I.- En relación imbricada con el asunto presente sometido a enjuiciamiento, en el mismo día de esta fecha, el juzgador ha dictado la Sentencia nº 83 de 7 de junio de 2023 en el procedimiento abreviado nº 71/2023 entablado por las mismas partes aquí litigantes y en idéntica posición procesal, cuyos fundamentos jurídicos procede transcribir a continuación:
PRIMERO.- En el escueto expediente administrativo constan los siguientes datos que se ordenan temporalmente:
1º) Doña Caridad ha sido nombrada personal estatutario interino, con fecha 30 de septiembre de 2002 como "personal sanitario no facultativo interino en plaza vacante" de auxiliares de enfermería, actualmente, "técnico en cuidados auxiliares de enfermería" con destino en la Gerencia de Asistencia Sanitaria del Area de Salud de Palencia durante los siguientes períodos: desde el 30 de septiembre de 2002 hasta el 18 de abril de 2004, desde el 19 de abril de 2004 hasta el 5 de mayo de 2004 y desde el 6 de mayo de 2004 hasta el 31 de enero de 2023; luego, desde el 1 de Febrero de 2023 hasta el 30 de abril de 2023 lo ha sido como personal estatutario sustituto, para volver a ser personal estatutario interino desde el 1 de mayo de 2023 hasta el 3 de mayo de 2023,tal y como figura en la certificación de servicios prestados de 3 de mayo de 2023.
2º) Por Acuerdo de la Gerencia de Asistencia Sanitaria de Palencia de fecha 1 de febrero de 2023 en modelo normalizado D.4.R. de formalización de cese en el puesto de trabajo de Doña Caridad con efectos desde el 31 de enero de 2023 se documentó por "fin /de/ nombramiento".
SEGUNDO.- La argumentación de la parte recurrente se sostiene "sobre el fraude en la contratación y la consideración de personal estatutario indefinido", por un lado, sobre las causas de nulidad del personal indefinido, por otra parte, y, finalmente, "sobre la indemnización por cese del personal indefinido". Y las pretensiones de la actora son: con carácter principal, que "se anule el cese de la plaza que venía desempeñando Doña Caridad" y, con carácter subsidiario, que "se condene a la administración demandada a indemnizar a la actora en la cantidad de 20 días por año trabajado".
TERCERO.- No hay más doctrina que la auténtica y esta viene dada por la jurisprudencia del Alto Tribunal, de modo que ha de exponerse la que queda plasmada, reiterada en otras muchas de idéntico tenor (v.gr. la Sentencia nº 1.568 de 22 de diciembre de 2021 dictada en el Recurso de Casación nº 6.876/2019 por la Sección Cuarta (Ponente: Sra. Teso Gamella) de la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo), en la reciente Sentencia nº 1.543 de 20 de diciembre de 2021 dictada en el Recurso de Casación nº 6.902/2019 por la Sección Cuarta (Ponente: Sra. Picó Celso) de la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, cuyos FUNDAMEN TOS DE DERECHO se transcriben a continuación
PRIMERO.-
Planteamiento del recurso y sentencia de instancia.
La representación de don Jose Daniel interpone recurso de casación contra la sentencia de 15 de julio de 2019, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias desestimando del recurso de apelación 154/2019 deducido por don Jose Daniel contra la sentencia de 12 de marzo de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n º 4 de Oviedo, recaída en el procedimiento abreviado 386/2018 interpuesto por aquel contra la desestimación presunta de la solicitud formulada el 3 de julio de 2018, ante la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias, el Servicio de Salud del Principado de Asturias (SESPA), de reconocimiento de estabilidad en la plaza de médico de los Servicios de Atención Continuada (SAC) con nombramiento temporal .
La sentencia del Juzgado en su fundamento SEXTO subraya que el tiempo de interinidad resulta muy prolongado pero que no ha quedado demostrado que inicialmente no respondiese a necesidades coyunturales y en los últimos años perdura un único nombramiento de interinidad. Rechaza se hubiere probado que hubiere habido abuso los primeros nombramientos.
