Sentencia Contencioso-Administrativo 97/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Santander nº 1, Rec. 48/2023 de 17 de mayo del 2023

PRIMERO.- La actora, enfermera, con nombramiento de personal interino desde el 4-6-2016, participó en la convocatoria 17 PCP/1902 para el reconocimiento de grado de la carrera profesional efectuada en Resolución CVE-2019-1082 BOC de 14-2-2019, solicitando el grado I al entender que acredita 5 años de servicios en instituciones del Sistema Nacional de Salud. La participación se hizo con la solicitud del documento 1 del EA alegando más de 5 años de servicios en el sistema de nacional de salud, concretamente 1868 días, incluyendo 1137 días en el SCS y el resto, 731 días, como MIR en la especialidad enfermería comunitaria en el Servicio Catalán de Salud.

La resolución del Director Gerente del SCS de 19-2-2021 deniega al actor el acceso al grado I de carrera profesional en la convocatoria 17PCP/1902 con una escueta motivación, consiste en que la parte actora no ha prestado servicios con vínculo administrativo durante los años exigidos en IISS del SCS en la misma plaza u otra de contenido funcional equivalente según exigen la convocatoria y la DA 11ª de la Ley 9/2010, de 23 de diciembre, de personal estatutario de Instituciones Sanitarias de la Comunidad Autónoma de Cantabria. Además. esos 731 días lo son en una categoría distinta a la categoría básica de enfermera.

El actor se opone considerando que la restricción establecida en esa norma legal es discriminatoria, frente a los requisitos que para el acceso del personal fijo establecen el art. 56 Ley 9/2010 de Cantabria, art. 40 Ley 55/2003 y Resolución aprobando la convocatoria para el reconocimiento de grado del personal fijo, BOC 14-2-2019. Esta diferencia de trato, carecería de justificación razonable y objetiva e implicaría vulneración de la cláusula 4.1 del Acuerdo marco sobre trabajo de duración determinada Anexo a la Directiva1999/70/CE del consejo de 28-6-1999.

Respecto de la categoría, entiende que es funcionalmente equivalente, como exige el Acuerdo de Carrera profesional, atendiendo a la Orden SAS/1729/2010, de 17 de junio.

Como pretensión solicita que se valoren los servicios invocados en la solicitud en el procedimiento de reconocimiento de grado.

Frente a esta pretensión, la parte demandada, defiende las restricciones al reconocimiento de servicios. Y añade que no se han prestado en categoría equivalente.

SEGUNDO.- Se trata de la misma cuestión jurídica ya resuelta por este juzgado en PA 102/21, 89/2021, 85/2021, 80/2021, 319/2019, 320/2019, 367/2019, 318/2019, 118/2021 y 123/2021 si bien con otros matices propios del caso. Tales fallos no son firmes y están pendientes de apelación o casación, pero dado que los términos del debate jurídico son los mismos, la coherencia impone resolver conforme a la misma argumentación y doctrina. Y más aún cuando el TSJ de Cantabria ya se ha pronunciado confirmando la postura de este juzgado en STSJ de Cantabria de 29-6-2021 rec. 172/2020.

Esa doctrina se resume en la máxima de que la cláusula 4 del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada, que figura como Anexo de la Directiva 1999/70/CE obliga a inaplicar la DA 11ª de la Ley 9/2010 de modo que al personal temporal que realiza exactamente las mismas funciones que el personal equivalente fijo, se le debe aplicar el mismo régimen de carrera profesional, a salvo razones objetivas y justificadas.

En este asunto y a la vista de la contestación que el TC ha dado a este juzgado en tres Autos de planeamiento de cuestión de inconstitucionalidad frente a la referida DA 11ª, ahora, no se ha planteado nada y se resuelve directamente.

El TC contesta inadmitiendo la cuestión planteada sin entrar en el fondo, al entender que no se supera el juicio de aplicabilidad de la noma al caso al estar pendiente un problema de adecuación de la misma a la normativa UE. Lo que señala que es que, como ya se indicaba en el auto de planeamiento, la cuestión exige que la noma dudosa sea aplicable al caso y el TC entiende que, al suscitarse una duda sobre su adecuación a derecho europeo, pudiera no ser de aplicación, de modo que ese juicio requiere, primero, resolver el problema de adecuación al marco del derecho de la UE. Es decir, en la doble función que tiene el juez nacional como juez europeo y juez español, primero debe resolver como juez europeo. Así, primero hay que resolver si la noma es o no aplicable desde la perspectiva del derecho europeo y esto es competencia del juez ordinario español o en su caso, si hay duda, del TJUE. Y el TC señala claramente el camino: si el juez nacional no tiene dudas sobre la inadecuación de la norma española al derecho europeo, debe implicarla (folio 11 del ATC, párrafo 2ª y 3ª donde dice que " viene obligado por este derecho a no aplicarla"); si tiene dudas, debe plantear la cuestión al TJUE y, en caso de que se resuelva que sí es conforme al derecho de la UE, entonces debe volver a plantear la cuestión de inconstitucionalidad, que en este caso sería idéntica a la que se inadmite a trámite; si no hay dudas, debe aplicar al noma española y resolver.

Marcado este camino, este juzgador será coherente con la postura en los fallos anteriores que sin eufemismos ya adelantaba en los Autos de planeamiento: no alberga dudas de que la DA 11ª de la Ley 9/2010 es contraria a la normativa europea por discriminatoria y por ello, se implicará.

