Sentencia Contencioso-Administrativo 28/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Pontevedra nº 1, Rec. 79/2021 de 26 de enero del 2023

I.- Objeto del proceso.

Constituye el objeto de este litigio la resolución de 5 de enero de 2021 del Director de la Axencia de Protección da Legalidade Urbanística de la Xunta de Galicia (APLU), desestimatoria del recurso de reposición formulado por D. Borja y Dª Trinidad contra la resolución de 11 de julio de 2018 que les ordenó la demolición de una vivienda unifamiliar erigida en la r/ DIRECCION000 NUM000, Hío (entre las playas de Barra y Viñó), término municipal de Cangas do Morrazo (expte. NUM001).

En el expediente administrativo se describen dichas obras de la siguiente manera:

<< A edificación está composta por planta semisoto, planta baixa e planta baixo cuberta. A planta semisoto e a planta baixa teñen unha superficie aproximada de 20,09 m2 en cada unha destas plantas e a planta baixo cuberta aproximadamente 28,05 m2. A valoración das obras executadas ascende ao importe de 37.639,89 €, segundo o informe do subinspector urbanístico emitido o 11/01/2018 (...). As obras están situadas na parcela con referencia catastral NUM002 (polígono NUM003, parcela NUM004), cunha superficie de 155 m2 (...). O inmoble ten a referencia catastral NUM005. Uso principal residencial. Superficie construída 63 m2 (...). As obras atópanse dentro da zona de servidume de protección do dominio público marítimo terrestre, segundo o deslinde oficial aprobado pola Orde ministerial do 17/01/2005 (...). A distancia das obras ao límite interior da ribeira do mar é de 53 metros no seu punto máis desfavorable, segundo o informe do subinspector urbanístico emitido o 11/01/2018. Na ortofoto aérea do ano 1989 a parcela estaba libre de construcións (...). As actuacións denunciadas non están amparadas na preceptiva autorización do órgano competente en materia de costas (...). Carecen tamén de licenza urbanística, segundo o informe do inspector de obras do Concello de Cangas emitido o 28/11/2017 >>.

La vivienda en cuestión se integra en un chalet que se ha dividido y segregado en dos viviendas independientes. Este procedimiento se refiere exclusivamente a una de ellas (medio chalet).

II.- Argumentos de las partes.

Alegan los recurrentes en su Demanda, en síntesis, que la edificación se ejecutó en el año 1989, mucho antes del deslinde de 2005, en una finca (comprada por los actores y otra pareja en 1982) que por aquel entonces no se hallaba afectada por la línea de servidumbre de costas. Se regía por el deslinde de 1979, situándose a más de 200 metros de la línea del dominio público marítimo terrestre. No le resultaba preceptiva en aquel momento la autorización sectorial de costas. Incide en que no se realizó ninguna obra nueva en la construcción tras el nuevo deslinde de 2005, y en que consecuentemente no ha cometido la infracción imputada en las resoluciones impugnadas. En el peor de los casos simplemente la edificación habría pasado a situación de fuera de ordenación con el cambio de deslinde. Añade que, en consecuencia, la APLU carece de competencia para ordenar la demolición. Denuncia también defectos formales durante la instrucción del procedimiento administrativo, al no habérseles permitido acreditar la antigüedad de la obra, ni el deslinde que se hallaba vigente cuando se realizó (indebida denegación de la prueba propuesta en vía administrativa). Por otra parte, considera que sin perjuicio de lo antedicho la construcción se realizó al amparo de la autorización autonómica necesaria, y con informe municipal favorable, al situarse dentro de un núcleo preexistente. Esgrime, asimismo la " prescripción del derecho de actuación de la Administración, al haber dejado transcurrir más de 20 años desde la perturbación de la servidumbre". Por último, aduce la " aplicación indebida del art. 95 LC al no proceder la mención a la imposición de multas coercitivas al haber prescrito la potestad sancionadora".

