Sentencia Contencioso-Administrativo 616/2024 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Palma nº 3, Rec. 121/2023 de 26 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Objeto del recurso y posición de las partes.

1.1º Objeto.Constituye el objeto del recurso la resolución de 30 de noviembre de 2022 de la OFICINA DE EXTRANJERÍA de la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO en ILLES BALEARS que desestima el recurso potestativo interpuesto contra la resolución denegatoria de la tarjeta de familiar de residencia de familiar de ciudadano de la Unión.

1.1º Demanda.Fundamenta su pretensión en primer lugar al entender que obtuvo la residencia solicitada por silencio positivo y en segundo lugar cumple con los requisitos para obtener la residencia permanente como ya se ha dicho es cónyuge de una ciudadana española,

1.3º Contestación a la demanda. Se opone , en síntesis al negar el silencio positivo y no haber podido constatarse el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos establecidos para la obtención de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión.

SEGUNDO.- Resolución de la controversia. Sentido del silencio

En relación al sentido del silencio administrativo en las solicitudes de tarjeta de residencia permanente de familiar ciudadano de la UE, el Tribunal Supremo aplica la D.A 1º aparado 2 de la LOEX. Conocida por las partes es la STS, Contencioso sección 5 del 19 de enero de 2022 ( ROJ: STS 64/2022 - ECLI:ES:TS:2022:64 ) Sentencia: 32/2022 Recurso: 3501/2020 .

Dice la Sentencia:

«Por otra parte, que la justificación de este distinto régimen del silencio administrativo, negativo o positivo, se encuentra en el hecho de que se trate de solicitudes de autorización iniciales o renovadas, resulta del apartado tercero de la propia Disposición Adicional Primera, cuando se refiere expresamente a las modificaciones de la autorizaciones.

Pues bien, siendo esta la interpretación que se entiende procedente de la Disposición Adicional Primera de la LOEX, sobre el régimen del silencio administrativo en relación con las solicitudes de autorización de residencia, y siendo aplicable a las que se formulan al amparo del RD 240/2007 sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, habrá de tenerse en cuenta, también en este caso de los ciudadanos de la Unión y sus familiares, la distinta previsión según se trate del acceso inicial a la autorización ( silencio negativo) o de las renovaciones o autorizaciones que traigan causa de una situación de residencia legal previa ( silencio positivo ).

Y este el caso de la autorización de residencia de carácter permanente de los ciudadanos de un Estado de la Unión y de los miembros de su familia, a que se refiere el art. 10 del RD 240/2007 , a la que tienen derecho quienes hayan residido legalmente en España durante un periodo continuado de cinco años, derecho que no está sujeto a las condiciones previstas en el capítulo III (sobre estancia y residencia ), debiéndose expedir la correspondiente tarjeta de residencia permanente, a petición del interesado, en el plazo de tres meses desde la fecha de la solicitud (art. 11). Situación y autorización equiparable, en estos aspectos, a la residencia de larga duración del régimen general de la LOEX. Por ello ha de entenderse que, en este caso de la residencia permanente (a diferencia de la residencia temporal a que se refería la sentencia de 24 de junio de 2019 ), la falta de resolución de la solicitud en plazo determina su concesión por silencio positivo.

Dicha interpretación no supone contradicción con la doctrina del TJUE sentada en la sentencia dictada en el caso I.D. contra el Estado belga, asunto C.246/17 , a que se refiere el Abogado del Estado, pues, según resulta de los propios párrafos que antes se han reproducido, dicha sentencia se está refiriendo al acceso inicial a la correspondiente autorización de residencia y en tal sentido considera contrario al Derecho de la Unión la expedición "de oficio una tarjeta de residencia de miembro de la familia de un ciudadano de la Unión al interesado, si se sobrepasa el plazo de seis meses establecido en el artículo 10, apartado 1 , de la Directiva 2004/38 , sin comprobar previamente si el interesado reúne

efectivamente los requisitos para residir en el Estado miembro de acogida de conformidad con el Derecho de la Unión". Y por otra parte, queda a salvo el ejercicio por la Administración de las facultades que el ordenamiento jurídico sectorial le atribuye sobre el control de la regularidad y mantenimiento se la situación de residencia legal del interesado.

TERCERO.- Por todo ello y en respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo planteada en el auto de admisión, ha de entenderse que: a falta de resolución en plazo de las solicitudes de tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo formulada al amparo del Real Decreto 240/2007, opera el silencio administrativo positivo y, en consecuencia, han de entenderse concedidas».

Pues bien, en el presente caso, la solicitud de concesión de tarjeta de residencia permanente de familiar de comunitario se presentó en fecha 2 de diciembre de 2021 , en fecha 7 de septiembre de 2022 la Administración requiere al recurrente para que aporte pasaporte porque el presentado no estaba completo y en fecha 6 de octubre de 2022, se acuerda la resolución de denegatoria

Atendiendo a la doctrina y Sentencia transcrita, el Tribunal Supremo, ya se ha pronunciado en el sentido que el silencio es positivo en las solicitudes de tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo formulada al amparo del Real Decreto 240/2007 y se comparte dicha doctrina al igual que el criterio de la Sala, que en aplicación de la misma doctrina, también entiende que el silencio es positivo en solicitudes de residencias permanentes como el presente caso.

La Administración cuanto requirió de documentación al recurrente ya había dejado transcurrir el plazo para resolver por tanto ya existía archivo entonces y evidentemente cuando acordó el archivo de la solicitud. Cumple por tal motivo al concurrir silencio positivo la estimación del presente recurso, sin necesidad de entrar a valorar las posibles ausencias del territorio español alegadas por la Administración.

TERCERO. -De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 LJCA y dado las dudas de hecho y derecho suscitadas, no procede imponer las costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.