Sentencia Contencioso-Administrativo 88/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Palencia nº 1, Rec. 214/2022 de 14 de junio del 2023

PRIMERO.- Del expediente administrativo y de las actuaciones procesales, procede poner de relieve los siguientes datos que asépticamente se objetivan a continuación:

1º) Por providencia de 13 de marzo de 2021 la Concejalía delegada del Area de Organización y Personal del Ayuntamiento de Palencia dispuso (sic) entre otros particulares el siguiente:

Primero.- Iniciar, de oficio, el expediente de la convocatoria para la provisión, como funcionario interino de programas de carácter temporal, de un puesto de Técnico de Internacionalización de Pymes y Captación de Inversiones.

2º) Por acuerdo nº 7.2 adoptado en sesión de 21 de mayo de 2021 por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Palencia se decidió "aprobar las bases de la convocatoria para la provisión, como funcionario interino en programas de carácter temporal, de un puesto de Técnico de Internacionalización de Pymes y Captación de Inversiones del Ayuntamiento de Palencia". Allí se indicaba que "la tramitación de este expediente requerirá publicidad por lo que las bases serán publicadas en el Boletín Oficial de la Provincia de Palencia, en el Tablón de Anuncios de la Corporación y con carácter informativo en la página web del Ayuntamiento de Palencia".

3º) Además, se fijó que "el plazo de presentación de solicitudes será de diez días naturales, contados a partir del día siguiente al de la publicación de la convocatoria en el Boletín Oficial de la Provincia", según informe-propuesta emitido el 27 de mayo de 2021.

4º) Según se dice, aunque el juzgador no lo ha podido percibir directamente por no existir en el expediente administrativo remitido, las bases de la convocatoria fueron publicadas en el Boletín Oficial de la Provincia de Palencia nº 90 de 30 de julio de 2021, lo que se confirma con la documentación aportada por la parte recurrente.

5º) Tras la prosecución del proceso selectivo la Comisión Seleccionadora con fecha 18 de octubre de 2021 acordó publicar las calificaciones del aspirante que superó la prueba teórico-práctica que resulta ser Don Hilario con una puntuación de 6.09.

6º) Posteriormente, dicha Comisión Seleccionadora en fecha 3 de noviembre de 2021 acordó publicar la calificación del aspirante que superó el segundo ejercicio, prueba de conocimiento de inglés que resulta ser Don Hilario con una aprobación de APTO.

7º) Así las cosas, la Comisión Seleccionadora en reunión de 10 de noviembre de 2021 publicar la baremación de la fase de concurso y la calificación final del procedimiento, de conformidad con los criterios recogidos en la base séptima de esta convocatoria que resulta ser Don Hilario con una puntuación de 6.09 en la fase de oposición, 0'00 en la fase de concurso, alcanzando una puntuación final de 6'09.

8º) Por ello, el Jefe de Servicio de Personal emitió informe-propuesta de 23 de noviembre de 2021 considerando que PROCEDE realizar el nombramiento a favor de Don Hilario, y así se redactó también en la propuesta de resolución documentada sin data y, finalmente, no suscrita por la Alcaldía del Ayuntamiento de Palencia, según parece "por no ser oportuna su contratación", la del Técnico de Comercio Internacional .

9º) En esta situación, el Coordinador de Desarrollo Económico y Empleo, con fecha 23 de mayo de 2022, informa "que una vez finalizada la convocatoria del proceso de selección puesto en marcha para cubrir este puesto /de Técnico de Comercio Internacional/ se ha decidido por parte del Alcalde que no es oportuna su contratación, una vez que la persona que solicitó e impulsó la cobertura de este puesto cesó en sus funciones de Concejala Delegada de la Agencia de Desarrollo Local", manifestándose en sentido contrario a la decisión adoptada por la Alcaldía del Ayuntamiento de Palencia, negándose al nombramiento en cuestión.