La APLU señala en su escrito de Contestación, en resumen, que los actores no han acreditado fehacientemente la fecha de terminación de las obras (las fotos aéreas de 1996 en adelante sólo demuestran la existencia de una cubierta, y el alta catastral "retroactiva" de 1998 es insuficiente). Es incontrovertido que se construyó tras la entrada en vigor de la Ley de Costas de 1988, por lo que resulta aplicable la ZSP de 100 m establecida en ella. La construcción se realizó sin las autorizaciones exigibles, afectándole así los deslindes posteriores, careciendo de derechos adquiridos. Además, el deslinde que hay que considerar es el aprobado provisionalmente en 1992 y definitivamente en 1994, recogido ya con la servidumbre de protección actual en las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal de Cangas de 1993. De manera que aunque se aceptase la finalización de la obra a finales del año 1990, habría resultado afectada por la nueva ZSP antes de que hubiese caducado el plazo de la Administración para poder reaccionar frente a ella. Incide asimismo en que "no concurre indefensión, ni falta de motivación en la resolución". Y en que no ha prescrito/caducado la obligación de restitución de los terrenos al estado anterior a la comisión de la infracción.

III.- Obras ejecutadas en suelo no urbanizable, sin licencia municipal, ni autorización autonómica urbanística.

Centrados así los términos de la discusión, para su resolución debe clarificarse en primer lugar si, tal y como se afirma en la demanda, o como se niega en la contestación, la edificación se erigió o no amparada en las preceptivas autorizaciones administrativas.

Como la documentación aportada al respecto por la actora se hallaba fragmentada e incompleta, y el Concello de Cangas no ha sido parte en este pleito, se ha visto obligado el Juzgado por vía de diligencia final a solicitar de dicha Administración municipal el expediente completo de la licencia en cuestión. No se puede olvidar que en esta jurisdicción contencioso-administrativa prima el principio de oficialidad sobre el dispositivo ( artículo 33.2 LJCA), y que " El Juez o Tribunal podrá acordar de oficio el recibimiento a prueba y disponer la práctica de cuantas estime pertinentes para la más acertada decisión del asunto" ( artículo 61.1 LJCA).

Pues bien, de la documentación remitida por el Ayuntamiento de Cangas en junio de 2022, unida a autos, se constata que la licencia de obras a la que se refiere la demanda fue desestimada expresamente por acuerdo de la Comisión de Gobierno de dicha Corporación municipal de fecha 16 de abril de 1993 " en base ós informes desfavorables da Comisión de Obras, Técnico Aparellador Municipal e Comisión Provincial de Urbanismo, de datas 5.4.93, 24.11.88 e 15.11.89 respectivamente". No consta que dicho acuerdo haya sido impugnado, deviniendo firme y consentido por los interesados.

Del análisis de esa documental se comprueba también que la solicitud de licencia se presentó en noviembre de 1988, para " construir una planta baja para apartamento", con un pozo y fosa séptica, en parcela ya entonces clasificada como suelo no urbanizable. En un principio, tras las subsanaciones requeridas, la solicitud fue dictaminada de manera favorable por el Concello de Cangas. Pero, al tratarse de suelo no urbanizable, hubo de remitirse el expediente a la Comisión Provincial de Urbanismo de la Xunta de Galicia, para su preceptiva autorización previa a la licencia. En fecha 15 de noviembre de 1989 dicha Comisión Provincial acordó denegar la autorización al " no estar ubicada la edificación pretendida en un núcleo rural preexistente con arreglo a la Disposición Transitoria 3ª de la Ley 11/85 ". Y por eso finalmente el Concello de Cangas acordó denegar la licencia mediante resolución expresa.

Por tanto, no es cierta la afirmación de los actores sobre la obtención de autorización por la Comisión Provincial de Urbanismo (llama la atención su mala fe al haber omitido estas resoluciones en el expediente de la licencia que adjuntaron con la demanda). Lo único que obtuvieron favorable de la Xunta de Galicia fue el informe del Servicio de Vivienda de la delegación provincial de Pontevedra de 24 de febrero de 1989, que versó sólo sobre la normativa de habitabilidad ( condicións de salubridade e hixiene). Por el contrario, poco tiempo después la Comisión Provincial de Urbanismo acordó denegar la autorización sectorial autonómica, imprescindible para poder edificar en suelo no urbanizable ( artículo 42 Ley 11/1985, de 22 de agosto, de adaptación de la del suelo a Galicia -LASGA-).

