Sentencia Contencioso-Administrativo 75/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Pamplona/Iruña nº 3, Rec. 125/2022 de 27 de marzo del 2023

PRIMERO.- En el presente procedimiento es objeto de recurso la Orden Foral 49E/2022, de 17 de febrero, de la Consejera de Salud, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por el ahora recurrente contra Resolución 4380E/2021, de 20 de octubre, del Director General de Salud por la que se resuelve el expediente sancionador NUM000, incoado al recurrente.

La parte recurrente después de establecer los hechos que entiende de aplicación fundamenta el recurso contencioso administrativo en la carencia de soporte normativo, por ser declarado por órgano incompetente, por caducidad del expediente sancionador, por inaplicación de la normativa sancionadora, señalando que en todo caso sería infracción leve y señalando que estamos ante una dirección privada y que se produjo el acceso a un domicilio particular sin autorización.

La Administración demandada se opone en la forma que es de ver en autos y en la grabación del Juicio al que me remito para evitar innecesarias reiteraciones.

SEGUNDO.- Al ahora recurrente el 04 de diciembre de 2020 a las 23.25 horas, la Policía Foral de Navarra formuló denuncia con número de expediente NUM001, donde figuraba que en dicha fecha se identificó en Arbizu, en calle Mayor, número 7, al ahora recurrente en el interior de una bajera de ocio para jóvenes congregado con otras diez personas. Al ahora recurrente se le sanciona por una infracción grave del artículo 6.5 del Decreto-Ley Foral 9/2020 de 16 de septiembre.

Antes de entrar al fondo del presente pleito hay que señalar que no hay falta de competencia del órgano que impuso la sanción y ello por lo dispuesto en el propio Decreto-Ley Foral 9/2020 y siendo materia de salud la competencia es del órgano que dictó la Resolución sancionadora que se impuso. Y no habiendo falta de caducidad entre el inicio del expediente sancionador y la Resolución sancionadora notificada el 03.11.2021. Y siendo el plazo de caducidad de seis meses de lo dispuesto en la LF 11/2019, Anexo I.

Aclarado que no hay falta de competencia, ni caducidad del expediente, sobre el fondo hay que declarar la estimación del recurso contencioso administrativo.

El artículo 6.5 del Decreto-Ley Foral 9/2020 de 16 de septiembre:

"Se considerarán infracciones graves, por producir un riesgo o daño grave para la salud de la población:

5. La apertura de locales, celebración de actos o realización de actividades que hayan sido expresamente prohibidas o suspendidas por las autoridades sanitarias competentes."

Por la Orden Foral 35/2020, de 17 de julio, se estableció la suspensión de toda actividad en bajera de ocio, pipotes o similares ubicados en la Comunidad Foral de Navarra, con la única excepción de aquellos ubicados en pequeños municipios y concejos, menores de quinientos habitantes.

Hay que empezar señalando que la inconstitucionalidad del estado de alarma, no afecta a la norma específica por la que se impone la sanción. Por lo que para la resolución del presente pleito habrá que estar a la tipicidad de la infracción imputada en relación con el principio de presunción de inocencia y si en el presente caso, y para el caso del recurrente se cumplen los requisitos del tipo supuestamente infringidos. Y todo ello señalando que el hecho de la sanción y del presente pleito no es más que supuestamente la estancia en un lugar cuya actividad ha sido expresamente prohibida, y como presupuesto de producir un riesgo o daño grave para la salud de la población.

El principio de presunción de inocencia, que recoge como derecho fundamental el art. 24.2 de la Constitución y que también se aplica el derecho administrativo sancionador, como ha señalado el Tribunal Constitucional en la sentencia de 21 Jul. 1998, entre otras, comporta --como se refleja en esa sentencia-- que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada, que la carga de la prueba corresponda a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia, y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio. El Tribunal Supremo ha dicho en sentencia de 14 de septiembre de 1990, entre otras, que cuando la denuncia sobre los hechos sancionados es formulada por un agente de la autoridad encargado del servicio, la presunción de veracidad y legalidad que acompaña a todo obrar de los órganos administrativos y de sus agentes, es un principio que debe acatarse y defenderse, ya que constituye esencial garantía de una acción administrativa eficaz, sin que ello quiera decir, en coordinación con el principio constitucional de presunción de inocencia, que los hechos denunciados por un agente se consideraran intangibles, ya que la realidad de los mismos puede quedar desvirtuada mediante la adecuada prueba en contrario o aún por la ausencia de toda otra prueba. El sustento legal de esta afirmación viene referido en la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, según el cual las denuncias efectuadas por los Agentes de la Autoridad encargados de la vigilancia del Tráfico harán fe, salvo prueba en contrario, respecto de los hechos denunciados. Ciertamente, la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetada en la imposición de cualesquiera sanciones, sean penales, sean administrativas, pues el ejercicio del ius puniendi en sus diversas manifestaciones está condicionado por el art. 24.2 CE al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones. En tal sentido, el derecho a la presunción de inocencia comporta que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponde a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia, y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio ( SSTC 76/1990, de 26 de abril, FJ 8 b) ; y 169/1998, de 21 de julio, FJ 2 ). Para resolver la cuestión planteada no resulta ocioso recordar que desde la Sentencia 18/1981, de 8 de junio , el TC sentó la doctrina según la cual "los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al Derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, tal y como refleja la propia Constitución y una reiterada Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo y entre otros, y por lo que aquí importa tiene vigencia en el ámbito del derecho sancionador administrativo el principio de presunción de inocencia, en virtud del cual la sanción ha de estar basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada, la carga de la prueba corresponde a quien acusa sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia, y cualquier insuficiencia en el resultado probatorio libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio ( SSTS 17-10-1995 y 12-7-1996).