Y para ello, como señala el TC en su auto de inadmisión, no es necesario plantear la cuestión prejudicial ante el TJUE, conforme al art. 267 TFUE, en su versión consolidada de 2007, primero, porque no es obligatorio platera la cuestión para este órgano, ya que conoce en primera instancia y contra esta sentencia cabe recurso de apelación. Y, segundo, porque, no existiendo duda alguna, desde una perspectiva objetiva, de la contradicción de la norma interna con el derecho europeo.

TERCERO.- Como se ha indicado, el resultado del pleito depende de la aplicación de la referida DA 11ª, introducida por art. 15 de la Ley 9/2017, conforme a la cual " Con efectos de 1 de enero de 2018 y vigencia indefinida, lo dispuesto en los artículos 56 y 61.2. e) de la presente Ley resultará de aplicación al personal interino de instituciones sanitarias del Servicio Cántabro de Salud, siempre que haya prestado servicios con vinculo de derecho administrativo durante cinco años en las instituciones sanitarias del Servicio Cántabro de Salud en la misma plaza u otra de contenido funcional equivalente.".

Efectivamente, de la resolución recurrida e informe que le sirve de base resulta que la actora tiene más de 5 años de servicios en el sistema de nacional de salud, concretamente 1174 días en el SCS y 731 días, como MIR en la especialidad enfermería comunitaria en el Servicio Catalán de Salud. Sin embargo, debido al régimen específico para el personal temporal de la DA 11ª, solo se le computan 1174 días en el SCS pero no los servicios en otros Servicios de Salud públicos, y ello, por ser una institución diferente al mismo SCS. Tampoco se podrían valorar los servicios MIR, al ser una relación laboral.

Frente a esta norma, que reconoce por primera vez en Cantabria el acceso al sistema de carrera profesional al personal temporal y que define, pero con diferencias que en la práctica implican una restricción respecto del personal fijo, se denuncia, de nuevo, una diferencia de trato, carente de motivación objetiva y suficiente, entre ese personal temporal y el personal fijo, lo que supondría discriminación en aplicación de la cláusula 4 del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada, que figura como Anexo de la Directiva 1999/70/CE.

Y ello, porque para el personal fijo, el sistema de carrera profesional se regula de forma distinta en Resolución CVE-2017-10656 por la que se dispone la publicación del Acuerdo por el que se regula el Sistema de Carrera Profesional del personal sanitario de los subgrupos A1 y A2 de Instituciones Sanitarias del Servicio Cántabro de Salud, adoptado en el seno de la Mesa Sectorial de Personal de Instituciones Sanitarias con las organizaciones sindicales UGT, CSI-F, SATSE, CC.OO. y ATI con fecha 31 de octubre de 2017 y aprobado por el Consejo de Gobierno con fecha 16 de noviembre de 2017, BOC 29-11-2017. La convocatoria para ese personal se regulaba en Resolución CVE-2019-1083 por la que se aprueba la convocatoria 2019 del procedimiento de reconocimiento de grados I, II, III y IV en el sistema de carrera profesional del personal fijo al servicio de las instituciones sanitarias del Servicio Cántabro de Salud BOC de 14-2-2019. Su base 2. 4 exige " Haber completado los años de servicios prestados y los intervalos de tiempo que para cada grado se haya establecido, conforme a la escala prevista en el artículo 5.d) del Acuerdo."

Pues bien, el Acuerdo citado, en su art. 4 exige un periodo mínimo de servicios prestados en el servicio nacional de salud, añade que se tendrán en cuenta los servicios prestados en instituciones sanitarias del SNS en la categoría correspondiente (4.4), y el art. 5 regula los intervalos.

Respecto a los servicios no computados, para el personal fijo, no se exige que los servicios se presten en el ámbito territorial del SCS. Y tampoco se exige que se hayan prestado en el mismo organismo autónomo, SCS. Solo se exige que se hayan prestado dentro del sistema nacional de salud.

En cuanto a los servicios laborales, son varias las sentencias de este juzgado que reconocen que al personal fijo se le computan de oficio los servicios MIR prestados una vez que accede a la condición de fijo, a efectos de la carrera sobre la base del art. 4.4.3 del Acuerdo de Carrera profesional. Y esa norma tampoco se exige que esos servicios se hayan prestado por vínculo administrativo, excluyendo el laboral.

Esta doble exigencia, de naturaleza del vínculo y territorial, es una doble diferenciación respecto del personal fijo.

Por tanto, la cuestión a resolver es si esa diferencia de trato entre personal fijo y temporal tiene cabida en el ámbito de la cláusula 4 del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada, que figura como Anexo de la Directiva 1999/70/CE. Y para resolver este problema jurídico, existe suficiente doctrina del TJUE y también el TS resolviendo que, efectivamente, los empleados de los servicios de salud están en el ámbito de la Directiva, que la carrera profesional es una condición de trabajo, a efectos de la Directiva y que solo cabe admitir una diferencia de trato fundada en causas razonables y objetivas, que no pueden consistir precisamente en la temporalidad, las cuales debe apreciar, en el caso, el juez nacional. Destaca, sobre maneta el Auto del TJUE Sala 6ª de 22-3-2018, asunto C-315/17 y STS Sala 3ª, sec. 4ª, S 21-02-2019, nº 227/2019, rec. 1805/2017, y STS de 18 de diciembre de 2018, recurso de casación núm. 3723/2017 que luego se extractarán.