10º) Sin embargo, el Jefe de Servicio de Personal, a pesar de haber emitido el informe-propuesta de 23 de noviembre de 2021 considerando que PROCEDE realizar el nombramiento a favor de Don Hilario, motu proprio con fecha 29 de Julio de 2022 emite "otro" informe-propuesta aconsejando a la Alcaldía del Ayuntamiento de Palencia que procede " desistir de la incorporación del Técnico de Internacionalización de Pymes y Captación de Inversiones como funcionario interino para la ejecución de programas", decisión que casi sin solución de continuidad se acoge en la Resolución de 1 de Agosto de 2022 por dicha Alcaldía del Ayuntamiento de Palencia.

SEGUNDO.- La postulación de la parte recurrente incide hasta la saciedad en que la decisión de la Alcaldía del consistorio municipal tiene que ver con discrepancias políticas entre dicha presidencia y otra concejalía, todo lo cual cae fuera del objeto de este recurso; sin embargo, el juzgador no tiene competencia, pues carece de jurisdicción, para investigar si el alcalde palentino ha cometido -o no- un delito de prevaricación, como expuso reiteradamente en la vista oral la postulación demandante, aludiendo a determinados contubernios y disensiones entre ediles de diferentes formaciones políticas, de modo que ésta podrá acudir a la sede judicial penal, si es que lo estima oportuno, porque en el debate del presente litigio únicamente pueden ser abordados los motivos impugnación opuestos contra el acto combativo y, en su caso, las excepciones esgrimidas en defensa del mismo.

TERCERO.- El acto administrativo que es objeto del recurso es la Resolución de 1 de Agosto de 2022 de la Alcaldía del Ayuntamiento de Palencia decidiendo "desistir de la incorporación del Técnico de Internacionalización de Pymes y Captación de Inversiones como funcionario interino para la ejecución de programas, al amparo del art. 10.1.c) del TREBEP , por los motivos expuestos /razones de dirección política, razones funcionales y razones coyunturales/, así como no implementar el programa que dio lugar a la realización del proceso selectivo de Técnico de Internacionalización" y así se anunció en el indebido escrito inicial (pues este procedimiento abreviado debió haber tenido principio deduciendo la preceptiva demanda).

En dicho escrito registrado el 14 de octubre de 2022 ya se pedía "que se declare nula y contraria a derecho dicha resolución condenado a la administración demandada a READMITIR a mi representado, don Hilario, como funcionario interino para el desempeño de puesto de trabajo de Técnico de Internacionalización de Pymes y Captación de Inversiones en el departamento de desarrollo económico, empleo e inversiones y Smart City del Servicio de Medio Ambiente, con derecho a percibir las retribuciones correspondientes al grupo a - subgrupo A-2, con un complemento específico de 8830,92 €, con carácter interino por un período de dos años prorrogable por otro más, en jornada laboral del cien % establecido por el Servicio según las bases de la convocatoria".

Tras ser requerido por diligencia de ordenación de 21 de octubre de 2022 para iniciar el pleito mediante demanda, así se hizo registrando el escrito rector de 10 de noviembre de 2022, donde se relatan las vicisitudes del proceso selectivo y también la interacción entre los miembros del consistorio municipal para concluir con la citada resolución de 1 de agosto de 2022, terminando por exponer SOLICITO que " se dicte sentencia, por la que estimando íntegramente la demanda se condene al Ayuntamiento de Palencia a READMITIR a mi representado, don Hilario, como funcionario interino para el desempeño de puesto de trabajo de Técnico de Internacionalización de Pymes y Captación de Inversiones en el departamento de desarrollo económico, empleo e inversiones y Smart City del Servicio de Medio Ambiente, con derecho a percibir las retribuciones correspondientes al grupo a - subgrupo A-2, con un complemento específico de 8830,92 €, con carácter interino por un período de dos años prorrogable por otro más, en jornada laboral del cien % establecido por el Servicio, categoría y retribución que consta en las bases de la convocatoria".

CUARTO.- La postulación municipal lo primero que aduce es que no habiéndose solicitado la invalidez del acto combatido, lógicamente, el recurso debe ser desestimado, añadiendo que, en todo caso, la pretensión de " readmisión" sería inadmisible.

