Sentencia Contencioso-Administrativo 130/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Pamplona/Iruña nº 3, Rec. 304/2022 de 19 de junio del 2023

PRIMERO.- Las presentes actuaciones tienen su origen en la Resolución de Alcaldía del Valle de Yerri, de 04 de julio de 2022, por la que se concede modificación de la licencia, de Actividad Clasificada en autorización de un establecimiento de restaurante a Don Luis Alberto y Doña Loreto, en parcela NUM000 del polígono NUM001, término de Eraul, "en ejecución de resolución 244 del Tribunal Administrativo de Navarra de 07 de febrero de 2022".

La parte recurrente para la estimación del recurso, y tras señalar los hechos que entiende de aplicación, fundamenta su recurso señalando en primer lugar la nulidad de Pleno Derecho del acto impugnado por haberse omitido, en la tramitación del procedimiento resuelto mediante el mismo, el preceptivo trámite de exposición pública y audiencia a los interesados; en segundo lugar alega el incumplimiento del marco legal urbanístico y del planeamiento municipal aplicables al proyecto autorizado, y alegando la improcedencia del otorgamiento de la modificación de licencia que se recurre. Haciendo referencia en este sentido al aparcamiento que forma parte de la actividad y al recrecimiento de la chimenea. En tercer y cuarto lugar respectivamente hace referencia a las condiciones de emisiones de ruido y a las condiciones de emisiones a la atmósfera. Y termina su fundamentación con las condiciones de emisiones al agua y suelo y a las condiciones del aparcamiento ligado a la actividad. Y con ello suplicando se declare nula o subsidiariamente se anule la Resolución impugnada.

El Ayuntamiento del Valle de Yerri y la representación procesal de Don Luis Alberto y Doña Loreto se oponen, respectivamente, en la forma que es de ver en autos, a los que me remito para evitar innecesarias reiteraciones.

SEGUNDO.- Para la Resolución del presente caso delimitaremos con claridad cuál es el objeto de los presentes autos. Y ello determinando que estando en la jurisdicción contencioso administrativa y donde se hace una revisión de la legalidad del acto impugnado. Y siendo una jurisdicción revisora. Y por lo tanto se debe partir del concreto acto impugnado y cuál es:

"La Resolución de Alcaldía sobre modificación de licencia de actividad de Pizzería en parcela NUM000 del polígono NUM001 en Eraul

...

HE RESUELTO

PRIMERO.- Conceder la modificación de la licencia de Actividad Clasificada solicitada por Luis Alberto Y Dª Loreto para la PIZZERIA en parcela NUM000 del polígono NUM001, en Eraul (Valle de Yerri), en ejecución de resolución 244 del Tribunal Administrativo de Navarra de 07 de febrero de 2022.

SEGUNDO.- Aprobar los informes de alegaciones emitidos por ORVE Tierra Estella de fecha 27 de junio de 2022 y el Informe de Secretario del Ayuntamiento de fecha 01 de julio de 2022 que se incorporará a expediente en forma y plazo en cumplimiento de lo dispuesto la ley foral 17/2020 del 16 de diciembre, de intervención para la protección ambiental.

TERCERO.- Dar por evacuado el trámite de información pública notificando el informe del Secretario Municipal de 01 de julio de 2022, el informe de alegaciones de ORVE Tierra de fecha 27 de junio de 2022 y anexo foliado conteniendo la totalidad de informes en ellos referenciados que motivan el presente acto administrativo.

CUARTO.- Desestimar las alegaciones segunda, tercera, quinta y sexta presentada por D. Aitor Otazu en representación de Dª Irene de fecha 15 de junio de 2022 por los motivos establecidos en el informe del Secretario Municipal de 01 de julio y en el informe de alegaciones de ORVE Tierra de fecha 27 de junio de 2022 adjuntados a la presente resolución.

QUINTO.- Estimar parcialmente las alegaciones primera y cuarta, incorporando las condiciones para el desarrollo de la actividad establecidas en la Resolución de Alcaldía de fecha 23 de mayo de 2014 las indicadas en el informe de alegaciones de ORVE Tierra de fecha 27 de junio de 2022:

- Los niveles de emisión sonora será de 52dBA en el interior del establecimiento y de 48 dBA en el exterior.