La sentencia de la Sala recalca en su fundamento CUARTO que el demandante ostenta un nombramiento de interinidad desde el 22 de febrero de 2006, por lo que subraya que no cabe apreciar un abuso en la utilización de nombramientos eventuales al ostentar dicha condición de interino creando la correspondiente plaza vacante en la plantilla orgánica. Añade que de declararse la fijeza solicitada por la parte actora se podrían vulnerar los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a la función pública.
SEGUNDO.-
La cuestión sometida a interés casacional en el ATS de 18 de febrero de 2021 , para la formación de jurisprudencia se circunscribe a las siguientes cuestiones:
1ª) Si, de conformidad con las sentencias del Tribunal de Justicia de 14 de septiembre de 2016 (asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15 ), de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-596/14 ), de 19 de marzo de 2020 (asuntos acumulados C.103/18 y C-429/18 ) y la STS de 26 de septiembre de 2018 ( STS 3251/2018, en el recurso 1305/2017 ), se ha producido o no, en el caso examinado, una utilización abusiva de nombramientos de personal estatutario temporal de carácter interino ex artículo 9.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco (EDL 2003/149845 ) del personal estatutario de los servicios de salud.
2ª) En caso de respuesta negativa -inexistencia de abuso-, cuáles serían las consecuencias, laborales y/o económicas, para el recurrente que se anudan a tal declaración.
3ª) Si, constatada una utilización abusiva de los sucesivos nombramientos de personal estatutario temporal interino, debe adoptarse como única solución jurídica aplicable la de conversión de su relación de servicios en una de carácter indefinido no fija, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, o bien, si cabe afirmar que en nuestro ordenamiento jurídico existen otras medidas de aplicación preferente e igualmente eficaces para sancionar los abusos cometidos en dicha relación
4ª) Con independencia de la respuesta que se ofrezca a la cuestión anterior, si el afectado por la utilización abusiva de esos nombramientos tiene o no derecho a indemnización en caso de cese, por qué concepto y en qué momento.
Finalmente identifica como norma jurídica que, en principio, ha de ser objeto de interpretación, la cláusula 5 del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE (EDL 1999/66412).
TERCERO.-
La posición de la parte recurrente.
Invoca la cláusula 5 del Acuerdo Marco suscrito entre la CES, la UNICE, y el CEEP, sobre el trabajo de duración determinada, incorporado a la Directiva comunitaria 1999/70/CE, del Consejo, de 28 de junio de 1999 , interpretada por la jurisprudencia TJUE.
Plantea que se ha dado una incongruencia mixta: omisiva y extra petita.
Sostiene que ha habido una selección arbitraria e irrazonable de la norma aplicable al proceso.
Recalca que ha habido abuso de la temporalidad por lo que señala la novedad más importante de la sentencia de 19 de marzo de 2020: fija definitivamente la jurisprudencia TJUE en relación con las "renovaciones sucesivas", a que se refiere el Acuerdo Marco.
Aduce que la carga de la prueba en la aplicación del Acuerdo Marco le corresponde a la Administración.
Finamente solicita una declaración expresa sobre los siguientes aspectos, estrechamente relacionados con los que la Sala de Admisión ha señalado de interés casacional, a los que pueden completar, complementar o matizar, en cuanto pudiera entenderse que no está implícito en las cuestiones anteriores: si la sentencia recurrida en casación (i) ha incurrido en incongruencia mixta y sus consecuencias; (ii) si ha seleccionado arbitraria y erróneamente la norma que debe resolver el proceso; (iii) si, pese a la existencia de un solo nombramiento, debe entenderse que, de acuerdo con la jurisprudencia TJUE, es aplicable el Acuerdo Marco al existir sucesivas renovaciones tácitas del nombramiento; (iv) si la necesidad de interpretación conforme es exigible a todos los jueces y Tribunales; (v) si debe entenderse que las causas de cese del personal estatutario interino se regulan en el artículo 10.3 EBEP (EDL 2015/187164) con las mismas causas que los demás funcionarios interinos o son aplicables las normas del Estatuto Marco 55/2003; (vi) si debe entenderse que una vez transcurrido un plazo determinado en el desempeño de una plaza de interino (tres años u otro plazo) cesan las circunstancias de necesidad o urgencia que justificaron el nombramiento, convirtiendo la continuación del desempeño de las funciones como interino en abuso de la temporalidad; (vii) si la habilitación de la jurisprudencia TJUE al juez nacional para establecer medidas proporcionadas y eficaces se entiende referida a todos y cada uno de los Jueces y tribunales; (viii) si la carga de la prueba para la aplicación del Acuerdo Marco le corresponde a la Administración o al interino recurrente.