Pues bien, cierto es que al redactar la demanda la postulación del actor se "olvida" de pedir explícitamente la nulidad o la anulación de la Resolución de 1 de Agosto de 2022, pero no es menos cierto que el objeto del recurso viene dado tanto por el anuncio inicial como por el escrito rector y en aquél sí quedaba clara la petición anticipada de "que se declare nula y contraria a derecho dicha resolución", por lo que tal causa de oposición ha de descartarse.

En cambio, sin muchos escorzos interpretativos, ha de declararse la inadmisibilidad del recurso en lo referente a la pretensión de que " se condene al Ayuntamiento de Palencia a READMITIR a mi representado, don Hilario, como funcionario interino"; en primer lugar, porque el Sr. Hilario no es empleado público laboral del Ayuntamiento de Palencia que haya sido despedido indebidamente por lo que su readmisión nunca podría tener lugar ante un juzgado de lo social, pero menos aún en sede jurisdiccional contencioso-administrativa, y, en segundo término, porque el Sr. Hilario a lo sumo sólo podría instar el reconocimiento de su situación jurídica individualizada a fin de que el órgano competente del consistorio municipal procediera al nombramiento para el que fue propuesto tras el proceso selectivo, continuando su tramitación hasta concluir, conforme estaba previsto.

La consecuencia, por tanto, con base en el artículo 69.c) L.J.C.A, será la de apreciar la causa de inadmisión parcial del recurso invocada., en lo relativo a la pretensión de " readmisión" exclusivamente y es que no se puede " admitir por segunda o más veces" o es imposible "volver a admitir" a alguien cuando no ha pertenecido antes a la plantilla del personal funcionario del Ayuntamiento de Palencia como empleado municipal, ni interino ni titular.

QUINTO.- En cuanto al asunto de fondo, se esgrime por la parte recurrente el artículo 93 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , cuando al tratar del DESISTIMIENTO POR LA ADMINISTRACIÓN se prevé que <>.

En relación diferida con el caso sometido a enjuiciamiento, acerca de dicha norma la Sentencia nº 147 de 27 de febrero de 2023 dictada en el Recurso de Apelación nº 507/2022 por la Sección Primera (Ponente: Sr. Seoane Pesqueira) de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia razona en el párrafo tercero de su fundamento de derecho tercero que <hasta que se produce el nombramiento y la efectiva toma de posesión en el puesto para el que se nombra al funcionario no se constituye la relación de empleo público correspondiente a partir de la cual se adquieren los derechos subjetivos y objetivos inherentes a la nueva situación. En este sentido argumentó la sentencia n.º 181/2009 de 12 marzo, de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, (EDJ 2009/148736) que "dado que la condición de funcionario de carrera se adquiere en virtud del cumplimiento sucesivo de la superación del proceso selectivo, nombramiento legítimo y la toma de posesión ( artículo 36 de la Ley de Funcionarios Públicos), hasta que esta no acaece la demandante únicamente ostentaba una expectativa de nombramiento y acceso a la función pública en la categoría que pretende, sin que en momento anterior a esta toma de posesión ostente derecho subjetivo alguno susceptible de ser lesionado por la actuación administrativa". En el mismo sentido se ha expresado la sentencia n.º 78/2010 de 15 abril, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. (EDJ 2010/128375)>>. Y se incide en ello también en el párrafo sexto del fundamento de derecho cuarto de dicha resolución argumentando que " la inclusión en la lista de admitidos al proceso selectivo no genera derechos consolidados en favor de los aspirantes, ni siquiera a ser evaluada en el curso del proceso selectivo, si no una mera expectativa a lograr el acceso a la función pública, siempre y cuando se expliciten las razones por las que se acude a ese modo de terminación anormal del procedimiento, para cumplir la exigencia de motivación que se contiene en el artículo 93 de la Ley 39/2015 (EDL 2015/166690). Y en este caso el deber de motivación exigido está debidamente cumplido desde el momento en que se ha justificado la necesidad de que quien aspire al puesto tenga la titulación de licenciado o graduado en Derecho como modo de garantizar el adecuado desempeño de las funciones de la plaza de asesor/a jurídico/a en el gabinete de la asesoría jurídica y asistencia a municipios, en el que las funciones principales son las de defensa de los concellos y entidades locales en los procedimientos administrativos y jurídicos en que sean parte, extendiéndose a la defensa en los recursos contencioso-administrativos y laborales, pues difícilmente podrá acometer esas labores quien carezca de los conocimientos jurídicos que proporciona la carrera de Derecho. Por tanto, la decisión de desistir está sólidamente fundada, ya que de seguir adelante con el proceso selectivo se corre el riesgo de que se provea el puesto convocado con quien no posea la capacidad para el desempeño de las funciones encomendadas, con el consiguiente daño al interés general. Y en la ponderación de intereses en presencia ha de prevalecer el interés público en proveer la plaza con personal que ostente la debida idoneidad sobre el interés particular derivado de la expectativa de la aspirante de ser evaluada y calificada, lo cual conlleva asimismo la de ser finalmente nombrada en el proceso selectivo en caso de superarlo".