- Quedará prohibido el uso de estos equipos en horario nocturno (A partir de las 23.00 h según Anexo I del real Decreto 1367/2007).

- Se fija el Aforo máximo de 50 personas en interior del establecimiento y 90 personas en exterior.

SEXTO.- Dar por cumplimentado los mandatos contenidos en diversas resoluciones del Tribunal Administrativo de Navarra, en los términos expuestos seguidamente:

- Resolución Nº 244 del Tribunal Administrativo de Navarra dando cumplimiento a los motivos por los que se anula parcialmente la Resolución de Alcaldía del Ayuntamiento del Valle de Yerri de fecha 11 de septiembre de 2020 sobre concesión de la modificación de la licencia de actividad clasificada par la Sociedad Recreativa y Restaurante en parcela NUM000 polígono NUM001 de Eraul (Valle de Yerri).

- Providencia Resolutoria Nª 120 de incidente de ejecución de la resolución Nº 244 del Tribunal Administrativo de Navarra por la que cumple en plazo de 6 meses la subsanación de los vicios observados.

- Resolución Nº 1325 del Tribunal Administrativo de Navarra por la que se anula la desestimación tácita de la petición de precisar el aforo máximo fijándolo en 50 personas en interior del establecimiento y 90 personas en exterior. "

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Por la Resolución Nº 244 del Tribunal Administrativo de Navarra, de 07 de febrero de 2022 (documento 1 a 3 EA), se estimó parcialmente el recurso de alzada interpuesto contra Resolución de Alcaldía del Ayuntamiento del Valle del Yerri, de 11 de septiembre del 2020, por la que se decidió la concesión de la modificación de licencia de actividad clasificada para Sociedad Recreativa y Restaurante y se denegó la petición de adopción de medidas de protección de la legalidad. Acto que se anuló en lo relativo a decisión no debidamente motivada al no estar incluido en la resolución, ni facilitarse al recurrente los informes que eximirían a la pizzería del programa de autocontrol de vertidos; por otra parte de fondo se alega en la Resolución del TAN a la falta del programa de autocontrol de vertidos el incumplimiento respecto la altura de la chimenea. Y rechazando dicha Resolución la exigencia del deber de filtrado de los humos de chimenea y rechazando declarar contraria a Derecho la denegación de la adopción de medidas disciplinarias y entendiendo respecto el proyecto acústico fue aportado con anterioridad a la resolución recurrida en alzada.

TERCERO.- Determinado el objeto concreto de impugnación en este recurso contencioso administrativo en relación con la Resolución del TAN que da lugar a la Resolución que se impugna debemos analizar los diferentes puntos y alegaciones realizadas por la parte recurrente.

Se alega por la parte recurrente en primer lugar nulidad de Pleno Derecho del acto impugnado por haberse omitido, en la tramitación del procedimiento resuelto mediante el mismo, el preceptivo trámite de exposición pública y audiencia a los interesados.

El artículo 72.2 del Decreto Foral 93/2006 señala:

"Salvo que proceda la denegación expresa y motivada de la licencia por razones de competencia municipal, basadas en el planeamiento urbanístico o en las Ordenanzas Municipales, el Alcalde someterá la solicitud a exposición pública, durante el plazo de quince días, mediante anuncio en el tablón del Ayuntamiento y notificación personalmente a los propietarios y ocupantes de las fincas inmediatas al lugar de emplazamiento propuesto para que quienes se consideren afectados por la actividad puedan presentar las alegaciones que estimen pertinentes. En los municipios compuestos se notificará, asimismo, a los Concejos correspondientes."