CUARTO.-
La oposición del Servicio de Salud del Principado de Asturias.
Arguye que las cuestiones identificadas con carácter adicional en el escrito de interposición o bien no son relevantes para la resolución de la controversia jurídica planteada o fueron rechazadas en la fase de admisión, por lo que no puede pretenderse que la sentencia se pronuncie sobre cuestiones que no son imprescindibles para la resolución de la controversia.
Defiende que en el presente caso un periodo de interinidad desde el año 2006, precedido del disfrute de nombramientos eventuales, no permitiría considerar la existencia de una utilización abusiva de los nombramientos temporales y que, por consiguiente, se haya desnaturalizado el carácter temporal del nombramiento de interinidad conferido al recurrente.
Manifiesta que en cuanto a si es factible la conversión de los nombramientos temporales suscritos por el demandante en un nombramiento como "indefinido no fijo", es contrario a la doctrina jurisprudencial establecida a partir de las dos sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2018 (sentencias Martínez Andrés/Servicio Vasco de Salud y Castrejana López/Ayuntamiento de Vitoria).
Igualmente, la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2020 (rec. 2081/2019 , FJ 6º) en (EDJ 2020/747636) un supuesto de sucesivos nombramientos de personal estatutario eventual rechaza también la conversión, en aquellos supuestos en los que se constata una utilización abusiva de nombramientos temporales, del personal estatutario de los Servicios de Salud en personal indefinido no fijo, sino que lo procedente, tal como viene reconociéndose, es la subsistencia y continuación de la relación de empleo.
Invoca como motivo de oposición al escrito de interposición que tampoco la más reciente jurisprudencia del TJUE y, en particular la sentencia de 11 de febrero 2021, dictada en el asunto C-760/18 , Agios Nikolaos.
En cuanto a la STJUE de 19 de marzo de 2020, insiste en que el Tribunal rechaza la solución pretendida por el recurrente de la mera conversión de los contratos de duración determinado o nombramiento de interinidad en otros indefinidos y deja en manos de los Juzgados y Tribunales nacionales la decisión sobre si las medidas previstas en el Derecho interno son adecuadas a efectos de la regulación contenida en el Acuerdo.
QUINTO.-
Las circunstancias del caso.
Refleja la sentencia del Juzgado que:
" Del expediente administrativo y de los autos se deduce que la ahora recurrente tiene desde el 1 de febrero de 2006 un nombramiento de facultativo interino en plaza vacante como Médico de Familia de SAC en el Área Sanitaria IV de Asturias (tal como consta en autos).
Con anterioridad constan nombramientos de distinta naturaleza, algunos prolongados (de 2003 a 2006), pero la mayoría de pocos días y además dispersos en el calendario (especialmente de 1990 hasta 2003).
Ciertamente, el tiempo de interinidad resulta muy prolongado y tales circunstancias se compadecen mal con la finalidad de la Directiva europea. Sin embargo y a pesar del tiempo transcurrido no ha quedado demostrado que inicialmente los nombramientos no respondiesen a necesidades coyunturales y en los últimos años y en estos momentos perdura un único nombramiento de interinidad."
SEXTO.-
La doctrina de la Sala expresada en las sentencias de 10 de diciembre de 2021 (recursos de casación 6676/2018 , 6674/2018 y 7459/2018 ) que reitera lo dicho en la sentencia de 30 de noviembre de 2021 (recurso de casación 6302/2018 ).