CUARTO.- No obstante, en el análisis de la jurisprudencia y del concreto sistema normativa de la carrera profesional en el SCS, se quiere hacer notar la sentencia de este juzgado de 26-5-2017 dictada en PA 52/2017 y confirmada por la STSJ de Cantabria de 2-4-2018 se inaplicó una norma española, de rango legal, la misma Ley 9/2010, por ser contraria a la directiva, criterio este que como se dice, fue ratificado por la Sala que tampoco planteó cuestión alguna al TJUE. Y ello, porque, en el fondo y como se verá, las razones que da la administración para el trato diferente del personal temporal respecto del fijo en materia de carrera profesional, son las mismas que entonces se dieron para denegar el acceso y que no se han aceptado.

En aquella sentencia se reconoció, a pesar de lo establecido en la Ley de Cantabria 9/2010, el derecho del personal interino al sistema de carrera profesional sobre la base de la doctrina del TJUE, STSJUE 8-9-2011 asunto c-177/2010, STSJUE 22-12-2010 asunto Gavieiro c 444/09, Auto 9-2-2012 asunto Lorenzo Martínez C 556/11; Auto 21-9-2016 asunto C 631/15; STSJ de Castilla y León (Valladolid) de 17-4-2013 confirmada por STS 30-6-2014; STS 8-3-2017; STSJ de Castilla y León de 23-3-2017; S Juzgado nº 1 de Oviedo de 24-1-2017 PA 268/2016, STSJ de Castilla y León de 23-3-2017, STS 8-3-2017, STSJ de Valencia de 21-12-2015, STSJ de Castilla y León de 17-4-2013, STS 30-6-2014.

Como se dijo en esa sentencia " La discriminación no se produce por infracción del genérico derecho a la igualdad del art. 14 Ce , sino de un derecho a la igualdad reconocido en materia de relaciones de servicios o de trabajo a tenor de una norma muy concreta, la Directiva. Esta es la discusión. No hay duda de que estamos ante condiciones de trabajo a que se refiere el ámbito de aplicación de la Directiva y que sí es aplicable a estos empleados, estatutarios temporales de servicios de Salud. Esto, ni se discute ni se cuestiona por nadie y, a la vista de la constante doctrina del TJUE, es innegable.

Por ello, todo se reduce a analizar si, la exclusión que se opera en Cantabria del personal temporal respecto del acceso al sistema de desarrollo/carrera profesional se ajusta o no a esa Directiva.

La respuesta a esta cuestión pasa por el análisis de la referida Directiva 1999/70/CE relativa al Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada y, en concreto, la aplicación al caso o no de la cláusula 4 que establece el principio de no discriminación señalando que " 1. Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas."

Como se pone de manifiesto por las partes, tal cláusula ya ha sido interpretada por el TSJCE en numerosas sentencias, como a las citadas y otras aludidas en las numerosas resoluciones aportadas, muchas contra España. Tanto en el ámbito privado como público, y en este, en diversos sectores, especialmente el docente.

La doctrina del TSJCE es clara en su interpretación de la citada cláusula al concluir que sí es de aplicación, desde el punto de vista del ámbito personal, al personal interino de una CA, como es el caso. También concluye que un complemento salarial por desarrollo profesional, debe considerarse como "condición de trabajo" a los efectos de la cláusula la cual es suficientemente precisa y su aplicación directa puede ser invocada, a pesar de existir una norma interna que trasponga la misma cuando se mantiene una situación de discriminación (en el caso, la exclusión del sistema que permite el cobro de ese complemento). Finalmente destacar que la simple naturaleza temporal de la relación no puede constituir por sí misma, una razón objetiva que justifique la diferencia de trato.

Dicho esto, la exclusión solo puede operar si se justifica en razones objetivas. De nuevo, las sentencias citadas dan la clave del concepto "razones objetivas" que deben entenderse como elementos precisos y concretos que caracterizan la condición de trabajo, en el contexto específico en que se enmarca, con arreglo a criterios objetivos y transparentes a fin de verificar si la desigualdad responde a una necesidad auténtica, si permite alcanzar el objetivo perseguido y resulta indispensable a tal efecto...

...en especial la última del TS en STS 8-3-2017 es clara al señalar que, en relación a los interinos de larga duración, el problema de la igualdad en las percepciones económicas por el ejercicio de funciones del puesto, es algo indiscutible y pacífico. Es decir, no hay duda de que un interino de larga duración que, cumple con los requisitos materiales de carrera profesional, debe percibir los mismos conceptos que el personal fijo."

Y respecto al sistema de carrera profesional, se analizó su naturaleza y sentido desde la normativa básica estatal, como de la normativa legal de Cantabria y los concretos acuerdos alcanzados. En concreto se razonaba que " En el presente caso, se ha expuesto la naturaleza del desarrollo/carrera profesional como derecho individual del profesional sanitario, no solo de cara a una remuneración regulada legalmente, el complemento sino también, a su reconocimiento respecto de su formación, dedicación, iniciativa, compromiso y desarrollo constante.

La Directiva, no establece una equiparación plena, pues admite las diferencias, pero siempre que se justifiquen en motivos razonables según la interpretación expresada.