Y los trámites establecidos en la ley al respecto de la exposición pública y audiencia a los interesados se ha cumplido y no acreditándose causa de nulidad por la tramitación efectuada, la ausencia de trámite esencial o anulabilidad por defecto en la tramitación o procedimiento seguido y no acreditándose ausencia de trámite establecido en la ley. Y no causándose indefensión o habiéndose acreditado la misma. Es cierto que en el edicto expuesto en los tablones de las oficinas municipales se hacía referencia a la publicación en el BON. Pero la cuestión es que dicha exposición en el BON era exigida por norma de aplicación, por lo que se debe entender como un error más que como la omisión de un trámite esencial. Y más cuando se ha acreditado que hubo, como establece el artículo antes referenciado, publicación mediante anuncio de Eraul y en el tablón del Ayuntamiento de Yerri y siendo notificados personalmente todos los colindantes, como lo acredita el expediente administrativo.

Así hubo notificación personal a los afectados, anuncio en el tablón del Ayuntamiento y localidad afectada, se dio conocimientos del procedimiento y como lo hizo la ahora parte recurrente se pudo realizar las alegaciones que se entendieron procedentes. Y no habiendo vicio invalidante, de nulidad o anulabilidad, no acreditada indefensión, por el hecho de eludir la publicación en el BON, cuando no es exigible normativamente. Todo lo anterior lleva a la desestimación del presente motivo de impugnación, no estando en los supuestos y de nulidad o anulabilidad previstos en los artículos 47 y 48 de la Ley 39/2015.

Se alega, por la parte recurrente, incumplimiento del marco legal urbanístico y del planeamiento municipal aplicables al proyecto autorizado, y alegando la improcedencia del otorgamiento de la modificación de licencia que se recurre, y haciendo referencia en este sentido al aparcamiento que forma parte de la actividad y al recrecimiento de la chimenea.

Previamente a esta cuestión hay que señalar que tal como consta en actuaciones se emitieron, tras alegaciones de la ahora parte recurrente al acto que se impugna, informe del ORVE del día 27 de junio de 2022, donde se estima dos de las alegaciones realizadas relacionadas a vibraciones y ruidos y al aforo, y habiendo informe del Secretario Municipal de 01 de julio de 2022, con propuesta de resolución. Y dichos informes no han sido desvirtuados con la prueba realizada por la parte recurrente en estos autos, la documental por la misma aportada e incluso la pericial, que como se alegará no desvirtúa las apreciaciones de dichos informes ORVE y Secretario Municipal. Y de lo que deriva que no era en ese momento y con dichos datos que señalaban dichos informes informe de GANASA. Sobre informe de Gestión Ambiental de Navarra está el de fecha de 23 de marzo de 2022, que es previo a la aportación del informe acústico, enviad el 07 de abril de 2022. Y se volvió a solicitar nuevo informe a GANASA, aportado con la demanda, pero sin perjuicio de su análisis se precisa hacer dos precisiones que del mismo deriva por una parte que la altura de la chimenea es correcta y que no es necesario implantar sistema de filtrado. Pero hay que especificar que respecto informe de GANASA que los mismos no son vinculantes.

Determinado lo anterior hay que señalar que no hay prueba suficiente en estos autos respecto que la modificación que se ha tramitado no se ajuste al Plan General Municipal del Valle de Yerri, como hemos señalado deriva de los informes detallados de ORVE. Se realizan alegaciones al respecto del aparcamiento. Pero se debe señalar, y es esencial en relación a la función revisora de la Jurisdicción Contenciosa y el concreto objeto del presente pleito, que el aparcamiento cuenta con autorización otorgada por el Concejo de Eraul. Y se recurrió por la recurrente en alzada y se inadmitió por el TAN en Resolución número 1733 de fecha 18 de agosto de 2022. Y por lo tanto y con independencia si finalmente ha sido o no recurrida ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa la realidad es que es una cuestión ajena al presente recurso y objeto en todo caso de otro acto administrativo y que no es específicamente objeto del presente recurso. A más de ello hay que tener en cuenta el artículo 36 de la normativa urbanística del Plan General Municipal y el establecimiento de una plaza por cada 100 m2 de usos comerciales o terciarios, y el objeto de dicha cuestión fue analizada por el informe del ORVE de 27 de junio de 2022, al cual hay que remitirse. Y el local, con porche, terraza y cubierta dispone de 158,80 m2. Y no hay datos suficientes, independiente del objeto concreto del presente pleito y la revisión jurisdiccional del acto impugnado concreto que procede, al respecto de que la capacidad del aparcamiento no sea suficiente o ajustada al Plan General Municipal, teniendo en cuenta las condiciones y circunstancias del establecimientos, que no todos los usuarios necesitaran de vehículos, de la distancia con poblaciones como Estella y otros aparcamientos posibles disponibles.

