Sentencia Contencioso-Administrativo 100/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Oviedo nº 4, Rec. 134/2023 de 07 de julio del 2023

PRIMERO.- El objeto del recurso viene determinado por la Resolución de fecha 20 de julio de 2022, dictada por la Excma. Sra. Delegada del Gobierno en Asturias en virtud de la cual ordena su expulsión del territorio español y la prohibición de entrada por un periodo por de 2 años.

Segundo.- Del contenido del expediente administrativo remitido se desprende que la parte recurrente presentó:

1.- El 17/05/2022 fue dictado el acuerdo de iniciación del procedimiento sancionador de referencia, mediante el que se imputaba a D. Ezequiel la comisión de una infracción al artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Consta en el acuerdo de inicio como domicilio de D. Ezequiel, acreditado documentalmente, el sito en la CALLE000 nº NUM000, NUM001 de Gijón.

Como documento nº 3 del expediente administrativo obra la notificación personal de dicho acuerdo de inicio el mismo día 17 de mayo, y obra al pie del mismo la firma del aquí recurrente en la que se recoge:

Nombre y apellidos, su domicilio: DIRECCION000 nº NUM000, NUM001 (Gijón) y su teléfono de contacto.

Conferido traslado del Acuerdo de iniciación al interesado y concedido el plazo legalmente establecido, no formuló alegaciones, por lo que fue considerado como propuesta de resolución por el instructor del expediente con elevación a la autoridad competente, documento 6 del expediente administrativo.

Por Resolución de fecha 20 de julio de 2022, dictada por la Excma. Sra. Delegada del Gobierno en Asturias se ordena su expulsión del territorio español de D. Ezequiel como responsable de la infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley de Extranjería con la prohibición de entrada al territorio español por un periodo por de 2 años.

Obra como documento nº 8, 9 y 10 del expediente administrativo la notificación de la resolución en fecha 11 de agosto de 2022, en el domicilio facilitado de la CALLE000 NUM000, NUM001 de Gijón, a Dª Raimunda, facilitando su DNI e indicando que es su pareja.

El día 11 de mayo de 2023, se presentó recurso contencioso administrativo para la protección de derechos fundamentales.

TERCERO.- Debemos comenzar indicando que nos encontramos ante un procedimiento especial para la protección de derechos fundamentales.

El artículo 114 de la LJCA dispone que:

1. El procedimiento de amparo judicial de las libertades y derechos, previsto en el artículo 53.2 de la Constitución española, se regirá, en el orden contencioso-administrativo, por lo dispuesto en este capítulo y, en lo no previsto en él, por las normas generales de la presente Ley.

La admisión a trámite de este tipo de recursos especiales exige, además, de la cita -como derecho fundamental vulnerado- de alguno de los derechos reconocidos en los arts. 15 a 29, o los establecidos en los arts. 14 y 30.2 CE (que, aunque no tienen el carácter de derechos fundamentales, gozan -ex art. 53.2 CE- de la protección reforzada del recurso de amparo tanto ordinario como constitucional), una concisa exposición de los argumentos sustanciales que dan fundamento al recurso ( art. 115.2 LJCA) y que evidencien mínimamente la adecuación del cauce procesal elegido, con independencia de la prosperabilidad, o no, de la pretensión, de forma que sólo cuando la carencia de contenido constitucional de la pretensión sea "manifiesta" -bien porque el derecho que se invoca no sea uno de los antecitados, bien porque la cita sea meramente genérica y huérfana de la más mínima argumentación, bien porque la actuación impugnada no pueda, ontológicamente, vulnerar el derecho fundamental base de la pretensión de amparo- cabrá inadmitir "a límine" el recurso.

La parte recurrente considera vulnerados "los derechos fundamentales a la protección social, económica y jurídica de la familia y a la tutela judicial efectiva."

El artículo 115.1 de la Ley Jurisdiccional, establece que: " El plazo para interponer este recurso será de diez días, que se computarán, según los casos, desde el día siguiente al de notificación del acto, publicación de la disposición impugnada, requerimiento para el cese de la vía de hecho, o transcurso del plazo fijado para la resolución, sin más trámites. Cuando la lesión del derecho fundamental tuviera su origen en la inactividad administrativa, o se hubiera interpuesto potestativamente un recurso administrativo, o, tratándose de una actuación en vía de hecho, no se hubiera formulado requerimiento, el plazo de diez días se iniciará transcurridos veinte días desde la reclamación, la presentación del recurso o el inicio de la actuación administrativa en vía de hecho, respectivamente".

