Sentencia Contencioso-Administrativo 14/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Pamplona/Iruña nº 3, Rec. 171/2021 de 09 de enero del 2023

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo la desestimación presunta por silencio administrativo de la solicitud formulada por los demandantes en fecha 02 de septiembre de 2019, de reconocimiento de su condición de empleados públicos temporales en fraude de ley, con todas las consecuencias procedentes conforme a derecho, y se declare no conformes a Derecho sus sucesivos contratos administrativos con el Departamento de Educación y la conversión de aquellos en nombramientos de funcionarios titulares.

La parte recurrente partiendo que los demandantes son personal docente temporal del Departamento de Educación, con el que han concatenado sucesivos contratos administrativos acumulando rangos de antigüedad de hasta 25 años de servicios prestados, en la forma señalada en el hecho primero de la demanda interpuesta, solicita, entendiendo fraude en su contratación que se declare la nulidad de la actuación administrativa impugnada; se declare la existencia de abuso de derecho y/o fraude de ley en la temporalidad de la relación de empleo de los recurrentes en el sentido de los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil y del artículo 5 de la Directiva 1999/70/CE, de 28.06.1999, relativa al Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada; se declare que el acto de nombramiento de los actores se halla incluso en precario y acuerdo su conversión en otro acto de nombramiento de funcionario de carrera, ex artículo 50 LPAC o, subsidiariamente, reconozca a los solicitantes su condición de funcionario de hecho con todas las consecuencias legales; declare la responsabilidad patrimonial de la Administración y se reconozca el derecho de los actores a ser indemnizados, en analogía con los criterios de la normativa laboral, por la eventual extinción de la relación de empleo mediante su cese en los importes interesados:

a) El equivalente a la indemnización prevista en el Estatuto de los Trabajadores para el despido improcedente.

b) O bien, subsidiariamente, el equivalente a la indemnización prevista en el Estatuto de los Trabajadores para el despido por causas objetivas.

c) O bien, subsidiariamente, el equivalente a la indemnización prevista en el Estatuto de los Trabajadores para el caso de finalización de los contratos de trabajo temporal.

La Administración demandada se opone a la estimación de la demanda señalando en primer lugar la inadmisibilidad del recurso por cuanto hubo una resolución expresa debidamente notificada, que no fue impugnada en alzada y sobre el fondo solicitando la desestimación.

Demanda y oposición en la forma que es de ver en autos y al que me remito para evitar innecesarias reiteraciones.

SEGUNDO.- Antes de entrar al fondo del pleito primero hay que declarar el desistimiento respecto Don Celestino. Que solicitado el desistimiento en el tercer otrosí digo del recurso contencioso administrativo interpuesto no se resolvió sobre el mismo. Y por lo tanto respecto él mismo se debe declara el desistimiento del recurso contencioso administrativo interpuesto.

En segundo lugar la parte demandada alega la inadmisibilidad en virtud de lo dispuesto en el artículo 69 y 28 LJCA por cuanto hubo una Resolución expresa, Resolución 2073/2020, de 23 de septiembre, del Director del Servicio de Régimen Jurídico de Personal del Departamento de Educación, que desestimó la solicitud realizada por los ahora aquí recurrentes y publicada en el BOE el 05.11.2020, y no interponiéndose recurso de alzada. Sobre la inadmisión la misma debe ser desestimada. Y desestimación en base al Auto de este mismo Juzgado en estos autos de fecha 24 de junio de 2021. En primer lugar se está impugnando en el presente caso la desestimación presunta por silencio administrativo de la solicitud de fraude realizada por los recurrentes. Y sobre la misma y la inadmisibilidad ya se dictó Auto expreso de desestimación de dicha inadmisibilidad. Y sobre la Resolución expresa, siendo cierto la existencia de la misma, la realidad es que a pesar de parecer que la notificación fue correcta y que se intentó en el domicilio dado por los recurrentes y publicándose finalmente en el BOE, teniendo en cuenta la relación profesional de los recurrentes con la Administración demandada, es difícil creer que la Administración agotase todas las posibilidades existentes para una posible notificación fehaciente y cierta, sin llegar a la publicación en el BOE. Y en estas circunstancias estamos ante lo declarado en el Auto de 24 de junio de 2021, en el sentido que las causas de inadmisibilidad han de interpretarse con carácter restrictivo sin que puedan ser aplicados criterios hermenéuticos análogos siendo preciso, en el caso de que surja la más mínima duda sobre la concurrencia de las que se aleguen, decantar la solución a favor de un pronunciamiento de fondo en aplicación del principio "pro actione" y del Derecho Fundamental que a los ciudadanos otroga nuesta Carta Magna a obtener una tutela judicial efectiva.