Obviamente, al tratarse de una licencia "contra legem", no se habría podido obtener por silencio administrativo, como asumen los propios actores en sus conclusiones. Además el referido artículo 42 LASGA estableció expresamente un silencio negativo respecto de las obras en suelo no urbanizable. Y, en tercer lugar, los mencionados acuerdos expresos denegatorios de autorización y licencia devinieron firmes y consentidos.

De manera que, al margen y con independencia de que la edificación se hallase o no afectada por la línea de servidumbre de protección de costas, es indubitado que se construyó de manera clandestina, sin las preceptivas autorizaciones urbanísticas (que habían sido expresamente denegadas), con carácter no legalizable (en suelo no urbanizable incompatible con usos residenciales), e incluso incumpliendo manifiestamente el proyecto presentado (incrementando el aprovechamiento en más del doble, construyendo un chalet de dos viviendas independientes, con semisótano, planta baja y aprovechamiento bajo cubierta).

IV.- Plazo de reacción de la APLU frente a edificaciones residenciales erigidas sin autorización en zona de servidumbre de protección de costas.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Cont.-Ad.) más reciente está interpretando lo preceptuado en el artículo 95 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas -LC-, (norma básica estatal vinculante para las Comunidades Autónomas - art. 149.1.23 CE-), en el sentido de que:

a) Conforme a su redacción anterior o posterior a su reforma por Ley 2/2013, de 29 de mayo, la Administración puede reaccionar en cualquier momento frente a las obras ejecutadas sin autorización en la zona de servidumbre de protección de costas tras la entrada en vigor de la LC, sin límite temporal, incoando el correspondiente expediente de restauración de la legalidad.

b) Tras la reforma del año 2013, una vez concluido dicho expediente administrativo con una orden de demolición, ésta habrá de ejecutarse en el plazo máximo de 15 años.

Pueden citarse en tal sentido las sentencias del Alto Tribunal de 11 de julio de 2018 (casación 953/2017 ) y 2 de diciembre de 2020 (casación 7404/2019 ). Obviamente ha de primar lo resuelto y fundamentado en dichas sentencias (que conforman ya jurisprudencia) frente al voto particular de un magistrado discrepante, cuyo criterio fue rechazado por la mayoría de la Sala.

Asimismo, la Sª de lo Cont.-Ad. del Tribunal Superior de Justicia de Galicia -TSJG- ha acogido dicha jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras muchas en su sentencia de 14 de enero de 2019 (rec. 4251/2018), en la que se concluye que:

<<(...) con la modificación de la Ley de costas de 2013 no se ha alterado la regulación de estas obligaciones de restitución y reposición de las cosas a su estado anterior a la infracción, pues, así lo decía ---y lo sigue diciendo--- el artículo 95.1 que no imponía -ni impone- plazo alguno para la imposición de tales obligaciones, y que en consecuencia no resultan de aplicación a las obligaciones de restitución y reposición de las cosas a su estado anterior a la infracción, los plazos de prescripción previstos (antes y después de la LMC) para las infracciones (en artículo 92.1 LC ), por lo que, se insiste, las mismas no se someten a los plazos de prescripción establecidos para declaración de prescripción de las infracciones y sanciones.>>

En la posterior sentencia de 31 de mayo de 2019 (rec. 4072/2018) el TSJG añadió que:

<< la prescripción de la infracción por el transcurso de más de dos años desde la fecha de terminación de las obras sin autorización e ilegalizables en servidumbre de protección del dominio público marítimo-terrestre determina la anulación de la sanción de multa, pero no enerva la obligación de reposición, ya que esta solo tiene establecido un plazo de quince años para su ejecución o cumplimiento desde su imposición, es decir, desde que se dicta resolución determinando la obligación de reposición imponiéndola, sin que se someta a plazo alguno la acción conducente a la imposición de esa obligación, según se desprende de la literalidad del artículo 95.1 de la Ley de Costas y de la doctrina

establecida por el Tribunal Supremo en su interpretación>>.

V.- Línea de servidumbre de protección de costas aplicable a la edificación.