En referencia a la chimenea y lo relativo al recrecimiento hay que señalar que la Resolución 244 del TAN de 07 de febrero de 2022 fundamento la estimación en lo relativo a la misma en el incumplimiento del límite establecido del artículo 22 del DF 6/2022, de 14 de enero, apreciando que la chimenea en cuestión no superaba en dos metros de altura los edificios de terceros en un radio de 50 metros. Y para su cumplimiento se solicitó el recrecimiento. Y procede señalar que lo específicamente dispuesto en la Resolución 244 del TAN es objeto de otro recurso contencioso administrativo diferente al presente y sustanciado en el PO 112/2022 del Juzgado Contencioso Administrativo nº 2 de Pamplona, y donde la ahora parte recurrente en este pleito es codemandada y por tanto defensora de lo dispuesto en dicha Resolución del TAN. Y se debe recordar que la Resolución que ahora se impugna, se emite para cumplir lo señalado por el TAN en dicha Resolución 244. Y por tanto no se aprecia, ni acredita incumplimiento al respecto de la chimenea y recrecimiento producido. Y así el recrecimiento de la chimenea cuneta con licencia concejil y que están recurridos. Pero que no forman parte del presente procedimiento, son recursos independientes. Y así lo acreditado que la Resolución del TAN 244 se estima en parte en lo relativo a la altura de la chimenea y los dos metros que no superaba y la resolución presente tiene en cuenta lo dispuesto en dicha Resolución, respecto la cual es objeto de otros autos, en donde la parte ahora recurrente es codemandada y defensora de la corrección a derecho. Y por ello además, como hemos dicho, chimenea y recrecimiento que cuenta con licencia concejil que no es objeto del presente litigio dicha licencia.

Lo antes expuesto lleva a la desestimación de estos dos motivos del recurso contencioso.

La parte recurrente refiere en estimación del recurso alegaciones de incumplimiento en la Resolución impugnada y lo acordado referenciadas a las condiciones de emisiones de ruido y a las condiciones de emisiones a la atmosfera.

Procede señalarse que en el ámbito de emisión de ruido y en lo concreto de la Resolución impugnada en las presentes actuaciones se acuerda: "Los niveles de emisión sonora será de 52dBA en el interior del establecimiento y de 48 dBA en el exterior. Quedará prohibido el uso de estos equipos en horario nocturno (A partir de las 23.00 h según Anexo I del real Decreto 1367/2007)."

El artículo 10 del DF 135/1989 en su artículo 10.5 señala:

"En los proyectos se consideraran las posibles molestias por ruido que puedan ocasionarse en las inmediaciones de la actividad por efectos indirectos, con el objeto de proponer las medidas correctoras adecuadas para evitarlas o disminuirlas. A estos efectos, deberá prestarse especial atención a los siguientes casos:

a) Actividades que generen trafico elevado de vehículos en sus inmediaciones, como almacenes, locales públicos y especialmente discotecas, previstas en zonas de elevada densidad de población o con calles estrechas, de difícil maniobra y/o con escasos espacios de aparcamiento.

b) Actividades que requieran operaciones de carga o descarga durante horas nocturnas definidas como tales.

c) Actividades que requieran un funcionamiento nocturno de las instalaciones auxiliares (cámaras frigoríficas, centros con ordenadores, instalaciones sanitarias, etc.)."

El artículo 24 del RD 1367/2007 refiere:

"1. Toda nueva instalación, establecimiento o actividad portuaria, industrial, comercial, de almacenamiento, deportivo-recreativa o de ocio deberá adoptar las medidas necesarias para que no transmita al medio ambiente exterior de las correspondientes áreas acústicas niveles de ruido superiores a los establecidos como valores límite en la tabla B1, del anexo III, evaluados conforme a los procedimientos del anexo IV."