Por lo anterior la inadmisión debe ser desestimada.

Ya sobre el fondo se debe partir que se ha acreditado en este pleito, por la propia certificación de la Administración demandada, documentación unida a autos y contenido de expediente administrativo, sustancialmente que en los años señalados por la propia parte recurrente en su escrito de demanda, que los ahora recurrentes prestan o han prestado servicios para la Administración demandada bajo diversas modalidades de contratación temporal en régimen administrativo. Suscribiéndose en algunos casos contratos para la sustitución de la persona que ocupaba la plaza y en otros, siendo la mayoría, para la atención de nuevas necesidades de personal docente. Y en la actualidad incluso alguno de los recurrentes, Doña Bernarda habiendo sido nombrada funcionaria.

TERCERO.- Y partiendo de ese punto se debe señalar que los recurrentes en este pleito solicitan, entendiendo fraude en su contratación que se declare la nulidad de la actuación administrativa impugnada; se declare la existencia de abuso de derecho y/o fraude de ley en la temporalidad de la relación de empleo de los recurrentes en el sentido de los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil y del artículo 5 de la Directiva 1999/70/CE, de 28.06.1999, relativa al Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada; se declare que el acto de nombramiento de los actores se halla incluso en precario y acuerdo su conversión en otro acto de nombramiento de funcionario de carrera, ex artículo 50 LPAC o, subsidiariamente, reconozca a los solicitantes su condición de funcionario de hecho con todas las consecuencias legales; declare la responsabilidad patrimonial de la Administración y se reconozca el derecho de los actores a ser indemnizados, en analogía con los criterios de la normativa laboral, por la eventual extinción de la relación de empleo mediante su cese en los importes interesados:

a) El equivalente a la indemnización prevista en el Estatuto de los Trabajadores para el despido improcedente.

b) O bien, subsidiariamente, el equivalente a la indemnización prevista en el Estatuto de los Trabajadores para el despido por causas objetivas.

c) O bien, subsidiariamente, el equivalente a la indemnización prevista en el Estatuto de los Trabajadores para el caso de finalización de los contratos de trabajo temporal.

Hay que señalar sobre casos análogos al presente pleito, sobre docentes de la Comunidad Foral de Navarra que se han seguid y dictado Sentencias en casos análogos al presentes, con peticiones igualmente análogas y que han sido desestimadas y firmes en apelación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, como en el PA 301/2020 seguido ante este mismo Juzgado.

CUARTO.- La primera cuestión que es preciso aborda es la de la normativa reguladora, y en el presente caso a la Comunidad Foral de Navarra, en virtud de su régimen foral, le corresponde la competencia exclusiva sobre el régimen estatutario de los funcionarios públicos de la Comunidad Foral, respetando los derechos y obligaciones esenciales que la legislación básica del Estado reconozca a los funcionarios públicos, tal y como establece el artículo 49.1 b) de la Ley Orgánica 13/1982, de 10 de agosto, de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra.

Y así lo recoge el apartado primero de la disposición adicional segunda del texto refundido del Estatuto Básico del Empleado Público estatal (aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre) al establecer que:

El presente Estatuto se aplicará a la Comunidad Foral de Navarra en los términos establecidos en el artículo 149.1.18 .ª y disposición adicional primera de la Constitución , y en la Ley Orgánica 13/1982, de 10 de agosto, de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra.

El artículo 149.1.18 de la Constitución Española reserva al estado la competencia exclusiva sobre las bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos pero, sin embargo, el artículo 49.1 b) de la Ley Orgánica 13/1982, de 10 de agosto, de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra, atribuye a la Comunidad Foral de Navarra, en virtud precisamente de la especificad foral, la competencia exclusiva sobre el régimen estatutario de los funcionarios públicos de la Comunidad respetando los derechos y las obligaciones esenciales que la legislación básica del Estado reconozca a los funcionarios públicos.

