Sentencia Contencioso-Administrativo 87/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Salamanca nº 2, Rec. 351/2022 de 26 de abril del 2023

PRIMERO.- Fundamenta su demanda la parte actora en los siguientes hechos: que es Soldado del Ejército de Tierra, destinado en el DIRECCION000 nº NUM000, con sede en Salamanca y tiene una hija nacida el NUM001 de 2017.

Al objeto de obtener una conciliación familiar con sus obligaciones profesionales, ante el referido nacimiento de su hija, el actor solicitó en su momento una reducción de jornada, al amparo de la Orden DEF/253/2015, que le fue concedida en resolución de fecha 3 de junio de 2018, modificada después, a solicitud del propio demandante, y en cuanto al horario, mediante resolución de fecha 7 de mayo de 2019, que es la que ahora interesa, y de la que se aporta copia como documento nº 3.

En fecha 13 de abril de 2022, el Sr. Teniente Coronel Jefe Acctal. del Regimiento de destino del demandante, emite la resolución mencionada en el encabezamiento de la demanda, que se adjunta como documento nº 4, mediante la que dicho mando viene a "autorizar" -refiriéndose a una resolución firme que estaba vigente y en aplicación- el disfrute de la reducción de jornada concedida al demandante, pero modificando dicha resolución, reduciendo el plazo por el que se había concedido, que finalizaba el NUM001 de 2029, en que la hija del actor cumple doce años, hasta una nueva fecha de finalización fijada unilateralmente en el día 14 de abril de 2023, en contradicción con lo concedido antes al demandante.

En la fundamentación jurídica de su recurso se invoca lo dispuesto en la Orden DEF/253/2015, Capítulo IV, artículos 9 a 16 bis, señalando que reconocido el derecho, según la norma, en tanto su hija no cumpla los doce años, debe ser mantenido máxime cuando se reconoció y concedió expresamente hasta la fecha de NUM001 de 2029, en que la menor cumple dicha edad.

Por ello considera no conformes a derecho las resoluciones impugnadas en tanto que se ha modificado, sin motivo ni fundamento legal alguno, el plazo por el que se concedió la reducción de jornada, al fijar el fin de la misma de forma arbitraria para el día 14 de abril de 2023, modificándose además las condiciones en las que se había concedido el derecho, excluyendo de su aplicación el horario de verano, previsión ésta que en absoluto está contenida ni puede deducirse de la regulación legal de la reducción de jornada, y menos aun cuando al actor se le siguen disminuyendo proporcionalmente sus retribuciones, de conformidad con el artículo 13-1 de la Orden DEF/253/2015, a pesar de que trabaja durante el horario estival las mismas horas que el resto de sus compañeros que no gozan del beneficio de conciliación familiar mencionado.

Finalmente, alega que de conformidad con el artículo 9-3 de la Constitución Española, el artículo 2.3 del Código Civil, y el artículo 39 de la Ley 39/15, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, debe negarse la retroactividad de una resolución como la adoptada, que limita derechos individuales adquiridos por el demandante, y que no le pueden ser conculcados ni modificados por un acto administrativo posterior a la concesión de su reducción de jornada hasta el NUM001 de 2029.

La parte demandada se opone a la estimación del recurso en los términos que constan en el soporte de grabación audiovisual, sosteniendo la conformidad a derecho de las resoluciones impugnadas por considerar que únicamente se ha limitado el disfrute temporal, que en lugar de por el tiempo inicialmente concedido se realiza año a año; no se discute el derecho a dicha renovación anual por lo que no existe una modificación material que limite el derecho del recurrente que ahora será reconocido de forma anual y no por 12 años, lo que responde a las adaptaciones necesarias que contempla la Orden DEF 253/2015, de 19 de febrero capítulo IV art. 13, dictándose la resoluciones en aplicación de dicha Orden DEF.

SEGUNDO.- Una vez se han expuesto las pretensiones de las partes, resulta de aplicación al caso lo dispuesto en la Orden DEF/253/2015, Capítulo IV, artículos 9 a 16 bis.

El Art. 9.1 establece que "La reducción de jornada es el derecho del que disfruta el militar por el tiempo determinado para cada supuesto reconocido en esta orden ministerial con la finalidad de conciliar su vida personal, familiar y profesional".