De la valoración conjunta de la prueba practicada (con especial atención al informe y plano del Servicio estatal de Costas de Pontevedra incorporado a autos en julio de 2022), se consideran probados estos antecedentes de interés:

El tramo de costa en cuestión (playas de Barra y Viñó, término municipal de Cangas do Morrazo) tuvo un deslinde de dominio público marítimo-terrestre aprobado por Orden Ministerial de 7 de noviembre de 1979, conforme a la entonces vigente Ley 28/1969, de 26 de abril, de costas. Dicho deslinde coincidía prácticamente con la zona de afección del máximo oleaje del mar. La edificación en cuestión se sitúa a más de 100 metros de distancia de esa línea de deslinde.

La Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas (LC), estableció un nuevo concepto del dominio público marítimo-terrestre, incluyendo en él las dunas. Y amplió también la zona de servidumbre de protección a una franja de 100 metros perpendicular a la línea del deslinde.

Las obras de la edificación en cuestión se iniciaron y concluyeron tras la entrada en vigor de la LC (hecho incontrovertido, admitido por todas las partes del proceso). A menos de 100 metros de distancia del límite del suelo dunar.

El 26 de marzo de 1992 la Dirección General de Costas aprobó la incoación de un nuevo deslinde en ese tramo de costa, adaptado a la LC de 1988, con " planos de delimitación provisional del dominio público y de la servidumbre de protección". Mediante anuncio del Servicio de Costas de Pontevedra publicado el 2 de junio de 1992 en el Boletín Oficial de la Provincia de Pontevedra núm. 104, así como en el Faro de Vigo de 30 de mayo de 1992 y en el tablón de anuncios del Concello de Cangas, se expuso al público ese deslinde provisional. Por Orden Ministerial de 5 de enero de 1994 se aprobó definitivamente el nuevo deslinde, que coincide en este punto con el actualmente vigente.

Con ese deslinde quedó clara la inclusión de la edificación residencial de los actores dentro de la zona de servidumbre de protección de costas establecida en la LC de 1988.

El Concello de Cangas do Morrazo, desde el año 1992 (deslinde provisional), viene aplicando en esa zona la nueva línea de servidumbre de protección, habiéndola incorporado a sus Normas Subsidiarias de Planeamiento, aprobadas el 20 de diciembre de 1993 (véase el plano 7/9, a escala 1:5000 de dichas NNSS en https://siotuga.xunta.gal/siotuga/documentos/urbanismo/CANGAS/documents/0745PB007.JPG

Las NNSS clasificaron la finca como suelo no urbanizable de especial protección de costas.

VI.- Conformidad a Derecho de la orden de demolición.

El régimen urbanístico aplicable a una edificación como la aquí analizada, construida, tras la entrada en vigor de la Ley de Costas de 1988, en suelo no urbanizable (rústico), sin licencia municipal, ni autorización autonómica urbanística, se corresponde con el vigente en el momento en el que se haya de resolver el correspondiente procedimiento administrativo de licencia de legalización o de protección de la legalidad. Salvo que previamente hubiese caducado/perecido la potestad de la Administración de reacción frente a dicha obra. Supuesto éste en el que la edificación habría quedado en situación equivalente a la de fuera de ordenación.

Pues bien, tras la valoración conjunta de la prueba practicada, se concluye que en todo el período comprendido entre la fecha de terminación total de la edificación y la de notificación de la incoación del procedimiento de protección de la legalidad (22 de febrero de 2018) no llegó a caducar la potestad de protección de la legalidad, por las siguientes razones:

a).- Aún en la hipótesis de considerar que la construcción de la vivienda se hubiese terminado totalmente " entre finales de 1989 y finales de 1990" [como afirma el perito agrónomo D. Luis Carlos en el informe pericial unido a la demanda, pese a que plantea dudas más que razonables conforme indica la letrada de la APLU en sus conclusiones, y a la vista de los documentos obrantes en el expte. (véase la factura obrante al Fº 44 del expte. II, expedida el 09/01/1996)], antes de que hubiesen transcurrido cuatro años habría ya entrada en vigor el nuevo deslinde provisional de 1992, quedando incluida desde entonces sin duda alguna a todos los efectos dentro de la zona de servidumbre de protección, que posibilita un plazo temporal indefinido de reacción frente a las obras incompatibles con la LC, tal y como se expuso en el fundamento IV de esta sentencia. Conforme a lo dispuesto en el artículo 12.5 LC (en la versión entonces vigente), la incoación del deslinde, con su delimitación provisional, provocó la suspensión automática de licencias y autorizaciones en la zona afectada por la nueva línea de servidumbre de protección de costas