La interpretación armónica de ambos preceptos fue realizada por la Sentencia del Tribunal Constitucional 140/1990, de 20 de septiembre, a cuyo tenor la especificidad del régimen foral en Navarra permite que, en virtud de la disposición adicional primera de la Constitución Española, la Comunidad Foral pueda mantener competencias que vinieran atribuidas por los derechos históricos conforme a su actualización en el marco de la Constitución y de la Ley Orgánica 13/1982, de 10 de agosto, de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra. De este modo, las competencias que tengan su origen en un derecho histórico corresponderán a la Comunidad Foral en los términos que haya precisado la citada Ley dentro del marco de la Constitución.

De esta forma, el régimen aplicable al personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra está constituido, en los términos que en él se establecen, por el Estatuto del Personal de la Administración Foral de Navarra (aprobado por el Decreto Foral Legislativo 251/1993, de 30 de agosto) y las normas que lo desarrollan que, en cuanto a la contratación de personal en régimen administrativo en las Administraciones Públicas de Navarra, se corresponde con el Decreto Foral 68/2009, de 28 de septiembre.

Por ello, el caso que nos ocupa queda ubicado dentro del ámbito de aplicación del Estatuto del Personal de la Administración Foral de Navarra (artículos 1 a 4).

El Estatuto del Personal de la Administración Foral de Navarra dispone que "el personal contratado podrá serlo en régimen administrativo o laboral" (artículo 1.4), y también establece que "las Administraciones Públicas de Navarra sólo podrán contratar personal en régimen administrativo para:

a) La realización de estudios o proyectos concretos o trabajos singulares no habituales.

b) La sustitución del personal y la provisión temporal de las vacantes existentes en sus respectivas plantillas orgánicas.

c) La atención de nuevas necesidades de personal docente debidamente justificadas, siempre que se acredite la insuficiencia de personal fijo para hacer frente a las mismas. (artículo 88).

QUINTO.- Al lado de esa regulación que, de una manera material, ordena y organiza la contratación de personal de las Administraciones Públicas en régimen administrativo, se encuentra la normativa de la Unión Europea que, en lo que aquí interesa, se concreta en la Directiva 1999/70/CE del Consejo que tiene por objeto aplicar el Acuerdo marco sobre el trabajo con contrato de duración determinada, que figura en el anexo, celebrado el 18 de marzo de 1999 entre las organizaciones interprofesionales de carácter general (UNICE, CEEP y CES).

Normativa de la Unión Europea que ha de ser entendida en sus propios términos y que resulta aplicable de conformidad con las normas y los principios del Derecho de la Unión.

Interpretación que para la cuestión que aquí se discute no ha resultado nada estable en cuanto a la forma en la que, sobre ello, se ha ido manifestando el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea a través de distintas fases que vienen a coincidir con diferentes Sentencias que, a modo de resumen, se pueden sintetizar en un primer momento en el que, con la Sentencia de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-596/14, caso Diego Porras) se hace una interpretación expansiva que, posteriormente, es objeto de revisión y rectificación con la Sentencia de 5 de junio de 2018, (asunto 677/16, caso Montero Mateos) y de posterior concreción mediante la Sentencia de 19 de marzo de 2020 (asuntos C-103/18, Domingo Sánchez Ruiz, y C-429/18, Berta Fernández Álvarez y otras).

Todo lo cual ha llevado a una situación en la que impera la confusión fruto de la mezcla de previsiones normativas, administrativas y laborales, nacionales y europeas, de esas sucesivas interpretaciones y reinterpretaciones, así como de las visiones interesadas realizadas al margen del conjunto de normas y de la integración normativa que, en el presente caso, resulta preciso realizar.

Y es que esa Norma Europea, el Acuerdo marco, ha de interpretarse, integrase y aplicarse conforme a los principios de Derecho de la Unión Europea de primacía y efecto directo en función de la naturaleza del tipo de acto, Directiva en este caso, y conforme a lo dispuesto a la interpretación que, para este supuesto, se ha ido efectuado por las referidas Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y, en particular, por la última de ellas en cuanto que contiene la posición actual a la que, sobre este asunto, se ha ido llegando, por decantación, con el paso del tiempo.

Y lo cierto es que, como acertadamente ha señalado la Sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de noviembre de 2019 (recurso 380/2017):

Ninguna base jurídica tiene, por tanto, la pretensión de que al personal interino de larga duración se le exima de someterse a unas pruebas objetivas de evaluación de sus conocimientos.