Y es aquí, donde, coincidiendo con la valoración que hace el Juzgado de Oviedo, no se atisba esa justificación. La administración alega que hay dos diferencias esenciales que justificaría, per se y sin más, tal diferencia como son el modo de acceso al puesto y la naturaleza de la vinculación, definitiva o llamada a ser temporal. Pues bien, respecto de éste último criterio, precisamente, es el que no sirve según la Directiva pues es el que quiere combatir. La vinculación temporal no puede servir como causa del trato diferencial.

Respecto del primero, no se entiende qué relación tiene con el objeto y fin de la carrera/desarrollo profesional y objetivos que persigue. Como se ha expuesto, con independencia de cómo se acceda a la prestación de los servicios, el profesional sanitario, aún temporal, puede pretender que se le reconozca, de forma individualizada, su progresión en cuanto a conocimientos, experiencia profesional y cumplimiento de los objetivos de la organización en la que prestan sus servicios. Así resulta de la Ley 44/2003 y Ley 55/2003. Evidentemente, la valoración de esos aspectos, se hace precisamente en la convocatoria, de modo que, si un profesional, interino, cumple el requisito temporal, de 5 años de servicios (lo que le convierte en interino e larga duración) y ha participado en esos objetivos, iniciativas, se ha formado, adquirido experiencia y realizado incluso tareas docentes, no se comprende por qué no puede alcanzar el reconocimiento profesional, al igual que un personal fijo, que realiza el mismo desarrollo. El trato desigual, no se justifica y es por ello, discriminatorio. Y menos aún, se comprende, y a la vista de la más reciente doctrina que ahora se citará, que no sea remunerado igual que el personal fijo.

De todos modos y volviendo al motivo esgrimido en cuanto a la forma de acceso, es cierto que la ley establece sistemas de acceso al puesto, diversos, para el personal fijo y, el interino. Pero ello, precisamente en razón de la vocación temporal a que está llamado el nombramiento interino y por otras razones de urgencia o necesidad. El problema surge con el uso y abuso que, de la figura del interino se ha hecho. La administración, de facto, sitúa a personal seleccionado por procedimientos para la designación temporal en situación indefinida o fija, incurriendo en doble infracción, el uso fraudulento de la figura del interino para cubrir vacantes de forma definitiva y la discriminación. Si la administración obvia el sistema de acceso cubriendo vacantes de forma indefinida con personal temporal, no puede invocar esa circunstancia como justificativa de trato desigual."

QUINTO.- Tras ese fallo, confirmado por la Sala se han dictado nuevas sentencias, entre las que hay que destacar la STS Sala 3ª, sec. 4ª, S 21-02-2019, nº 227/2019, rec. 1805/2017 . En ella se remite a la previa STS de 18 de diciembre de 2018, recurso de casación núm. 3723/2017 , que fijó sobre todo dos fundamentos relativos al derecho a la igualdad: " en la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de septiembre de 2011 (asunto C- 177/2010 ), que al resolver una cuestión prejudicial en torno a la Directiva 1999/70/CE (EDL 1999/66412), exige que se excluya toda diferencia de trato entre los funcionarios de carrera y los funcionarios interinos comparables de un Estado miembro basada en el mero hecho de que éstos tienen una relación de servicio de duración determinada, a menos que razones objetivas justifiquen un trato diferente; (iii) y en la sentencia del Tribunal Constitucional 104/2004 que insiste, considerando también la Directiva 99/70/CE (EDL 1999/66412), en que "toda diferencia de tratamiento debe estar justificada por razones objetivas, sin que resulte compatible con el art. 14 CE un tratamiento, ya sea general o específico en relación con ámbitos concretos de las condiciones de trabajo, que configure a los trabajadores temporales como colectivo en una posición de segundo orden en relación con los trabajadores con contratos de duración indefinida".

Y resuelve sobre la base de la doctrina que el TJUE sigue estableciendo con precisión: "es preciso referirnos al Auto dictado el 22 de marzo de 2018 por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea -asunto C- 315/17 - al resolver una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Zaragoza en un procedimiento referido a la exclusión de la carrera profesional horizontal a una funcionaria interina de la Universidad Pública de Zaragoza.

El TJUE, después de resaltar -punto 36- que decide por Auto con base en el artículo 99 de su Reglamento por considerar que la cuestión puede ser resuelta con base en decisiones anteriores ( auto de 21 de septiembre de 2016, Álvarez Santirso, C-631/15 , EU:C.2016:725, apartado 26, y jurisprudencia citada), y destacar -punto 40- que la situación de la funcionaria interina está incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 1999/70 (EDL 1999/66412 ) por tener un contrato de duración determinada durante un periodo superior a cinco años, afirma:

1º) que la participación en un sistema de carrera profesional y las consecuencias económicas derivadas de ella están incluidas en el concepto "condiciones de trabajo" de la cláusula 4 del Acuerdo Marco incorporado a la citada Directiva 1999/70 (EDL 1999/66412 ) referida al principio de no discriminación, ello (i) porque incorporando un principio de Derecho social de la Unión no puede ser interpretado de manera restrictiva; (ii) porque el criterio básico que debe utilizarse para ello es el del empleo, es decir, el de la relación de trabajo entre el trabajador y su empresario; (iii) porque el sistema de carrera diseñado por la Universidad tiene por objeto incentivar la progresión profesional y retribuir la calidad del trabajo, la experiencia y conocimientos adquiridos, y el cumplimiento de los fines y objetivos de la Universidad, reconociendo y tomando en cuenta, para ello, la actividad previa y los méritos contraídos en el desempeño profesional del personal; y, (iv) porque la circunstancia de que el sistema de carrera y sus consecuencias estuvieran ineludiblemente vinculados a la condición de funcionario de carrera o de personal laboral fijo no puede enervar la conclusión de que ese sistema presenta una vinculación con la relación de servicios entre un trabajador y su empleador -puntos 41 a 54-.