Por su parte el Art. 13 se refiere a la reducción de jornada por razón de guarda legal de un hijo menor de doce años, dispone: 1. El militar tendrá derecho a una reducción de jornada por razón de la guarda legal de un hijo menor de doce años, de una hora a un medio de la jornada laboral, con la disminución proporcional de sus retribuciones.

El artículo 9 de la Orden DEF/1363/2016, que regula la jornada y el régimen de horario habitual de los miembros de las Fuerzas Armadas, establece que "durante el período comprendido entre el 16 de junio y el 15 de septiembre, ambos inclusive, las unidades podrán establecer una jornada intensiva de trabajo, a razón de seis horas y media continuadas", añadiendo el número 3 del propio precepto que "Por motivos de conciliación de la vida familiar y profesional, los militares con hijos, descendientes o personas sujetas a su tutela o acogimiento de hasta 12 años de edad, o sin límite de edad en el supuesto de discapacidad superior o igual al 33 % de los anteriores, y siempre que convivan con el solicitante y dependan de este, estando a su cargo, podrán acogerse a esta modalidad de jornada intensiva desde el 1 de junio y hasta el 30 de septiembre".

Examinado el expediente administrativo consta como documento nº 3 resolución estimatoria de la modificación de las condiciones de disfrute de la reducción de jornada por guarda legal de la hija del recurrente en los siguientes términos: fecha de inicio de disfrute 09/05/19 y fecha de finalización de disfrute prevista 03/06/29.

En posterior resolución (fecha oficio 13/04/22) documento 6 del EA, el Teniente Coronel Jefe Actal. acuerda autorizar el disfrute de la reducción de jornada laboral del demandante por razón de guarda legal de hijo menor de doce años con fecha de inicio 14 de abril de 2022 y finalización prevista 14 de abril de 2023.

Según se indican en los antecedentes de la citada resolución ello dimana del cumplimiento de los mandatos que se recogen en las Directrices del Teniente General de Fuerza Terrestre para la aplicación de medidas de conciliación familiar entre dichas directrices está la de controlar que se mantengan las condiciones iniciales de su solicitud, para lo cual se deberá limitar el periodo de autorización del disfrute de estas medidas con carácter general a un máximo de un (1) años desde la firma de la resolución; y, toda vez que el demandante tiene autorizado el disfrute de una reducción de su jornada laboral desde hace más de un año.

Considera el recurrente que, si la verdadera pretensión es "controlar que se mantengan las condiciones iniciales de la solicitud", tal finalidad en modo alguno se cumple ni se conecta con la limitación del período de autorización del disfrute de las medidas de conciliación familiar -en este caso, la reducción de jornada- "con carácter general, a un máximo de un (1) año desde la firma de la resolución".

Entiende el actor que, más que controlar que se mantengan las condiciones iniciales de la solicitud, es claro que la pretensión real es imponer a las reducciones de jornada, un límite de tiempo que no está previsto en la norma reguladora de la reducción de jornada -la Orden DEF/253/2015-, lo que en modo alguno puede hacerse, como se pretende ahora, con la concedida al demandante.

Ciertamente la resolución se remite en su fundamento primero al art. 22.4 de la Orden DEF/253/2015, referido a la alteración de circunstancias familiares que pudieran suponer modificaciones en las condiciones de la reducción de jornada, que no es el caso que nos ocupa pues, con la aportación del Libro de familia, el demandante acredita lo que se le solicita, es decir: que no han variado las circunstancias que motivaron la concesión de la reducción de jornada o como se dice en la propia resolución hecho tercero: que a esta fecha se mantienen inalteradas las circunstancias familiares que justificaron la autorización del disfrute de reducción de jornada laboral que tiene concedida.

Asiste la razón al recurrente cuando afirma que además se ha limitado el horario en su día fijado para la reducción de jornada concedida, ya que se declaraba la no aplicación de la reducción de jornada al horario estival (punto 4 de la resolución), en base a la afirmación del criterio mantenido por el GEMING -General Jefe del Mando de Ingenieros"-, de que "la reducción de jornada opera sobre el horario habitual u horario general, y no sobre la jornada de verano".