De este precepto resulta que hay dos maneras de cómputo distintas; una de 10 días a contar desde el siguiente a la notificación del acto, publicación de la disposición impugnada, requerimiento para el cese de la vía de hecho, o transcurso del plazo fijado para la resolución y otra, para el supuesto de inactividad administrativa desde la interposición potestativa de un recurso administrativo o en caso de la vía de hecho, cuando no se hubiera formulado requerimiento, plazo de 10 días que se inicia transcurrido el de 20 días desde la reclamación, la presentación del recurso o el inicio de la actuación administrativa en vía de hecho, respectivamente.

La cuestión procesal invocada por la Administración relativa a la inadmisibilidad del recurso por extemporaneidad, está íntimamente vinculada con la regularidad y corrección de la notificación de la resolución sancionadora efectuada por la Administración, siendo necesario examinar sí dicha notificación fue correcta o adolece de defectos que la invaliden.

Siendo cierto que en materia de requisitos procesales determinantes de la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo, el criterio de los Tribunales ha de ser flexible y amplio, no sólo para lograr la plena garantía del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva sino también porque el control de la actividad administrativa que se persigue con el recurso sólo puede conseguirse con el examen y decisión del problema litigioso en toda su extensión, también lo es que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface igualmente con una decisión de inadmisión que impida entrar en el fondo de la cuestión planteada, cuando la declaración de inadmisibilidad se fundamenta en una causa legal.

Así, el Tribunal Constitucional -por todas, sus sentencias de 31 de marzo de 1981, 29 de marzo de 1982, 18 de marzo de 1993 y 7 de junio de 1994- ha declarado que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva no es un derecho absoluto e incondicional, sino un derecho de configuración legal que se satisface tanto si el Juez o Tribunal resuelve sobre las pretensiones de las partes como si inadmite un proceso en virtud de la aplicación, razonada en Derecho y no arbitraria, de una causa legal, por lo que no comprende la obtención de una resolución judicial sobre el fondo del asunto cuando no concurren los requisitos procesales pues, aunque la tutela judicial ha de ser dispensada efectivamente a todas las partes y personas afectadas en y por el proceso, ello ha de hacerse también ateniéndose a las normas procesales de imperativa observancia que lo pautan.

Dispone el artículo 42 de la Ley 39/2015 en su apartado segundo que:

1. Cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación, podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona mayor de catorce años que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad...

Resulta acreditado y es hecho no discutido que la resolución de 20.7.2022, objeto del presente recurso, ha sido notificada en fecha 11 de agosto de 2022, en el domicilio facilitado de la CALLE000 NUM000, NUM001 de Gijón, a Dª Raimunda, reflejando su DNI e indicando que es su pareja.

Señala la parte demandante que no tuvo conocimiento de la resolución hasta el día anterior a la presentación del escrito iniciador del presente procedimiento ( 10 de mayo 2023).

Ya la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2012 (Sec. 3ª, recurso nº 2425/2011, ponente D. ª María Isabel Perelló Doménech, Roj STS 4535/2012 , FJ 4º) expresa en relación con la notificación a un tercero:

"CUARTO.- El supuesto que se nos plantea en el presente recurso de casación es el que más frecuentemente se examina por los Tribunales, consiste en el de la notificación a un tercero que guarda cercanía o proximidad geográfica con el destinatario (empleada/o del hogar, conserje o portero/a de una finca, vigilante del edificio, etc.).

En tales casos, tal y como exige la jurisprudencia, la norma sólo establece una mera presunción -eso sí, de cierta intensidad- de que el acto o resolución llegó a conocimiento del destinatario. Por esta razón, esta Sala ha señalado, recogiendo la doctrina constitucional, que "es verdad que cuando la notificación se practica correctamente a un tercero, si el interesado niega haberla recibido o haberlo hecho intempestivamente el órgano judicial o la Administración no pueden presumir sin más que el acto ha llegado a conocimiento del interesado, sino que deben atender a dicha alegación ( SSTC 275/1993, de 20 de septiembre, FFJJ 3 y 4; 39/1996, de 11 de marzo, FJ 2 ; 78/1999, de 26 de abril, FJ 2 ; 113/2001, de 7 de mayo , FJ 3 ; 21/2006, de 30 de enero , FJ 3 ;113/2006, de 5 de abril , FJ 6), pero corresponde a la parte probar dicho extremo [ STC 116/2004, de 12 de julio , FJ 5. En el mismo sentido, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencias de 15 de diciembre de 2009 (RC núm. 4789/2004), FD Tercero ; y de 4 de marzo de 2010 (RC núm. 2421/2005 ), FD Quinto)" [Sentencia de 16 de diciembre de 2010 (RC núm. 3943/2007 ), FD Tercero ; en el mismo sentido , Sentencia de 14 de marzo de 2011 (RC núm. 5455/2007 ), FD Cuarto].