En el presente caso, aún considerando la actividad de la parte codemandada como nueva instalación actividad, remitiéndonos a lo establecido en la tabla B1, anexo III y en lo referente al presente caso de sectores del territorio con predominio de suelo de uso residencial se señala unos valores y límites de para el periodo temporal noche (23.00 a 07.00 horas) de 54 dB(A) y para los periodos de día y tarde se establece un límite de 55 db (A).

Y ello en el presente caso se cumple y para el periodo nocturno se acuerda la prohibición de equipos en horario nocturno. Y la apreciación de la parte demandada al respecto que la limitación del ruido acústico no es aplicable a la terraza y las personas es correcta. Y al respecto de la afección sonora del público es cierto su variabilidad y a más como señala el Ayuntamiento demandado no habiendo marco legal a su respecto. Todo ello como indica el informe del ORVE de 27 de junio de 2022, respecto alegaciones de la parte recurrente y lo señalado por GANASA, no hay razones acreditadas suficientes para establecer más limitaciones sonoras y establecer que las mediciones de la parte codemandada y el estudio presentado no sea correcta. Se ha acreditado los limitadores a los equipos de ambientación musical, para cumplir con los límites establecidos en la ley y señalados en la Resolución que se impugna. Y en relación a este marco normativo y en relación al informe pericial de la parte recurrente hay que señalar que no se acreditad de modo concluyente que con las limitaciones establecidas las molestias sonoras para la parte recurrente en relación con su domicilio y en relación al público y el supuesto ruido que pueda a realizar, cuando además respecto el periodo nocturno ya se han establecido limitaciones a la ambientación musical y en el exterior. Y respecto lo señalado por GANASA y en relación a las medidas limitadores establecidas hay que señalar que no es vinculante lo establecido en sus informes y en todo caso han quedado desvirtuados por lo señalado en el informe del ORVE de junio de 2022. Y por ello no se acredita incumplimiento en lo relativo a las emisiones de ruido, el estudio presentado sea incorrecto y no entre dentro de los límites normativos y no siendo desvirtuado por el informe pericial de parte, que no se entiende concluso respecto la afectación del público en la terraza y la superación de los limites sonoros establecidos en la normativa de aplicación. Y por ello no se entiende injustificado que no se establezcan más límites a la terraza, cuando se ha limitado las emisiones de los aparatos de sonido en el exterior en los límites reglamentarios dispuestos en la normativa para las zonas de uso residencial.

El DF 6/2002, por el que se establecen las condiciones aplicables a la implantación y funcionamiento de las actividades susceptible de emitir contaminantes a la atmósfera, en su artículo 2 señala: "El presente Decreto Foral es aplicable, dentro del ámbito territorial de la Comunidad Foral de Navarra, a la implantación, desarrollo y control de las actividades potencialmente contaminadoras a la atmósfera que se detallan en el documento que se incorpora al presente Decreto Foral como Anejo 1."

Referencias que el objeto de la aplicación o no aplicación del DF 6/2002 a la actividad objeto de los presentes autos, pizzería, se debate en el PO 65/2002 del Juzgado Contencioso Administrativo nº 1 de Pamplona donde se impugna directamente la Resolución número 244 del TAN. Y a más en ejecución de lo dispuesto en todo caso en dicha Resolución se cumplió con lo establecido en dicha Resolución y se procedió a recrecimiento de la chimenea hasta superar el límite señalado en el artículo 22 del DF 6/2002. Pero hay que especificar que dicha Resolución considera que no es necesario cumplir con el deber de filtrado del artículo 20 del DF 6/2002. Y no siendo este punto recurrido. Y a más se ha acreditado, como señala el Ayuntamiento, que la actividad y emisiones procedentes de la combustión del horno de leña no puede considerarse potencialmente contaminante de la atmósfera. Y ello por la potencia del horno que es de 13,94 kWt, y una capacidad de 3,8 Tm/año. Y siendo valores inferiores a los previstos en el Real Decreto 100/2011, de 28 de enero, que actualiza el catálogo de actividades potencialmente contaminadores de la atmósfera, epígrafe 03 02 05 07, equipo de combustión sin contacto directo en la industria alimentaria (valor igual o superior a 70 kWt). E igual al epígrafe respectivo de hornos de pan, masas diversas o galletas con capacidad productiva inferior a 10.000Tm/año.