Con lo que, efectivamente, tal y como afirma en su demanda una vez que se inicia el horario de verano, el recurrente, a pesar de tener concedida en la resolución de forma expresa una reducción de horario de treinta minutos al inicio de la jornada y treinta minutos al finalizar la misma de lunes a viernes, en la que no se hacía distinción alguna entre horario general y estival, ve mermado dicho derecho cuando llega el horario de verano, durante el cual cumple el horario general y además se le reducen las retribuciones.

En lo relativo al horario estival, el artículo 9.1 de la Orden DEF/1363/2016, que regula la jornada y el régimen de horario de los miembros de las Fuerzas Armadas, contempla la posibilidad de establecer una jornada intensiva "durante el período comprendido entre el 16 de junio y el 15 de septiembre, ambos inclusive; modalidad a la que pueden acogerse quienes, como el demandante, lo precisen por motivos de conciliación de la vida familiar (Art. 9.3).

Afirma el demandante que, durante los años 2019, 2020 y 2021, se le aplicaron, en los meses de verano, la media hora de reducción al iniciarse la jornada laboral y la media hora al finalizar la misma, ello sin perjuicio de existir jornada intensiva, sobre cuyo horario se practicaba la reducción; lo que no se ha negado en la contestación a la demanda y se reconoce en el informe previo que obra en el EA.

No obstante lo anterior, tal y como acreditan los documentos nº 7 a 15 que aporta el recurrente (nóminas del año 2022), el demandante ha cumplido el mismo horario que al personal que no disfruta de reducción de jornada, pero se le aplicó en los meses de junio a septiembre (jornada intensiva) la misma deducción en sus retribuciones que se le aplica en atención a la jornada reducida. Así, en lugar de percibir la cantidad de 1.233'62 euros, a que ascienden sus retribuciones íntegras, ha recibido la suma de 1.069'18 euros mensuales, disminución que resulta ajustada a derecho cuando nos encontramos ante la reducción de jornada, pero que no se considera procedente en los meses de junio, julio, agosto y septiembre en los que se ha visto privado de la reducción de jornada.

Como ya se ha referido anteriormente, obra en el expediente informe emitido por el Coronel del Cuerpo General del Ejército de Tierra en relación al asunto que nos entretiene, en el que se reconoce la concesión y la existencia del derecho a la reducción de jornada en las condiciones en que el demandante lo ha venido disfrutando a saber: se fijaba la fecha final de la reducción concedida, el NUM001 de 2029, fecha en que la menor Evangelina -hija del demandante- cumplirá doce años, y ello ha sido así hasta que se produjo la modificación que aquí se cuestiona.

Se indica en el referido informe que ya la resolución inicial (la que concedió la reducción de jornada) establecía la posibilidad de variaciones (suspensión, modificación o revocación) si cambiaban las condiciones o normativa bajo la cual aquélla se dictó, lo que aquí no acontece, pues no se justifica ni el cambio normativo ni la variación de las circunstancias concurrentes para su inicial concesión.

A mayor abundamiento, como ya se ha indicado, el demandante fue requerido a estos efectos, es decir a fin de determinar si subsistían o seguían vigentes sus concretas circunstancias familiares; como así justificó.

Por lo tanto, las resoluciones impugnadas no resultan amparadas por la normativa a la que se refieren en tanto que limitan a la concesión año a año lo ya concedido al recurrente (reducción de jornada hasta que la hija menor cumpla 12 años) y excluyendo los meses de verano, sin justificación ni fundamento legal que lo sustente, infringiendo así también doctrina de los actos propios que proscribe que la administración pueda ir en contra de lo que ha reconocido previamente, frustrando, con ello, las expectativas previamente creadas para con el administrado o ciudadano de buena fe; principio que el TC ha declarado aplicable a las relaciones jurídicas regidas por el Derecho administrativo y por el Derecho público en general, como ha venido reconociendo igualmente la Jurisprudencia del T.S.

En atención a lo expuesto, el presente recurso ha de ser estimado.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la L.J.C.A se imponen las costas procesales a la parte demandada si bien limitadas a la suma de 400 euros por todos los conceptos.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el art.- 81 de la L.J.C.A. y en atención a la cuantía del recurso, frente a la presente sentencia cabe interponer recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,