Corresponde además al interesado el esfuerzo de probar que, pese al cumplimiento exquisito de las normas que regulan las notificaciones, el acto o resolución no llegó a tiempo para que pudiera reaccionar contra el mismo , y tal esfuerzo debe consistir en algo más que meras afirmaciones apodícticas no asentadas en prueba alguna [ STC 116/2004, de 12 de julio , FJ 5; y Sentencias de esta Sala de 27 de noviembre de 2008 (RC núm. 5565/2006 ), FD Cuarto ; de 15 de diciembre de 2009 (RC núm. 4789/2004 ), FD Tercero ; de 4 de marzo de 2010 (RC núm. 2421/2005 ), FD Quinto ; de 16 de diciembre de 2010 (RC núm. 3943/2007), FD Tercero ; y de 14 de marzo de 2011 (RC núm. 5455/2007 ), FD Cuarto]."

En el presente caso, el intento de notificación se realizó en el domicilio designado por el interesado y en la persona mayor de 14 años que manifestó ser su pareja.

Partiendo de esta premisa básica y esencial, no basta que el recurrente alegue que no recibió la notificación pues como señala el Tribunal Supremo, existe una presunción de que el acto o resolución llegó a conocimiento del destinatario y, para destruirla, " corresponde a la parte probar dicho extremo", sin que sean suficientes a tal efecto " meras afirmaciones apodícticas no asentadas en prueba alguna".

El recurrente, sin embargo, no ha actuado en el sentido exigido por la citada jurisprudencia.

Consecuencia de lo expuesto es que no cabe sino declarar la extemporaneidad del presente recurso Contencioso administrativo, de conformidad con los artículos 115.1 y 69 e) de la Ley Jurisdiccional.

A mayores tampoco podemos desconocer que el Derecho a la Protección Integral social, jurídica y económica de la Familia establecido en el artículo 39 de la CE, no estaría comprendido dentro de los derechos fundamentales que permitiría acudir a este tipo de recurso especial.

Y si bien invoca el derecho a la tutela judicial efectiva, el cual se encuentra regulado en el artículo 24 de la CE, por tanto si está comprendido dentro de los derechos fundamentales, lo que le permitiría acudir a este tipo de recurso especial, lo cierto es que lo entiende vulnerado, por cuanto el 10.5.2022 acudió a la Comisaría de la Policía Nacional a interponer una denuncia para manifestar que es "víctima de amenazas, delito que sólo es perseguible a instancias del interesado, y, de concretarse la ejecución de la orden de expulsión, se vería privado a ejercitar sus acciones penales y civiles en cuanto a dicha denuncia."

Ahora bien, no podemos perder de vista que el objeto del presente recurso es la resolución dictada el 20 de julio de 2022 que acuerda su expulsión, y, por tanto, esa resolución habría de ser la vulneradora del derecho fundamental invocado en el presente procedimiento pero lo que no cabe es entender que la misma dictada en julio de 2022 y, no impugnada en tiempo, ocasione vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con una denuncia que interpuso o pretendía interponer el 10 de mayo de 2023, que es lo alegado por ella.

Es decir, debería de ser la citada resolución aquí recurrida, o la falta de notificación de la misma, la vulneradora de su derecho a la tutela judicial efectiva en relación con dicho procedimiento sancionador lo que no acontece y no en relación con una denuncia que pretendía interponer en mayo de 2023.

CUARTO.- En virtud de lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa procede imponer las costas a la parte demandante al ser desestimadas todas sus pretensiones, si bien haciendo uso de la facultad prevista en el apartado cuarto se limitan a 300 euros, por todos los conceptos (IVA, en su caso, incluido).

QUINTO.- Contra la presente resolución cabe recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 81.2 b) de la LJCA.