene un carácter de preconstituir ese requisito.
En el mismo sentido, las SSTSJIB 430/2016, de 19 de julio, y 448/2019, de 7 de octubre.
De este modo, para la concesión de la tarjeta se hace preciso que la parte recurrente acredite la situación de "estar a cargo", que exige la legislación y en los términos que impone la jurisprudencia expuesta.
TERCERO. -Se opone el recurrente a la valoración de la Administración entendiendo que sí queda acreditado que se encuentra "a cargo", dando por reproducida la documental aportada al expediente.
Del conjunto de la prueba aportada, no se desvirtúa la valoración de la Administración, ya que no se ha acreditado que la recurrente se encuentre " a cargo" de su padre; consta documentación médica relativa a un accidente de tráfico pero no consta ningún documento que acredite que su padre se encuentre con un discapacidad cuyo cuidado tenga que ser asumido por la recurrente. Tampoco se acredita medios económicos suficientes para su subsistencia.
Por lo expuesto, se desestima el recurso.
CUARTO. -Teniendo en cuenta la materia no se hace imposición de las costas procesales.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