Todo lo anterior de no quedar acreditada que la actividad de la parte codemandada y enjuiciada en este pleito no está acreditada que se califique como actividad potencialmente contaminante de la atmósfera y por lo tanto no aplicable lo referente al artículo 10 del DF 6/2002 y artículo 43 de la Ley Foral 17/2020, de Actividades con Incidencia Ambiental. Y ello lleva a la consideración ajustada a derecho de la parte codemandada que no era exigible a los promotores por el Ayuntamiento de la realización de una caracterización inicial de las emisiones, e inclusión de los niveles generales de emisión en las condiciones de la licencia modificada y establecer especificando la periodicidad de mediciones.

Y como hemos señalado en relación al filtrado de humos, dicha cuestión fue rechazada por el propio TAN. Exigiendo asimismo el recrecimiento de la chimenea, lo producido no una nueva chimenea. Por todo ello lo señalado por la parte recurrente y en referencia al informe pericial de parte no desvirtúa lo señalado y acordado en la Resolución impugnada y señalado en informe del ORVE y Secretaria de Ayuntamiento.

Hay que hacer referencia en este momento a las emisiones de agua y suelo. Respecto las mismas y la ausencia de plan de autocontrol de vertidos resulto una de las causas de anulación admitidas por la Resolución número 244 del TAN. Y el proyecto presentado posteriormente, relacionado con el acto que ahora se impugna en los presentes autos, introduce y así se acredita con la documental presentada el plan de autocontrol. Y así el plan de autocontrol sí que consta en el proyecto autorizado. Y así resulta lógico lo señalado por el Ayuntamiento al respecto que la licencia se otorga sobre el proyecto presentado y por ello no es necesario condicionar la licencia a medidas que ya están contempladas en el proyecto en sí mismo.

La parte recurrente realiza una alegación final sobre las condiciones del aparcamiento, pero de lo ya señalado en la presente Sentencia, y habiendo licencia concejil respecto el aparcamiento y resoluciones sobre el mismo recurridas ante el TAN y que no son objeto específico de estos autos, hay que señalar que no se acredita de modo indubitado la infracción del ordenamiento jurídico para la licencia en cuestión no es ajustada a derecho y por tanto debe ser anulada a este respecto de las condiciones del aparcamiento. Así además el número de plazas de aparcamiento para usos no residenciales en la normativa urbanística se prevé a razón de dos plazas por cada 100 m2 en usos comerciales o terciarios. Y en este sentido hay que tener en cuenta que no toda la clientela vendrá en coche, la que viene hay que tener en cuenta la capacidad de plazas de los coches, desde 5 a 7 plazas e incluso 9, la capacidad interior y exterior del establecimiento y las zonas confluyentes, lo que determina que se acredite el cumplimiento de los mínimos legales en relación al aparcamiento. Por lo que no queda acreditado incumplimiento en el acto impugnado en relación a las condiciones del aparcamiento, además de lo dicho sobre el objeto concreto del presente pleito y que resoluciones específicas del aparcamiento han sido recurridas y no siendo el objeto específico de los presentes autos.

En conclusión, no se ha acreditado con la prueba propuesta por la parte demandada, incluida pericial, que la Resolución impugnada no sea ajustada a derecho y no acreditados los hechos fundamentadores del recurso contencioso administrativo interpuesto y haciendo ello que el presente recurso deba ser desestimado.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 LJCA, y desestimada la demanda procede la condena en costas a la parte recurrente.

QUINTO.- Conforme a lo prevenido en el Art. 81 de la Ley 29/1998 contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación.

Vistos los preceptos jurídicos citados y demás de pertinente aplicación,