Tampoco tiene ningún apoyo legal la pretensión de que el personal laboral indefinido, no fijo, al que por sentencia se le haya reconocido esta cualidad, se le garantice un tiempo de permanencia en sus puestos, mediante el mecanismo de no incluirlos en las primeras ofertas públicas de empleo. Este personal se le reconoce únicamente el derecho a permanecer en su puesto de trabajo mientras no sea cubierto por alguno de los sistemas de provisión de puestos de trabajo, pero no se le garantiza un tiempo determinado de permanencia.

Por lo que el incumplimiento de los plazos establecidos, en cuanto a la permanencia en un determinado puesto de trabajo por un plazo de tiempo superior al establecido (los tres años que, como se ha visto, establece la normativa estatal) podrían determinar, en virtud de la doctrina fijada por el Tribunal Supremo, para aquellos casos en los que no se convoca la oportuna convocatoria, no tanto una transformación de la relación de servicio como una nulidad de la actuación administrativa y, caso de concurrir los requisitos establecidos para ello, el derecho a una indemnización, al considerar que:

No obstante, lo cierto es que se ha producido el vicio de invalidez en la convocatoria al no respetar el mentado plazo legal de tres años, lo que comporta determinadas consecuencias que van ligadas, como pretensión accesoria, a la nulidad del acto administrativo, y que se traduce en la indemnización de los daños y perjuicios, incluidos en la restitución de efectos que solicita, que constituye la única medida posible, a los efectos del artículo 71 de la LJCA , para lograr el pleno restablecimiento de la situación jurídica perturbada por el acto administrativo contrario al ordenamiento jurídico. Restablecimiento que esta Sala cifra, a tenor del tipo de plaza que cubría como interina, su participación en el proceso selectivo, el tiempo del periodo de selección y el trascurrido, así como lo decidido en algún otro pronunciamiento de esta Sala, en la cantidad de veinte mil euros ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2019, recurso 3554/2017 ).

Lo que en el caso que nos ocupa supondría, como se acaba de señalar y caso de concurrir los requisitos establecidos para ello, la nulidad de los contratos celebrados, por superar ese plazo de tiempo y la no convocatoria correspondiente y, en función de las circunstancias concurrentes y de los perjuicios que, de manera efectiva, se hubieran causado, a fijar la correspondiente indemnización.

Conversión de la relación de servicio de interino administrativo a laboral, fijo o indefinido no fijo, que, por otra parte, carece de respaldo jurídico y contraviene, como tendremos oportunidad de señalar, principios básicos y esenciales tanto en relación al acceso a la función pública como en materia presupuestos y compromiso de gasto público.

Por ello, las cuestiones que se susciten en relación a la contratación de la parte recurrente habrán de ser resueltas de conformidad con lo dispuesto con la normativa reguladora del personal contrato en régimen administrativo de las Administraciones Públicas de Navarra. Y hay que recordar que la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de marzo de 2020 (asuntos C-103/18, Domingo Sánchez Ruiz, y C-429/18, Berta Fernández Álvarez y otras), establece en su Considerando 125 y en el apartado 5 de su parte dispositiva que:

el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco.

Declaración que supone la obligación de resolver, como corresponde en un Estado social y democrático de Derecho, conforme a lo dispuesto en la Ley.

SEXTO.- En el presente caso no se puede sostener que el hecho de que los recurrentes lleven prestando servicios continuados como personal interino, administrativos, esos contratos constituyen una contratación de carácter fraudulento por superar el límite establecido de tres años y que la única solución compatible con la normativa de la Unión Europea ( Directiva 1999/70/CE y Acuerdo Marco) consiste establecer la fijeza en el empleo del demandante.

En el Fundamento anterior anticipábamos la normativa aplicable al caso que nos ocupa y que no se corresponde con las previsiones efectuadas, en su ámbito de aplicación, por el Estatuto Básico del Empleado Público estatal (Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre) y tampoco con normas previstas en nuestro ordenamiento para los trabajadores que prestan sus servicios fuera del sector Público y que se rigen por lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores.