2º) que ante la evidente diferencia de trato que establece el sistema de carrera diseñado entre, por un lado, los funcionarios de carrera y el personal laboral fijo y, por otro, los funcionarios interinos y el personal laboral temporal que prestan servicios en el marco de una relación de servicio de duración determinada, ello en la medida que excluye a los segundos de la carrera profesional horizontal que reserva para los primeros, será preciso examinar si la situación de unos y otros son comparables y si, en tal caso, existe una razón objetiva, en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco, que justifique la diferencia de trato observada. -puntos 55 a 76-. Y en el análisis de estas cuestiones, afirma:

a) que para la comparación entre ambos tipos de trabajadores habrá que partir (i) del concepto de "trabajador con contrato de duración indefinida comparable" de la cláusula 3, apartado 2, del Acuerdo Marco anexado a la Directiva 1999/70 (EDL 1999/66412 ), caracterizado por realizar un trabajo idéntico o similar en el mismo centro de trabajo y tomando en consideración su cualificación y las tareas que desempeña; (ii) de que para precisar si se realiza un trabajo idéntico o similar deberán comprobarse factores como los citados en las cláusulas 3, apartado 2, y 4, apartado 1 -naturaleza del trabajo, condiciones laborales y de formación-

b) que si de esa comparación resulta que el único elemento diferenciador es la naturaleza temporal de la relación que vincula al trabajador con su empleador, deberá comprobarse si existe causa objetiva para ello, estableciendo a tal fin los siguientes parámetros: (i) que el concepto de "razones objetivas" de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco de referencia, no permite justificarlo y apreciar la existencia de causa objetiva por el simple hecho de que la diferencia está apoyada en una norma nacional abstracta y general, como una ley o un convenio colectivo. Si eso fuera suficiente se privaría de contenido a los objetivos de la Directiva pues, en lugar de mejorar las condiciones de trabajo y promover la igualdad, se perpetuaría el mantenimiento de la situación desfavorable unida a la contratación de duración determinada; (ii) el concepto "razón objetiva" requiere que la desigualdad de trato esté justificada por la existencia de elementos precisos y concretos que caracterizan la condición de trabajo de que se trata, a fin de verificar si responde a una necesidad auténtica que permita alcanzar el resultado perseguido y resultando indispensable para ello -en particular, la especial naturaleza de las tareas encomendadas al personal de duración determinada, las características inherentes a ellas, la consecución de objetivos legítimos de política social-."

Y el TS sigue diciendo que "En definitiva, ese organismo reconoce la existencia de un trato diferenciado al personal estatutario interino por la mera duración de la relación de servicios, con base en la regulación legal existente, y pretende justificarla por una concreta razón objetiva, representada por la superación o no del sistema de ingreso previsto.

Pues bien, acreditada por no discutida y cuestionada la existencia de un trabajo idéntico o similar en el mismo centro de trabajo y tomando en consideración la cualificación y las tareas que desempeña el personal estatutario interino en el Instituto Catalán de Salud, el rechazo de la "razón objetiva" alegada para justificar la diferencia de trato es consecuencia directa de que, como ya advertía la sentencia recurrida en su fundamento de derecho quinto, se apoya en un aspecto que no guarda relación con elementos precisos y concretos que caracterizan la "condición de trabajo" -carrera profesional horizontal- y que no resulta indispensable".

Aún más reciente es el pronunciamiento que sobre la carrera horizontal de los interinos hace la STS (Contencioso), sec. 4ª, S 23-02-2021, nº 248/2021, rec. 2495/2019 .

SEXTO.- Partiendo de esta doctrina, el problema ahora ya no es si el personal temporal tiene o no derecho a la carrera profesional, que desde luego es que sí, sino si debe ser en las mismas condiciones que el personal fijo. Es decir, la administración acaba admitiendo lo que ya no tiene discusión, que el personal temporal debe acceder a la carrera, pero parece obviar que lo reconocido en la Directiva, la doctrina del TJUE y el mismo TS no es solo eso, sino que debe acceder y esto es y siempre ha sido lo jurídicamente relevante "por motivos de igualdad". La solución legislativa ha sido permitir el acceso, pero no en condiciones de igualdad, porque al personal temporal se le imponen condiciones que hacen más restrictivo el reconocimiento frente al personal fijo, pues a diferencia de éste, solo se le van a valorar servicios en el mismo SCS y con vínculo administrativo y ello, con absoluta independencia del contenido de la prestación que se realice, es decir, aun cuando los servicios prestados en otras instituciones del sistema Nacional de Salud o aun dentro del mismo SCS pero con vínculo laboral, sean idénticos a los que sí se valoran para el personal fijo. En concreto, con el inciso cuestionado, lo que se hace es excluir del cómputo servicios que, curiosamente, en cuanto se acceda a la condición de fijo, se reconocerá.

Pues bien, de nuevo se trata de comprobar, aplicando la consolidada doctrina expuesta si, esas diferencias, en perjuicio del personal temporal, cumplen los requisitos exigidos una y otra vez por el TJUE para ser admitidas.