En el presente caso no se cumplen los requisitos del tipo infractor por el que se sanciona a la ahora parte recurrente. Se sanciona por una infracción grave, consistente en producir un riesgo o daño grave para la salud de la población por la apertura de locales, celebración de actos o realización de actividades que hayan sido expresamente prohibidas o suspendidas por las autoridades sanitarias competentes. La referencia a la infracción leve es un mero error material. Y hay que estar a la tipificación respecto la supuesta infracción grave cometida.

Así en primer lugar en el Decreto-Ley Foral 9/2020, supuestamente infringido por la parte recurrente, artículo 6.5, se sanciona como infracción grave por remisión a lo establecido en otra disposición. Además, la base de la sanción impuesta está en la naturaleza de producir un riesgo o daño grave para la salud de la población. Y por más que se presuma este daño a la salud, por la mera estancia en el local de la persona ahora recurrente, la realidad es que, en este pleito, ni en el expediente administrativo se ha acreditado el peligro a la salud provocado por la actuación del ahora recurrente.

Y sobre los supuestos hechos o razones de la estancia del lugar de los hechos del recurrente hay que señalar que la única realidad es que no se acredita cuanto tiempo el recurrente estuvo en el local en cuestión o el motivo de su estancia, si fue momentánea o circunstancial o en verdad fue permanente y duradera en el tiempo. Además de no acreditarse el motivo de la estancia en el local, la realidad que el local, de inicio es una Sede Deportiva legalmente constituida, no siendo estrictamente una bajera de ocio o pipero. Y son los locales a los que hace referencia la Orden Foral 35/2020, de 17 de julio. Y de nuevo en dicha Orden Foral se refiere a bajera de ocio, piperos o similares. Pero en el presente caso el local es una sociedad deportiva.

Lo antes expuesto estamos ante que los hechos sucedidos y por los que se sanciona, no se produjeron en una bajera o pipero. Y aun considerándose que se estaba utilizando como bajera de ocio o pipero, se desconoce la realidad exacta de la estancia del recurrente en dicho local y el motivo de dicha estancia. Además, la infracción, del artículo 6.5 del Decreto-Ley Foral 9/2020, se enmarca en el riesgo grave para la salud de la población. Y sin conocer las circunstancias exactas de la estancia, no se puede acreditar, ni presumir ese daño grave para la salud. Además, en dicho precepto no consta expresamente definido el hecho por el que se sancionó al recurrente, al hacerse una remisión a otra disposición, por un contexto de riesgo en la salud de la población. Es decir, lo que se está haciendo por la Administración es utilizar la remisión en las normas para establecer una sanción administrativa. Sanción por remisión que infringe el principio de tipicidad, además de estar en sentido estricto en una bajera. Pero del conjunto de circunstancias y la no concreción exacta del motivo y características de dicha estancia por el recurrente hace que no se puede interpretar de forma extensiva y por remisión los hechos para entender que se refiere a una actuación de las no permitidas su actividad.

Pero es que es más aun entendiendo que en dicho precepto se refiere a la actividad que se realizaba en el local cuya actividad estaba prohibida, la realidad que la prohibición de la actividad, se enmarcaba dentro de la situación derivada del Covid-19 y por producir un riesgo grave a la población. Y este riesgo grave en relación a la sanción y hechos concretos del ahora recurrente, no se ha acreditado. No se ha acreditado la estancia o motivo concreto de la misma y sin ella no se puede objetivizar una sanción, por no poder de forma indubitada encuadrarse en el tipo de la sanción que se ha impuesto.

Así no hay tipicidad en el hecho sancionado. No se acreditan de forma indubitada el cumplimiento de los requisitos del tipo, objetivo y subjetivo, de la infracción impuesta. Sancionándose por remisión y respecto un local, que estrictamente no está bajo la naturaleza de bajera o pipero. Y no se acredita daño o riesgo alguno para la salud y el mismo no se puede presumirse. Es decir, se ha vulnerado el principio de tipicidad. Y todo ello teniendo en cuenta que estamos ante un procedimiento sancionador y los principios que en el mismo rigen, como el dicho principio de tipicidad y presunción de inocencia.

Lo antes expuesto lleva a que se deba anular la Resolución impugnada, como la sanción impuesta.

TERCERO.- En cuanto al pago de las costas procesales, en virtud de lo dispuesto en el art. 139.1 de la LJCA, y estimada la demandada procede hacer condena en costas a la Administración demandada.