Lo que no se puede pretender, como ya se ha dicho en otras Sentencias análogas a la presente, en un régimen estatutario, es utilizar previsiones de diversos sistemas para configurar una ordenación a la carta eligiendo, según el momento, lugar y circunstancias, las normas que se consideren más convenientes, construyendo un sistema diferente a los previstos y establecidos en nuestro sistema jurídico. Y es que lo que no cabe es acudir a la llamada doctrina del "espigueo" como medio de elegir, entre las distintas normas laborales o de función pública existentes, aquella que, en una determinada situación, se considere más conveniente, con independencia del lugar en el que se encuentre ubicada. Y ello hay que tenerlo en cuenta por cuanto en toda la demanda se entremezclan alusiones a resoluciones dictadas por distintos Tribunales tanto de la Jurisdicción Social, como de la Contencioso Administrativa. Y es muy diferente la naturaleza y normas aplicables según la relación sea labora o administrativa, según quien deba conocer nos sitúe en la jurisdicción social o en la jurisdicción contenciosa administrativa.

En el presente caso la situación que aquí se dilucida se corresponde con personal contratado en régimen administrativo por las Administraciones Públicas de las Comunidad Foral de Navarra, por lo que el régimen aplicable, como ya ha quedado señalado, es el establecido en los artículos 88 a 93 del Estatuto del Personal de la Administración Foral de Navarra, personal contratado en régimen administrativo que se regirá por las disposiciones que se dicten reglamentariamente y por lo establecido en el correspondiente contrato (artículo 93 del propio Estatuto). Y de la regulación propia de los recurrentes que responden al supuesto b) y c) del artículo 88 antes referenciado, no se puede sostener fraude en la contratación. Los periodos de sustitución están acreditados y por otra parte en su mayoría, de la documentación aportada a autos y con el expediente administrativo se acredita que cada uno de los periodos de contratación de los diferentes recurrentes tiene su identidad propia, responde a una necesidad autónoma y se acredita el supuesto bajo el que se realiza la contratación administrativa y todo ello estando dentro de los supuestos que establece y señala la normativa de aplicación para el personal de la Administración Foral de Navarra. Y por lo tanto no hay nada en esa situación que permita llegar a la conclusión de que la contratación, a lo largo de los años, de los aquí recurrentes fuera irregular por abusiva en el marco de la normativa reguladora, ni siquiera aparecen reseñados hechos concretos con base a documentación referente a los diferentes contratos, que permitan sostener tal afirmación salvo que se pretenda sostenerla sobre la base de la existencia de nombramientos reiterados haciendo abstracción de la base y condiciones de los mismos y ello como señala la Sentencia de la Audiencia Nacional de 6 de abril de 2017, recurso 7/2017).

Es decir se ha acreditado la contratación de los recurrentes y que dicha contratación ha sido ajustada a derecho, bajo la normativa administrativa y en la forma señalada en la presente resolución y en la forma que señala la documental unida a autos.

Así hay una causa real que justifica la contratación desde el inicio, hasta las necesidades propias y diferentes de cada curso, y que llevó a la formalización de cada uno de los contratos, enmarcados dentro de la normativa administrativa prevista en la ley. Y estando esos supuestos amparados en la contratación administrativa que rige en la Comunidad Foral de Navarra.

Y en ese ir y venir de resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre los trabajadores públicos interinos también podemos encontrar posicionamientos claros, y que se han mantenido en el tiempo, tanto en el concreto ámbito de la actividad educativa como en otros sectores, como cuando el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea pone de manifiesto que:

Con relación a este extremo, es preciso recordar, en primer término, que en una Administración que dispone de numeroso personal, como el sector de la enseñanza, es inevitable que con frecuencia sean necesarias sustituciones temporales a causa, en particular, de la indisponibilidad de miembros del personal en situación de baja por enfermedad, de permiso de maternidad o de permiso parental, u otras. La sustitución temporal de trabajadores en esas circunstancias puede constituir una razón objetiva en el sentido de la cláusula 5, punto 1, letra a), del Acuerdo marco, que justifica tanto la duración determinada de los contratos concluidos con el personal sustituto como la renovación de esos contratos en función de las necesidades que surjan, a reserva del cumplimiento de las exigencias fijadas para ello por el Acuerdo marco (véase, en este sentido, la sentencia Kücük, EU:C:2012:39 , apartado 31) ( Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de noviembre de 2014, asuntos C-22/13 , C-61/13 y C-62/13 , comúnmente conocida como Caso Mascollo, Considerando 92)

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Planteamiento que ya había sido expresado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia de 26 de enero de 2012 (asunto C-586/10, Bianca Kücük, Considerando 31) y que seguirá apareciendo en las resoluciones del propio Tribunal, como sucede en la Sentencia de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-16/15, Pérez López, Considerando 45) o en la propia Sentencia de 19 de marzo de 2020 (asunto C-16/15, Sánchez Ruiz, Considerando 73), estas dos últimas referidas al sector de la sanidad pública.