Asuntos análogos al presente -nombramientos temporales, primero, e interino después en un Servicio de Salud- han sido enjuiciados en las sentencias precitadas, todas dimanantes del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León , al ser recurrido un acto de la Gerencia Regional de Salud de la antedicha comunidad autónoma por lo que, en unidad de doctrina y seguridad jurídica, se reproduce lo allí declarado en sus fundamentos quinto a undécimo.
Se subraya, como se ha indicado en el razonamiento anterior, que aquí el nombramiento como funcionario interino sin cese alguno se ha desarrollado desde el 1 de febrero de 2006 hasta, al menos, la fecha de la reclamación, siendo similares el resto de circunstancias con las particularidades expresadas en el fundamento anterior.
"QUINTO.- Antes de examinar las cuestiones suscitadas en este recurso de casación, es conveniente hacer algunas breves consideraciones sobre la disposición de la Unión Europea que está en el origen del litigio: el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, incorporado al Derecho europeo mediante la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999.
De entrada, ninguna de las partes discute que el Acuerdo Marco es, en principio, aplicable al empleo público, tanto de naturaleza laboral como de naturaleza estatutaria. Ello es absolutamente claro a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
El Acuerdo Marco contempla tres tipos de acciones o, más exactamente, tres tipos de objetivos a alcanzar: un principio de no discriminación entre trabajadores fijos y trabajadores no fijos (cláusula 4), la adopción de medidas tendentes a evitar la utilización abusiva del trabajo de duración determinada (cláusula 5) y la facilitación de información, oportunidades y consulta (cláusulas 6 y 7). Lo relativo a la utilización abusiva de las relaciones de servicio de duración determinada o no fijas se halla, como acaba de verse, en la cláusula 5 del Acuerdo Marco.
Pues bien, dicha cláusula 5 tiene como finalidad, en sus propias palabras, " prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada"; y para lograr esta finalidad exige que los Estados miembros adopten una o varias medidas (razones objetivas que justifiquen la renovación de la relación laboral de duración determinada, duración máxima total esas relaciones sucesivas, número posible de sucesivas renovaciones). También contempla la posibilidad de que, en lugar de las mencionadas, los Estados miembros aprueben "medidas legales equivalentes". De la lectura de la cláusula 5 del Acuerdo Marco se infiere que este precepto tiene una finalidad predominantemente objetiva; es decir, busca que en el ordenamiento interno de cada Estado miembro haya normas que -previa consulta con los agentes sociales y "conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales"- impidan o al menos dificulten la utilización injustificada y, en ese sentido, abusiva de las formas de trabajo de duración determinada. Dicho de otra manera, la cláusula 5 del Acuerdo Marco -cosa distinta es la cláusula 4- no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones jurídicas.El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al tratar del abuso de la interinidad en el empleo público de naturaleza estatutaria, insiste en que lo crucial es que haya medidas que efectivamente resulten disuasorias.
En todo caso, en conexión con cuanto se acaba de exponer, debe subrayarse que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite que las sanciones e indemnizaciones pueden ser una medida equivalente para alcanzar el efecto disuasorio contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco; pero en ningún momento ha dicho que sea una consecuencia necesaria e ineludible. Es una posibilidad para lograr la finalidad impuesta, no un medio obligatorio . Y ni que decir tiene, siempre en este contexto, que un deber de la Administración de indemnizar habría de tener alguna clase de cobertura en el ordenamiento interno del Estado miembro, dado que no surge de manera forzosa y directa del Acuerdo Marco. No es ocioso recordar aquí lo que dispone el apartado quinto de la cláusula 8 del Acuerdo Marco: "La prevención y la resolución de los litigios y quejas que origine la aplicación del presente Acuerdo se resolverán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales".