SEXTO.- Ahora bien, con independencia del razonamiento jurídico anterior, resulta que en el caso sometido a enjuiciamiento la situación es totalmente distinta puesto que el proceso selectivo ha culminado en todas sus fases, excepto en el momento del nombramiento final del candidato seleccionado, impidiendo su toma de posesión; por tanto, desde dicha circunstancialidad, no será ocioso advertir que en la Base Novena, referida a la "ADJUDICACION DEL PUESTO DE TRABAJO Y PRESENTACION DE DOCUMENTOS", en el penúltimo párrafo, se previó que "aportada la documentación y siendo ésta correcta, se procederá al nombramiento con carácter de interinidad, por el órgano competente".

Sabido es que las bases de la convocatoria constituyen ley tanto para la administración como para los aspirantes, de modo que la Alcaldía del Ayuntamiento de Palencia tenía un mandato legal imperativo (se procederá ) para nombrar a Don Hilario funcionario interino -tras la calificación otorgada por la Comisión de Valoración el 10 de noviembre de 2021 y una vez que el candidato fue propuesto el 23 de noviembre de 2021 según el informe emitido por el Jefe de Servicio de Personal- quién debía aportar la documentación preceptiva en el plazo de cinco días naturales (según el párrafo tercero de la citada base novena), lo que ya había hecho mediante una " instancia general" el 18 de noviembre de 2021 adjuntando "los originales de: - titulación académica; -declaración de no incompatibilidad; -declaración de no estar inhabilitado", sin que la administración municipal haya objetado que estuviera incompleta o fuera insuficiente, según los términos previstos en dicha base .

Pese a ello, no se procedió " al nombramiento con carácter de interinidad, por el órgano competente", de manera que el Sr. Hilario el 17 de enero de 2022, primero, y el 22 de abril de 2022, después, registró sendas instancias pidiendo explicaciones sobre la situación concreta, lo que, finalmente, concluyó con la mentada "resolución de desistimiento municipal" de 1 de agosto de 2022.

Por tanto, Don Hilario ya no tenía una mera expectativa, como la que le atribuyó su instancia para participar en el proceso selectivo, si no el verdadero derecho subjetivo a ser nombrado empleado público como funcionario en régimen de interinidad para un puesto de trabajo concreto.

SEPTIMO.- La resolución de 1 de agosto de 2022 radica en que "desde la Alcaldía y el Concejal delegado de Desarrollo Económico y Empleo se ha determinado que las actuaciones no van a ser desarrolladas por las siguientes razones (de dirección política, funcionales y conyunturales)" que se exponen a continuación; mas resulta que entre la propuesta redactada el 23 de Noviembre de 2021, de la que hizo caso omiso la Alcaldía del Ayuntamiento de Palencia, y el 1 de agosto de 2022 habían transcurrido ocho meses y pico, de manera que esa resolución dictada "a propósito" para desistir no sólo resulta extemporánea si no injustificada porque no se atiene a las bases de la convocatoria.