En concreto habrá que comprobar si las funciones de ese trabajador temporal, personal interino, son materialmente equiparables y si la diferencia se funda en razones objetivas. Y esto exige tomar como término de comparación " concepto de "trabajador con contrato de duración indefinida comparable por realizar un trabajo idéntico o similar en el mismo centro de trabajo y tomando en consideración su cualificación y las tareas que desempeña" y, en cuanto a las razones objetivas , " que la desigualdad de trato esté justificada por la existencia de elementos precisos y concretos que caracterizan la condición de trabajo de que se trata, a fin de verificar si responde a una necesidad auténtica que permita alcanzar el resultado perseguido y resultando indispensable para ello -en particular, la especial naturaleza de las tareas encomendadas al personal de duración determinada, las características inherentes a ellas, la consecución de objetivos legítimos de política social- ".

Desde la perspectiva funcional ni siquiera se alega que un enfermero/a, con nombramiento de personal interino, no realice las mismas funciones que personal fijo de la misma categoría y puesto. Realmente, ni en el Estatuto Marco, ni en la ley de Cantabria existe esa diferenciación funcional por el nombramiento. Y desde luego, si no se alega menos aún se acredita. Además, es indispensable aclarar que el término comparación que debe hacerse es entre la plaza del interino y la plaza equivalente de personal fijo en el SCS, porque la posible discriminación se da entre ellos. Y por eso, el término válido de comparación no debe hacerse ni con las funciones realizadas en otro servicio de salud ni por los objetivos en ese otro servicio. Aquí ni se discute ni se valora que determinados servicios en otros entes del sistema nacional de salud deban ser o no computados a a efectos de carrera. De lo que se trata es de afirmar que, si se computan para el personal fijo deben computarse también para el personal temporal salvo razones suficientes y objetivas.

Y esto obliga a analizar la existencia de esa razón objetiva. La DA 11ª tiene su origen en la Ley 9/2017 de 26 de diciembre, art. 15 de Medidas Fiscales y administrativas. Su EM señala que "Se introduce una disposición adicional en la Ley de Cantabria 9/2010, de 23 de diciembre (EDL 2010/258791 ), de personal estatutario de Instituciones Sanitarias de la Comunidad Autónoma de Cantabria, para permitir el acceso a la carrera profesional del personal interino de larga duración en términos equivalentes al personal fijo que actualmente tiene reconocido dicho complemento, esto es, el personal funcionario y estatutario de instituciones sanitarias del Servicio Cántabro de Salud, de acuerdo con lo previsto en el vigente Acuerdo por el que se regulan el sistema de carrera profesional y los criterios generales para el desarrollo profesional del personal estatutario de las instituciones sanitarias del Servicio Cántabro de Salud, adoptado por la Mesa Sectorial de Personal Instituciones Sanitarias el 10 de julio de 2006 y aprobado por el Consejo de Gobierno el 3 de agosto de 2006. Con idéntico propósito, se procede igualmente a la derogación de un precepto del mencionado texto legal. En este sentido, vista la cláusula 4, del apartado 1 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura como Anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 (EDL 1999/66412), relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP y la Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2014 y de 8 de marzo de 2017 , se entiende que, al margen del resultado final de los procesos judiciales actualmente pendientes, procede añadir un precepto a la Ley de Cantabria 9/2010, de 3 de diciembre, especialmente si tenemos en cuenta que constituye que el principal obstáculo del reconocimiento en vía administrativa del grado de carrera profesional al personal interino. En efecto, varios de los preceptos de dicha norma legal impiden expresamente el acceso a la carrera profesional al personal interino, razón por la que su pacífico reconocimiento en vía administrativa exige disipar cualquier incertidumbre jurídica al respecto, estableciendo además una fecha de efectos en cuanto a la percepción del complemento.

De este modo, el personal interino -que tenía vedada la percepción del importe equivalente al complemento de carrera profesional en virtud de la suspensión que operaba sobre el antiguo artículo 15.ter del Acuerdo por el que se regulan el sistema de carrera profesional y los criterios generales para el desarrollo profesional del personal estatutario de las instituciones sanitarias del Servicio Cántabro de Salud ( artículo 29.once de la Ley de Cantabria 1/2017, de 24 de febrero, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Cantabria (EDL 2017/8797) para el año 2017)-, pasará a percibir tal complemento con efectos de 1 de enero de 2018. En este sentido, debe tenerse en cuenta la aplicación combinada de dos criterios consignados en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. De una parte, el Alto Tribunal exige que se trate de personal estatutario interino de larga duración, entendiendo por tal, aquél que lleve más de cinco años de relación de prestación de servicios en la misma plaza u otra de contenido funcional equivalente en el mismo servicio de salud ( STS de 30 de junio de 2014, cuyo contenido se reitera en la STS de 30 de marzo de 2017). Del mismo modo, debe tenerse en cuenta que la reciente STS de 8 de marzo de 2017 reconoce la misma equiparación con el personal funcionario interino de larga duración, por lo que debe entenderse el concepto de interinidad en los amplios términos del artículo 10 del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre (EDL 2015/187164)."