SEXTO.- Una vez sentado lo anterior, es posible abordar la primera de las cuestiones de interés casacional objetivo. En el presente caso, como se dejó apuntado más arriba, hubo un primer período como personal de refuerzo (entre 2004 y 2009) y más tarde otro período como personal interino (entre 2011 y 2016). Debe destacarse que entre un período y otro mediaron veinte meses en que no consta que la demandante en la instancia y ahora recurrida estuviera al servicio de la Administración sanitaria. Esta interrupción por su duración supuso una solución de continuidad, de manera que no puede decirse que, en puridad, se produjera un encadenamiento de nombramientos de carácter no fijo.
En algunas ocasiones anteriores, esta Sala ha declarado que no puede hablarse de situación abusiva a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco cuando ha habido un único nombramiento de carácter no fijo; y ello porque lo que esta disposición busca es evitar renovaciones sucesivas de una relación de servicio de carácter no fijo para cubrir necesidades de naturaleza permanente. Ahora bien, ciñéndonos a la jurisprudencia más reciente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es preciso afirmar que, aun en presencia de un único nombramiento de carácter no fijo, la situación puede ser abusiva a efectos de la mencionada cláusula 5 del Acuerdo Marco si aquel único nombramiento es injustificadamente prolongado y, por consiguiente, si en ese tiempo habría debido la Administración organizar el correspondiente proceso selectivo para cubrir establemente la plaza. Véase, en este sentido, la sentencia Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario (C-726/19) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 35).
Pues bien, aplicando este criterio al presente caso, resulta que el período de cinco años y medio en que la demandante y ahora recurrida prestó sus servicios como personal interino es, por sí solo, injustificadamente prolongado. Si bien la Administración ha argumentado que el nombramiento respondió a una causa legalmente prevista, nada ha dicho para mostrar que ese nombramiento como personal interino estuviera destinado a algo distinto que cubrir una necesidad permanente. Y esto es lo que habría debido justificar para despejar cualquier sombra de abuso.
Ello es suficiente para concluir que se produjo una situación objetivamente abusiva a la luz de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, en el sentido de que la Administración hizo una utilización injustificada del empleo público de duración temporal determinada.
Conviene destacar, en todo caso, que el abuso no se produjo por el cese en la condición de interina, que la sentencia de instancia declaró ajustado a Derecho, sin que ninguna de las partes lo haya combatido. La situación objetivamente abusiva se produjo por la duración injustificadamente larga del nombramiento como personal estatutario no fijo para cubrir necesidades que la Administración no ha mostrado que no fuesen permanentes.
SÉPTIMO.- En cuanto a la segunda cuestión de interés casacional objetivo, deben hacerse básicamente dos consideraciones.
En primer lugar, cuando se comprueba que la Administración ha hecho nombramientos no justificados de personal interino -o, más en general, de duración determinada- la respuesta no puede ser aplicar criterios de la legislación laboral. Es perfectamente sabido que la relación estatutaria de servicio se rige por el Derecho Administrativo y consiste, entre otras cosas, en la aceptación por el empleado de una serie de reglas que conforman un "estatuto" en gran medida heterónomo. En este sentido, no hay ninguna identidad de razón con la legislación laboral, por lo que carece de fundamento que los tribunales la apliquen en este ámbito, ni siquiera como fuente de inspiración.
En segundo lugar, dado que no puede ser el cese ajustado a Derecho lo que ocasione un daño susceptible de indemnización , ésta sólo tendría fundamento si mientras duró la situación de interinidad y como consecuencia de la misma se produjo una lesión física o moral, una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar . Pero esto -tal como esta Sala ya tuvo ocasión de explicar en las sentencias de 26 de septiembre de 2018 , citadas en el auto de admisión de este recurso de casación- pasa por presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños; algo que ni siquiera se ha intentado en este caso. En otras palabras, el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño.La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina.