Condiciones que ya apuntan a una primera conclusión como es que el hecho de efectuar nombramientos temporales no constituye, por sí mismo y de manera automática, un motivo de fraude de Ley, ni un supuesto de desviación de poder, ni un caso de abuso en los términos que, como se acaba de señalar, establece el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Por ello ha de entenderse que las contrataciones realizadas se ajustan a lo previsto en el artículo 88 del Estatuto del Personal de la Administración Foral de Navarra.

Además en el presente caso hay que tener en cuenta que la Sentencia de la Sala contencioso-administrativa el Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2020 señala que no toda relación de interinidad de larga duración, por ese solo dato temporal, es abusiva. Es más por el Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de septiembre de 2020 se ha señalado que una relación de interinidad, si es la misma, aunque sea prolongadísima en el tiempo no es abusiva.

SÉPTIMO.- Sobre un posible abuso de la Administración de la Comunidad Foral en su contratación temporal, por satisfacer necesidades de carácter permanente y estructural, hay que volver a recalcar que no hay prueba articulada suficiente que acredite que los nombramientos de interinidad o la contratación administrativa se realizaran irregularmente y fuera del ámbito previsto y que prevé la normativa de aplicación.

El Tribunal Supremo ha señalado que las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (las dictadas hasta ese momento y cuyos planteamientos se han ido diluyendo) vienen a declarar, sobre todo, lo siguiente:

(1) que una disposición que permite la renovación de contratos de duración determinada para sustituir a otros trabajadores que temporalmente no pueden ejercer sus funciones no es en sí misma contraria al Acuerdo Marco; (2) que la sola circunstancia de que se celebren contratos de duración determinada para atender a una necesidad permanente o recurrente de sustitución no basta por sí sola para excluir que cada uno de esos contratos se haya concluido para llevar a cabo una sustitución de carácter temporal, aun si la sustitución cubre una necesidad permanente; (3) que los Estados miembros disponen de un margen de apreciación para alcanzar el objetivo pretendido por la cláusula 5, punto 1, del Acuerdo Marco CDD; y (4) que el mero hecho de que una necesidad de sustitución pueda concluirse con la conclusión de contratos de duración indefinida no supone que la decisión empresarial de recurrir a contratos de duración determinada para hacer frente a carencias temporales de personal, aun si estas se producen de forma recurrente, incluso permanente, haya actuado de modo abusivo, con vulneración de la cláusula 5, punto 1, del Acuerdo marco CDD.

Así en el presente caso no se ha acreditado tal abusividad en la contratación y en la relación administrativa de la parte recurrente, respondiendo su contratación a dos de los supuestos de contratación permitidos en la normativa Navarra, como antes se ha señalado, y que sin el mero transcurso del tiempo o la prolongación en la contratación sean equivalentes a un abuso. Y no habiendo datos suficientes por lo tanto para definir la relación presente como abusiva, cuando los diferentes periodos de contratación y contratos suscritos, con los ahora recurrentes, respondían a una necesidad establecida en los contratos, real y acreditada y que estaba amparada en uno de los supuestos de contratación en régimen administrativo en la Comunidad Foral de Navarra y al mismo se han justificado. Y un posible incumplimiento de plazos e incumplimiento en la convocatoria no derivaría per se ser un abuso. Por ello en el presente caso no se ha acreditado de forma indubitada abuso o fraude en la Administración demandada.

Y como hemos señalado sobre cosos análogos al presente se ha pronunciado la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, como en Sentencia de Apelación 341/2020.

Y en el presente caso analizando las circunstancias concretas de los recurrentes no se constata la contratación abusiva que defienden los recurrentes, no habiendo una continuidad en la prestación de servicios, y no existe, ni en el espacio ni en el tiempo; y se trata de necesidades del servicio que se determinan año a año que es cuando se conocen de forma precisa las necesidades de cada curso. Incluso habiendo periodos sin contratación. Por lo tanto abusiviad que no se ha acreditado en el presente pleito.