Como se puede ver, el origen de este precepto es cumplir precisamente la normativa europea interpretada por el TJUE, el Acuerdo Marco. Y se reconoce no solo el acceso, sino la carrera en términos equiparables a los del Acuerdo que rige para el personal fijo. Sin embrago, luego no se hace así, al introducir dos matices que restringen los servicios a valorar. Parece que el fundamento es el concepto de interino de larga duración derivado de la jurisprudencia del TS, y parece que, por ello, se quiere limitar a servicios en el mismo Servicio de Salud, a pesar de que, al personal fijo que realiza las mismas funciones en puesto equiparable, se le reconocen todos los servicios en el SNS, con independencia del vínculo, administrativo o laboral.

De nuevo, en la contestación a la demanda se insiste en que al clave es el concepto de personal interino de larga duración, acuñado por el TS, cuando lo cierto es que ni es un concepto de la Directiva ni es un parámetro aludido por la doctrina del TJUE en sus resoluciones, como antes se ha expuesto ya que para comprobar las condiciones de igualdad de la cláusula 4 nos e usa un concepto como este ni siquiera similar.

Como ya se ha dicho en varias ocasiones, este problema jurídico no se limita a la figura del "interino de larga duración". Ya se señaló en sentencias de este juzgado relativas a la discriminación del personal temporal por razón de la carrea profesional, luego ratificadas en instancias superiores a la vista de la doctrina del TJUE, que el Acuerdo Marco para nada limita sus efectos al "interino de larga duración", figura ajena a la Directiva, al derecho europeo y de construcción nacional, pero, seguramente, superada por esa jurisprudencia europea. Efectivamente, la Directiva es aplicable a todo el personal temporal y no solo a una categoría creada por la jurisprudencia española. Cosa distinta es que, para los "interinos de larga duración" sea mucho más difícil justificar diferencias de trato que para otro personal temporal, como el eventual, pero éste o el interino, no está excluido del ámbito objetivo de la norma. Por ello, las autoridades nacionales deben respetar el principio de igual en los términos de la Directiva y no solo en los de la jurisprudencia nacional.

Lo que el TJUE exige es comparar las condiciones de trabajo y es más que claro que la carrera lo es, entre el personal fijo y el temporal, concretamente con el concepto de "trabajador con contrato de duración indefinida comparable por realizar un trabajo idéntico o similar en el mismo centro de trabajo y tomando en consideración su cualificación y las tareas que desempeña.

Para el personal fijo, el sistema de carrera profesional se regula en Resolución CVE-2017-10656 por la que se dispone la publicación del Acuerdo por el que se regula el Sistema de Carrera Profesional del personal sanitario de los subgrupos A1 y A2 de Instituciones Sanitarias del Servicio Cántabro de Salud, adoptado en el seno de la Mesa Sectorial de Personal de Instituciones Sanitarias con las organizaciones sindicales UGT, CSI-F, SATSE, CC.OO. y ATI con fecha 31 de octubre de 2017 y aprobado por el Consejo de Gobierno con fecha 16 de noviembre de 2017.

Ya se ha indicado que para el personal fijo, no se exige que los servicios se presten en el ámbito territorial del SCS. Pero, es más, tampoco se exige que esos servicios se hayan prestado por vínculo administrativo, excluyendo el laboral. Solo se exige que se hayan prestado dentro del sistema nacional de salud. Esta doble exigencia, de naturaleza del vínculo y territorial, es una doble diferenciación respecto del personal fijo que solo se aplica por una razón: la temporalidad del nombramiento. Y de nuevo, no hay explicación alguna tal diferencia cuando el actor, en este caso, ha prestado servicios en instituciones públicas sanitarias. Tal es así, que de hecho ni se analizan las funciones del actor, el tipo de servicios prestados con nombramiento laboral en otras comunidades, su equivalencia con los del SCS, coincidencia funcional, etc. Sencillamente, la norma excluye de plano toda posibilidad de reconocimiento a diferencia de lo que sucede con el personal fijo.

OCTAVO.- Se trata, se insiste de un problema de igualdad. Si como alega la administración el reconocimiento de la carrera ha de venir, por el fin perseguido, referenciado a los servicios prestados en un lugar, pues posiblemente será así. Aquí no se discute eso, lo que se pone en duda es que tal fin solo se exija al personal temporal, precisamente porque es temporal y no al fijo.

Porque, al fijo, sí se le reconocen esos servicios incluidos los laborales y los prestados fuera del SCS. Y se reconocen aun cuando el aspirante al grado ocupe un puesto de trabajo equiparable, por sus funciones, destino, etc. Sencillamente se reconoce porque ya ha adquirido la condición de fijo.

De nuevo, la forma de acceso no es determinante. Es determinante de la misma temporalidad (si no, sería fijo) y tal circunstancia no vale como razón objetiva. Además, el sistema de provisión del personal temporal es común en todos los sistemas nacionales de salud en virtud de la Ley Marco 55/2003 por lo que no se comprende que los servicios prestado, por ejemplo, como interino en Asturias no se computen pero sí se hagan los del SCS o si es personal que ya ha alcanzado la condición de fijo, en cuyo caso, esos mismos servicios de interinidad en Asturias sí se computan.