En este orden de ideas, nada hubiera pasado porque la Alcaldía del Ayuntamiento de Palencia hubiera nombrado a Don Hilario y si este hubiera tomado posesión del puesto de trabajo de funcionario interino, después, en función de las vicisitudes gubernativas y la circunstancialidad económica, se hubiera acudido a la previsión establecida en la base décima.

La Base Décima de la convocatoria contemplaba la posibilidad de que "el personal interino que al amparo de dicha convocatoria fuese seleccionado,cesará automáticamente en el desempeño de sus funciones cuando finalice el proyecto que originó el nombramiento o la Corporación considere que han cesado las razones de urgencia que motivan su cobertura" ; sin embargo, quién decide no nombrar al Sr. Hilario, ocho meses y pico después, es el titular de la Alcaldía, motu proprio, no el Pleno consistorial ni tampoco la Junta de Gobierno que aprobó las bases de la convocatoria.

El recurso, pues, debe ser estimado en cuanto al asunto de fondo, si bien, como se anticipó, el reconocimiento de la situación jurídica de "readmisión" resulta inadmisible.

No obstante, lógicamente, en coherencia con la declaración de nulidad de la Resolución de 1 de agosto de 2022 la Corporación municipal deberá proseguir con las actuaciones contempladas en las Bases de la Convocatoria, procediendo el órgano competente a realizar el nombramiento propuesto de Don Hilario como funcionario interino, aspecto este que ya contemplaba la postulación municipal al dar contestación a la demanda.

OCTAVO.- A estas alturas, tras los razonamientos jurídicos precedentes, el juzgador ineludiblemente debe cumplir con la obligación impuesta en el artículo 262 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por mor del cual:

Los que por razón de sus cargos, profesiones u oficios tuvieren noticia de algún delito público, estarán obligados a denunciarlo inmediatamente al Ministerio Fiscal, al Tribunal competente, al Juez de Instrucción y, en su defecto, al Municipal o al funcionario de policía más próximo al sitio, si se tratare de un delito flagrante.

Los que no cumpliesen esta obligación incurrirán en la multa señalada en el artículo 259, que se impondrá disciplinariamente.

Si la omisión en dar parte fuere de un Profesor en Medicina, Cirugía o Farmacia y tuviesen relación con el ejercicio de sus actividades profesionales, la multa no podrá ser inferior a 125 pesetas, ni superior a 250.

Si el que hubiese incurrido en la omisión fuere empleado público, se pondrá además en conocimiento de su superior inmediato para los efectos a que hubiere lugar en el orden administrativo.

Lo dispuesto en este artículo se entiende cuando la omisión no produjere responsabilidad con arreglo a las leyes.

Y ello viene a colación respecto de la persistente aseveración de que la Resolución de 1 de Agosto de 2022 de la Alcaldía del Ayuntamiento de Palencia fue debida a " criterios políticos", reconocidos incluso por la propia postulación municipal, aunque se quieran maquillar con otras razones adicionales, lo que implicaba desmarcarse gratuitamente y en perjuicio de un tercero del procedimiento administrativo debido previsto en la convocatoria del proceso selectivo lo cual, al parecer del juzgador, implica la flagrante comisión de un delito de prevaricación, tipificado en el artículo 404 del Código Penal, cuando prevé que <la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años>>.

De este modo, procederá librar testimonio de las presentes actuaciones procesales así como del contenido del expediente administrativo y remitirlo al Juzgado de Instrucción competente de Palencia, conjuntamente con esta sentencia, sin esperar a su firmeza, a fin de depurar, si es que procede, los datos aportados respecto de la Resolución de 1 de Agosto de 2022 y que indiciariamente parecen subsumirse en el tipo penal citado.

Por todo cuanto fácticamente precede y lo expuesto normativamente en los razonamientos jurídicos, en el nombre de Su Majestad el Rey de España y en el legítimo ejercicio de las facultades jurisdiccionales atribuidas por la Constitución Española,