OCTAVO.- En relación con este último extremo, es significativo que la parte recurrida concluya su escrito de oposición afirmando que la indemnización por utilización abusiva de la interinidad no tiene por objetivo resarcir daños o perjuicios efectivamente padecidos por el empleado público mientras estuvo en esa situación o sufridos como consecuencia de ella, si no que en el fondo tiene una "naturaleza sancionadora". Dice textualmente:
"[...] En consecuencia, el abono de una indemnización debe considerarse como una consecuencia inmediata y objetiva de la situación de abuso en la contratación. No es, por lo tanto, una simple indemnización por daños y perjuicios que precisen de prueba y concreción, el hecho de haber sufrido la situación de abuso en la contratación (que conlleva el trabajo durante muchos años sometido a inestabilidad, peores condiciones que los trabajadores fijos, perjuicio evidente en la carrera profesional, etc.) es en sí mismo suficiente para devengar la indemnización; además, tiene una naturaleza sancionadora, no se abona solo para compensar unos posibles daños, si no para disuadir a la administración de la utilización de formas de contratación o nombramientos abusivas.[...]".
Esto significa que lo que debería indemnizarse, según la recurrida, es el hecho mismo de haberse hallado en esa situación y que, así, la indemnización no es debida para resarcir daños o perjuicios efectivos e identificados, si no como castigo a la Administración que ha permitido -si no alentado- esa utilización ilegítima de figuras de empleo público de duración determinada que están legalmente pensadas para otros fines. Esta idea, además, es la que sin duda subyace - aunque no se haga explícita- en las sentencias de instancia y de apelación. Tal idea está muy próxima de lo que, en la terminología jurídica angloamericana, se denominan " daños punitivos". Ocurre, sin embargo, que la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no contempla la posibilidad de otorgar indemnizaciones a fin de sancionar comportamientos administrativos ilegales, satisfaciendo una necesidad de prevención general o disuasión por esta vía indirecta. Tampoco es fácil encontrar supuestos de daños punitivos en la legislación civil española.
Así las cosas, lo que en el fondo se plantea en este recurso de casación es si debe darse por bueno el reconocimiento hecho en la instancia y en apelación de una indemnización de naturaleza sancionadora, sin ninguna base en el ordenamiento español. Esta Sala considera que la respuesta debe ser negativa . El deber de reconocer una indemnización de naturaleza sancionadora, como respuesta a una situación contraria a lo establecido en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no viene impuesto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea atinente a la cláusula 5 del Acuerdo Marco; jurisprudencia que ha afirmado de manera inequívoca que dicha cláusula 5 "[...] no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional.[...]". Así las sentencias Sánchez Ruiz (C-103/18 y C-429/18 ) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 118) e Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario ( C- 726/19 ) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 79).
Es verdad que, aun cuando no concurran las condiciones para dar eficacia directa a las directivas, los órganos jurisdiccionales nacionales deben hacer el máximo esfuerzo interpretativo posible de las normas y principios de su ordenamiento interno, de manera que no se frustre el efecto útil de la directiva. En este sentido, entre otras muchas, la sentencia Marleasing (C-106/89) de 13 de noviembre de 1990 . Pero la interpretación tiene sus límites y, si se adoptan criterios hermenéuticos no aceptados en la comunidad jurídica o se incurre en puro decisionismo, el órgano jurisdiccional deja de operar dentro del sistema de fuentes establecido, con el riesgo de caer en la arbitrariedad. Y, como se ha visto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no da base para otorgar indemnizaciones con una finalidad sancionadora, al margen de daños efectivos e identificados.
NOVENO.- Ni qué decir tiene, en fin, que cuanto se acaba de razonar no significa que quien habiéndose hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva no pueda, por las vías ordinarias de la responsabilidad patrimonial de la Administración, reclamar una indemnización por los daños y perjuicios que aquel hecho le haya producido. Así se dijo en nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018 y así lo reiteramos ahora. Y también reiteramos, aunque ello no sea relevante en el presente caso, que quien se ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público (EDL 2015/187164). Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada.