b).- Por otra parte, también dentro de ese período entró en vigor el texto refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio (TRLS-92), en cuyo artículo 255 se estableció el mismo plazo indefinido, sin límite temporal, de reacción frente a las obras ilegales ejecutadas en suelo no urbanizable de especial protección, como es el caso. Esa habilitación de plazo de reacción seguía vigente cuando en 1994 se aprobó definitivamente el deslinde del dominio público marítimo terrestre de ese tramo de costa, que consolidó la inclusión de la finca en la zona de servidumbre de protección conforme a la LC de 1988.

La Sª de lo Cont.-Ad. del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha alcanzado la misma conclusión en numerosos precedentes similares. Puede así citarse como ejemplo su reciente sentencia de 23 de septiembre de 2022 (rec. 4102/2022). En ella se analiza, con sólida fundamentación, la relevancia y efectos del acto de incoación del expediente de revisión del deslinde (con su consiguiente delimitación provisional de ZSP). También se puede citar, sobre otro precedente análogo, su sentencia de 22 de octubre de 2021 (rec. 4113/2021).

VII.- Multas coercitivas.

Ha de rechazarse asimismo el argumento de la demanda sobre la imposibilidad de imponer multas coercitivas en la ejecución forzosa de órdenes de restauración física de la legalidad en materia de costas marítimas cuando no se ha llegado a imponer previamente la sanción de multa pecuniaria correspondiente a la infracción cometida.

En primer lugar, porque la advertencia realizada al respecto en la resolución impugnada es meramente informativa. Cuando se les imponga la primera multa coercitiva, podrán cuestionar los actores su procedencia o no conforme a las circunstancias que entonces concurran.

En segundo lugar, porque el artículo 107.3 LC, en relación con el artículo 95.1 de la misma Ley; y artículo 103 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre (LPAC), permiten la imposición de tales multas coercitivas para la ejecución forzosa de estas órdenes de demolición. El artículo 103.2 LPAC clarifica que " La multa coercitiva es independiente de las sanciones que puedan imponerse".

VIII.- Defectos de procedimiento.

Por último procede desestimar los argumentos de la demanda sobre irregularidades formales en la tramitación del expediente.

La APLU ostenta la competencia para fiscalizar las construcciones residenciales erigidas sin licencia, ni autorización autonómica, en suelo rústico (no urbanizable), como es el caso ( artículo 163.1.b/ Ley 2/2016, de 10 de febrero, del suelo de Galicia). Y también la ostenta para reaccionar frente a las edificaciones situadas en la zona de servidumbre de protección de costas conforme al Decreto 158/2005, de 2 de junio y al Decreto 97/2019, de 18 de julio, por los que se regulan las competencias de la Comunidad Autónoma de Galicia en la zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo-terrestre.

Por lo demás, ninguno de los hipotéticos defectos de forma denunciados por los actores constituyen irregularidad invalidante, al no haberles generado indefensión ( artículo 48.2 LPAC). Concretamente, en lo que a la prueba se refiere, se ha practicado en este juicio toda la que han interesado, que pudiese resultar útil para la resolución de la controversia, siempre y cuando se ajustase a las exigencias legales.

IX.- Por los motivos expuestos habrá de desestimarse íntegramente el recurso. Preceptúa el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio (LJCA), modificado por Ley 37/2011, de 10 de octubre, que en esta instancia se le " impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones". Y añade el artículo 139.3 de la misma Ley que " la imposición de las costas podrá ser (...) hasta una cifra máxima". Consecuentemente, se señala como límite máximo de la condena en costas, por los honorarios de abogado, la suma de 700 euros.