OCTAVO.- En cuanto a las pretensiones concretas de los recurrentes en todo caso tampoco podrían ser estimadas.

Primero hay que señalar que no declarada la abusividad el resto de pretensión decaen y se deben desestimar.

Pero en el presente caso se está solicitando una transformación en su relación administrativa y respecto a la misma hay que realizar una serie de matizaciones. Así hay que señalar a efectos que se convierta a un contratado administrativo (funcionario interino) en personal publico fijo equiparable a los funcionarios de carrera o equivalente a ello un contratado laboral fijo, como forma de evitar una discriminación con los trabajadores fijos que, en este caso, y en virtud de lo establecido en el Estatuto del Personal al servicio de las Administraciones Públicas de la Comunidad Foral (al igual que en el Estatuto Básico del Empleo público estatal), son los funcionarios de carrera, ello no es procedente a derecho.

Pero ningún argumento hay, en base a lo señalado por el propio TJUE y el propio Tribunal Supremo, que puede permitir, en términos de Derecho, que se conceda la pretendida fijeza laboral.

En primer lugar porque de esa decisión se derivan consecuencias negativas para la Administración empleadora. La Administración, en tanto que tiene como misión, y razón de ser, servir con objetividad los intereses generales, y para lo cual está obligada a actuar de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho (en los términos establecidos por el artículo 103.1 de la Constitución), tiene que velar por ese interés general que no tiene porqué coincidir con el interés particular de quien aspira a ser nombrado personal fijo.

Porque, y en segundo término, el inciso inicial del apartado tercero de ese mismo artículo 103 de la Constitución establece que "la ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad", sin que pueda confundirse, puesto que no es lo mismo (y ni siquiera parecido) comparar el proceso de una oposición para funcionarios de carrera con el de acceso a una bolsa para prestar servicio como funcionario interino. Ni son situaciones comparables ni, en modo alguno, pueden ser equiparadas las del funcionario de carrera, con el proceso para el contratado administrativo.

Y en el presente caso las posibles pruebas realizadas por los recurrentes no pueden considerarse dichas pruebas a los efectos del proceso de acceso a la función pública, que señala y exige los preceptos constitucionales.

Y, así, es preciso tener presente la doctrina del Tribunal Constitucional que poniendo en relación los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución se proyecta concretamente sobre la valoración de la previa prestación de servicios a la Administración, y que señala que:

Este Tribunal ha reconocido que "la consideración de los servicios prestados no es ajena al concepto de mérito y capacidad, pues el tiempo efectivo de servicios puede reflejar la aptitud o capacidad para desarrollar una función o empleo público y, suponer además, en ese desempeño, unos méritos que pueden ser reconocidos y valorados" [ SSTC 67/1989, de 18 de abril, FJ 3 , y 107/2003, de 2 de junio , FJ 5 b)]. Pero no puede llegar a convertirse en un requisito que excluya la posibilidad de concurrencia de terceros, ni tener una dimensión cuantitativa que rebase el "límite de lo tolerable" [ SSTC 67/1989, FFJJ 3 y 4; 185/1994, FJ 6 , y 73/1998 , FJ 3 b)]. Por ello dijimos en la STC 38/2004, de 11 de marzo , que serían admisibles unas pruebas de acceso a la función pública de personal laboral fijo "cuya excepcionalidad cabría entender que consistiría en la previsión de que se valorasen los servicios efectivos prestados como personal laboral y las pruebas selectivas superadas para acceder a tal condición, pero que no quedaría excluida de raíz la concurrencia de otras personas que no hubieran prestado aquel tipo de servicios" (FJ 4; en el mismo sentido, ATC 68/2012, de 17 de abril , FJ 3) ( Sentencia del Tribunal Constitucional 111/2014, de 26 de junio , F. 5).

En tercer lugar, porque la sanción a la que se refiere el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en relación a la precariedad laboral no puede entenderse que se cumpla mediante una consolidación en el empleo en unas condiciones que resultan de todo punto incompatibles con los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al ejercicio de funciones públicas. La sanción deberá incentivar que las Administraciones adopten las medidas que garanticen ese derecho a la estabilidad en el empleo, pero no justifica la adopción de cualquier medio, de cualquier medida, para ello, y menos aún cuando esa pretendida solución conlleva la vulneración de principios esenciales recogidos en la Constitución en materia de de acceso a la función publica.