Por lo demás, todo el razonamiento hasta aquí desarrollado es de lege lata. Nada impide al legislador, si lo considera oportuno, establecer alguna clase de compensación para situaciones como la aquí examinada. Esto es, por cierto, lo que hace pro futuro el reciente Real Decre Decreto-Ley 14/2021, de 6 de julio (EDL 2021/23928), de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo. Y no deja de ser significativo que a este respecto use la expresión "compensación económica", en vez de "indemnización", dando a entender que está fuera de la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración.
DÉCIMO.- A la vista de lo expuesto, la respuesta a las cuestiones de interés casacional objetivo debe ser la siguiente: la utilización por la Administración sanitaria de personal interino para realizar una misma función y en un mismo centro, mediante un nombramiento injustificadamente prolongado, constituye objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada. La calificación de la situación como objetivamente abusiva sólo puede excluirse si la Administración muestra que dicha utilización del empleo público de duración determinada no estaba encaminada, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente.
Dicho esto, el mero hecho de que haya habido una situación objetivamente abusiva, en los términos que se acaban de señalar, no implica automáticamente que quien se halló en ella haya sufrido un daño efectivo e identificado . De aquí que no quepa reconocerle un derecho a indemnización por esa sola circunstancia; algo que el ordenamiento jurídico español y, más en concreto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no permiten.
UNDÉCIMO.- Es claro, así, que tanto el recurso de casación como el recurso de apelación deben prosperar, la consiguiente anulación de las sentencias de apelación y de instancia.
Ello obliga a resolver ahora el recurso contencioso-administrativo. La pretensión principal de la demandante fue desestimada por la sentencia de instancia, sin que aquélla la impugnase en casación. Dado que la demandante se aquietó ante ese pronunciamiento, dicha pretensión ha quedado fuera del debate ulterior y es firme. Y en cuanto a la pretensión subsidiaria de contenido indemnizatorio, es claro que no puede prosperar a la vista de cuanto se ha expuesto anteriormente.
No obstante, la referida pretensión subsidiaria partía del presupuesto de que, con arreglo a la cláusula 5 del Acuerdo Marco, una situación de empleo de duración determinada como ésta, de interinidad prolongada durante más de cinco años, es objetivamente abusiva. Pues bien, como quedó explicado más arriba, esta Sala comparte esa valoración; lo que conduce a una estimación en parte del recurso contencioso-administrativo, declarando que la situación de la demandante como personal interino constituyó objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada."
CUARTO.- En el nombramiento de Doña Caridad, como personal sanitario no facultativo interino en plaza vacante, efectuado el 30 de septiembre de 2002, al que se encadenan sin solución de continuidad varios períodos para prestar servicios como Técnico en Cuidados Auxiliares de Enfermería hasta el 31 de enero de 2023, ya se indicaba que dicha situación se mantendría "hasta tanto se proceda a su cobertura en propiedad, mediante el pertinente procedimiento de provisión y selección, ya sea con carácter definitivo o por reingreso provisional" advirtiendo a continuación que "su actuación en la expresada plaza no supone ningún derecho a acceder a la propiedad de la misma, sea cual fuere el tiempo que dure dicha situación".
Pues bien, a raíz de la convocatoria establecida por ORDEN SAN/1752/2022, de 1 de diciembre, publicada en el B.O.C.yL. nº 242 de 19 de diciembre de 2022, por la que se resuelve definitivamente el concurso de traslados abierto y permanente para la provisión de plazas de personal estatutario en la categoría de Técnico en Cuidados Auxiliares de Enfermería, en los centros e instituciones sanitarias de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León, resulta que se procedió a la cobertura "en propiedad" por parte de Don Bernardino, con efectos desde el 1 de febrero de 2023, de la plaza que venía ocupando la Sra. Caridad en la quinta planta de cirugía del CAUPA, de modo que así quedó justificado el requisito para poner fin al nombramiento de la actora como personal estatutario interino.
A mayor abundamiento, según se desprende de la documentación obrante en el expediente administrativo, Doña Caridad sí ha participado en pruebas selectivas para el acceso a la condición de personal estatutario fijo en plazas de Auxiliares de Enfermería y en plazas de la categoría de Técnico en Cuidados Auxiliares de Enfermería del Servicio de Salud de Castilla y León, de modo que no se compadece con la realidad la apreciación de que la actora no haya podido optar a tal condición, cuestión diferente es que no haya tenido éxito en el intento.