Y ninguno de los argumentos expuestos justifica esa limitación, fuera evidentemente, del problema del denominado efecto llamada y el sobrecoste aludido en algunos pleitos. Sin embargo, decir, que el derecho a la carrera, como ya se ha demostrado, no nace de la DA 11ª cuestionada sino de la necesidad de aplicar al personal temporal el sistema legal, incluido el Estatuto Marco, por motivos de igualdad. Y si la igualdad impone el acceso, también impone que lo sea en las mismas condiciones cuando se trata de un puesto equiparable, concepto que usa el TJUE al margen del de interino de larga duración acuñado por el TS. Desde luego que pueden existir diferencias como se señala en el EA, en relación al acceso a puestos de mayor responsabilidad o movilidad. Pero eso, justificará la diferencia en tales campos, lo que luego se traducirá, a su vez, en la misma carrera profesional por los distintos puestos desarrollados de más o menos responsabilidad. Lo que esas diferencias no justifican es que, unos servicios en otros servicios sanitarios nacionales que pueden ser idénticos a los desarrollados por personal fijo, se valoren a éste y no se valoren al personal interino. Y como el derecho nace de las exigencias de la cláusula 4, ni hay problema de homologación, al aplicar, en idénticos términos el régimen del personal fijo, ni efecto llamada, por cuanto en el resto del territorio español el acceso a la carrera profesional tiene y debe tener el mismo reconocimiento por aplicación de la noma europea.

En definitiva, la restricción carece de justificación fuera del problema económico que genera recocer el derecho al personal temporal. Ese derecho a la igualdad es el que impone el Acuerdo Marco igualdad que se ve restringida todavía por razón esa temporalidad.

NOVENO.- En conclusión, ocupando el actor un puesto equiparable al de enfermero/a personal fijo, "por realizar un trabajo idéntico o similar en el mismo centro de trabajo y tomando en consideración su cualificación y las tareas que desempeña" no hay razones objetivas para que, en el sistema de carrera profesional al que tiene derecho, no se le computen los servicios sanitarios prestados en el Sistema Nacional de Salud en los mismos términos que el personal fijo equivalente que accede al grado I.

Esto, lleva a inaplicar el inciso cuestionado y a resolver la pretensión actora, el acceso al grado, con aplicación del acuerdo previsto para el personal fijo. Por cierto, que esta solución ya se ha aplicado en Cantabria con las convocatorias de 2015 donde la Sala abre las mismas a ese personal temporal, sin generar los efectos y problemas aquí denunciados y en cuyas convocatorias se han resuelto las solicitudes de grado, en idénticos términos que el resto de personal fijo que participaba en la convocatoria. Se trata de la STSJ de Cantabria de 29-12-2017 que anula el art. 2.1 y 2 del Acuerdo de 2006 en cuanto impiden al personal temporal acceder al complemento de carrera establecido para el personal fijo.

DÉCIMO.- Finalmente, en este asunto, se añade un argumento más para la denegación: los servicios prestados como MIR, enfermería familiar y comunitaria, no lo han sido en categoría funcional asimilable a la categoría en la que se participa en la carrera profesional, enfermería.

La convocatoria, en la base 2ª.1 exige haber prestado servicios "en la misma plaza u otra de contenido funcional equivalente". El acuerdo, BOC 29-11-2017, dispone en su art. 4.1 que podrán solicitar el grado en la misma categoría/cuerpo del subgrupo de clasificación. El art. 4.4.1 señala que se tendrán en cuenta los servicios prestado en la categoría en la que se desarrolla la carrera. Y el art. 4.4.3 ordena computar los servicios prestados en categorías o cuerpos pertenecientes a un subgrupo de clasificación igual al de la categoría estatutaria y que tengan un contenido funcional asimilado.

El informe doc. 8 se limita a hacer una afirmación, que no es la misma categoría básica sin analizar en modo alguno el contendido funcional, que es lo que exige el Acuerdo. Indudablemente, la categoría es la misma, enfermería y es el mismo grupo de titulación. La Orden SAS/1729/2010, de 17 de junio por la que se aprueba y publica el programa formativo de la especialidad de Enfermería Familiar y Comunitaria regula el contenido, competencias y formación de lo que es una especialidad dentro de la categoría y grupo. Lo cierto es que el SCS no hace un mínimo análisis, ni acompaña una mínima justificación y motivación de la exclusión. Se trata, por tanto, de una decisión, en este punto, totalmente carente de motivación. Más, cuando como es el caso, pende la sospecha de trato discriminatorio que impone la carga de la prueba al empleador. No se alude a las categorías que en esta especialidad pudieran existir en el SCS, o si es a otra categoría a al que corresponderían esos servicios y por qué. Tampoco se explica, ni siquiera mínimamente, por qué, en su caso (porque no se sabe si existe esa categoría o no como especialidad en el SCS a la que deba concurrirse a efectos de la carrera) no existiría asimilación funcional, de ser otra categoría.

Esta falta de motivación total lleva a rechazar el argumento.

Y con esto debe resolverse la pretensión, lo que se hará siguiendo el mismo criterio que se ha aplicado en el resto de fallos antes citados. Como pretensión principal solicita que se ordene lo necesario para que el SCS reconozca su derecho al grado. Para ello, y como en otros pleitos, lo que procede es anular la denegación efectuada y que se proceda a valorar todos los servicios invocados en los mismos términos que se fijan para el acceso al grado I del personal fijo, para, en su caso, conceder ese grado I.

UNDÉCIMO.- De conformidad con el art. 139 LJ, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

De conformidad con el Acuerdo de Junta de Jueces de 23-4-2016 sobre el art. 139.3 LJ, se limitan las costas a 500 euros por todos los conceptos regulables.