En cuarto lugar, porque existen otros principios, constitucionales y europeos, que se encuentran presentes en este ámbito y que es preciso respetar, como son los relativos al gasto público y la estabilidad presupuestaria, principios que, por su parte, determinan que, conforme a lo dispuesto en la Constitución "las administraciones públicas sólo podrán contraer obligaciones financieras y realizar gastos de acuerdo con las leyes" ( artículos 133, 134 y 135 de la Constitución).

Y, en definitiva, porque con la petición de la parte recurrente, nombramiento de funcionario o funcionario de hecho, se está solicitando la creación de categorías no previstas en la Ley, en este caso en las normas que ordenan y regulan el empleo público, y ello son tareas que corresponden, por estar así atribuido en nuestro ordenamiento jurídico, al legislador o, en todo caso, a las más altas instancias de nuestro sistema judicial.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como también ha hecho el Tribunal Supremo, determina que "incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en "indefinidos no fijos" y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición" (apartado 3 de la parte dispositiva de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de 19 de marzo de 2020, asunto Sánchez Ruiz) y que, como ya se ha señalado, "el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70" (apartado 5 de esa misma Sentencia).

Así en el presente caso no cabe la transformación a funcionario de carrera, o transformación de una relación administrativa en una fija o el crear una nueva categoría laboral, administrativa, siendo ello una cuestión ajena a esta potestad jurisdiccional.

En último lugar y sobre alguna de las indemnizaciones solicitadas en base a la responsabilidad patrimonial que se solicita se declare señalar en todo caso que para poder valorar la indemnización, como la que se solicita debe concurrir los siguientes requisitos a saber: en primer lugar, que la indemnización esté específicamente prevista para sancionar los abusos incompatibles con la Directiva, y en segundo lugar, que la misma no sólo sea proporcionada, sino que además sea lo suficientemente efectiva y disuasoria. Y en el presente caso no se cumplen ninguno de los dos requisitos. Pero además en el presente caso no se justifica cual sea el daño causado a los recurrentes que habría de ser reparado por la indemnización solicitada u otra a señalar, en tanto que la reparación que subyace a toda indemnización es la de reponer en un daño conforme al principio de indemnidad. Se presupone un daño que en el presente caso no se ha justificado. Por lo tanto indemnización en la petición realizada que no sería posible.

En conclusión en el presente caso no se ha acreditado abusividad, las contrataciones realizadas a los recurrentes está amparada por la contratación administrativa permitida por la normativa de aplicación en Navarra, antes señalada. No se ha acreditado que haya habido fraude en la contratación o que de dichas contrataciones administrativas se hayan realizado para satisfacer necesidades de carácter permanente y estructural. Y sobre los pedimentos realizados en este recurso contencioso administrativo además hay que declarar que, como hemos dicho, no toda relación de interinaje de larga duración, por ese solo dato temporal, es abusiva ( STS 19 de noviembre de 2020 ). Incluso una relación de interinaje prolongadísima en el tiempo, por sólo esos hechos, no es abusa ( STS 24 de septiembre de 2020 ). Pero es que además ya se ha declarado por el Tribunal Supremo que no existe discriminación entre personal laboral temporal y funcionario interino, por contemplarse indemnización para aquéllos al extinguirse y no para estos ( STS 28 de mayo del 2020 ). Pero es que es más no cabe aplicar la condición de funcionario "indefinido no fijo" ni convertirse en "funcionario indefinido" pese a probarse la relación jurídica abusiva ( STJUE 19 de marzo de 2020). Y esencialmente esta no fijeza o conversión en funcionarios ha sido mantenida por el Tribunal Supremo. Y no se han acreditado los requisitos necesarios para las indemnizaciones solicitadas en base a una responsabilidad patrimonial no acreditada y probada.

Así en el presente caso no hay vulneración de las cláusulas 4 y 5 del Acuerdo Marco Anexo a la Directiva 1999/70/CE y no se ha acreditado fraude en la contratación de los recurrentes. Por todo ello procede la desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto.

NOVENO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y ante la íntegra desestimación de las pretensiones formuladas, procede la imposición de las costas a la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás pertinentes de general aplicación.