Por último, revisando con detenimiento la historia laboral de la Sra. Caridad, resulta que, tras cesar el 31 de enero de 2023, como personal estatutario interino, acepta iniciar su prestación de servicios como personal estatutario sustituto desde el 1 de febrero de 2023 hasta el 30 de abril de 2023, siguiendo en servicio activo, a partir del 1 de mayo de 2023 como personal estatutario interino, de nuevo.
En suma, aplicando la doctrina jurisprudencial, Doña Caridad, en realidad, no acredita ningún tipo de perjuicio que sea susceptible de indemnización, pero, sobre todo, su pedimento relativo a la nulidad de su cese como personal estatutario interino no es de recibo ya que la misma persistió en su vinculación con la administración sanitaria de Castilla y León como personal estatutario sustituto, de modo que como la coexistencia paralela de un doble vínculo como empleado público, ficticiamente, sería imposible por lo que el recurso debe ser desestimado.
II.- Mutatis mutandis, el precedente razonamiento jurídico debe trasladarse al caso sometido a enjuiciamiento que, no hay que olvidarlo, procede de la remisión a esta sede jurisdiccional contencioso-administrativa tras lo dispuesto por Auto nº 12/23 de 14 de abril de 2023 dictado en el procedimiento ordinario nº 222/2022 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Palencia, con la particularidad de que la demandante, aquí, tras olvidarse del calificativo " laboral" -de ahí que se mantenga la competencia- plasmado en la reclamación originaria de 18 de abril de 2022, solicita, con carácter principal, que "se declare y reconozca que la relación estatutaria de Doña Caridad es de carácter indefinido/fijo... con derecho a ocupar de forma definitiva la plaza que venía desempeñando de Técnico de Cuidados /como/ Auxiliar de Enfermería en virtud de nombramiento temporal en planta 5ª de Cirugía del Complejo Asistencial de Palencia, y ello sin necesidad de proveer la misma mediante proceso selectivo alguno", lo que inequívocamente no es de recibo a la luz de la reiterada doctrina jurisprudencial citada.
Subsidiariamente, la Sra. Caridad pide que "se declare y reconozca que la relación estatutaria de la recurrente es de carácter indefinido temporal o indefinido no fijo... con derecho a ocupar temporalmente la plaza que venía desempeñando de Técnico de Cuidados /como/ Auxiliar de Enfermería en virtud de nombramiento temporal hasta en tanto se proceda a su cobertura por el procedimiento legalmente establecido o, en todo caso, hasta que se amortice la plaza, con derecho en todo caso a la correspondiente indemnización en el caso de producirse el cese a razón e 20 días por año", indemnización que, desde luego, nunca sería procedente, salvo que para dicha reclamación se demostraran daños y perjuicios en el oportuno procedimiento de responsabilidad patrimonial, lo que no es del caso, a lo que cabe añadir que, a estas alturas, la plaza en cuestión ya fue cubierta según se resolvió mediante la ORDEN SAN/1752/2022, de 1 de diciembre, publicada en el B.O.C.yL. nº 242 de 19 de diciembre de 2022, como se ha visto.
III.- A tenor del artículo 139.1 de la Ley 29/1998 en su redacción actual se hace imposición de las costas procesales a la demandante, puesto que, además del criterio del vencimiento objetivo, a mayor abundamiento, cabe añadir que pese a combatirse la " desestimación presunta" impugnada resulta elocuente indicar que, desde luego, nunca se podría obtener por resolución tácita lo que sería imposible de conceder mediante un acto gubernativo expreso.
Por todo cuanto fácticamente precede y lo expuesto normativamente en los razonamientos jurídicos, en el nombre de Su Majestad el Rey de España y en el legítimo ejercicio de las facultades jurisdiccionales atribuidas por la Constitución Española,
