Sentencia Contencioso-Administrativo 99/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Santiago de Compostela nº 2, Rec. 238/2022 de 10 de julio del 2023

PRIMERO.- Posición de las partes. Constituye el objeto de este recurso la Resolución indicada en el antecedente de hecho primero de esta resolución.

La parte actora alega en su demanda, en síntesis, que el Concello de Santiago inició un expediente de reposición de la legalidad urbanística alterada frente a la actora por desenvolver una actividad de uso turístico en la vivienda sita en la RUA000 nº NUM001, piso NUM002, de Santiago de Compostela sin título habilitante, y que presentadas las alegaciones oportunas, mediante la resolución que se impugna en el presente procedimiento, fueron rechazadas y se le ordenó el cese del uso ilegal en la vivienda de uso turístico que explota la actora en el referido piso, bajo apercibimiento de ejecución forzosa y precinto si se constatase de forma fehaciente el incumplimiento del cese del uso de vivienda con carácter turístico.

Denuncia que la administración demandada fundamenta su decisión en una Ordenanza 1 del Plan Xeral de Ordenación Municipal (PXOM) que no está en vigor, y por consiguiente no resultaría aplicable, toda vez que el texto atribuido a la Ordenanza 1 lo es a la redacción que se proyecta para un futuro, a través de la Modificación puntual del título III del PXOM, regulación de usos aprobada inicialmente por el Pleno de la Corporación municipal demandada en fecha 12/03/2021. Entiende además que la actividad desarrolla no requiere de título municipal habilitante para el uso de una vivienda como VUT por su carácter de tal vivienda de uso turístico, y que aún en el supuesto de considerarse necesario el título habilitante municipal para el desarrollo del uso de la vivienda como VUT, dicho uso sería legalizable, en cuanto permitido por el PXOM e incluso al amparo de la normativa que resultaría de la aprobación definitiva, en su caso, de la Modificación del PXOM que se encuentra en tramitación, toda vez que su funcionamiento como vivienda de uso turístico no supera los 60 días de cada año natural, al estar destina el resto del año al arrendamiento de uso universitario. En consecuencia, la administración debería haber concedido un plazo para la efectiva regularización del uso - si fuese necesario-, permitiendo de este modo subsanar los defectos que pudiera presentar la habilitación administrativa con la que cuenta la parte actora. Aporta para la acreditación del carácter legalizable del uso de la vivienda informe pericial.

Invoca además que el Concello demandado carece de amparo legal que le permita suspender la tramitación de títulos habilitantes para el uso de la vivienda litigiosa como VUT

El Ayuntamiento de Santiago alegó en su contestación que nos encontramos ante un expediente de reposición de la legalidad urbanística en su modalidad de actos de uso de suelo-actividad turística u hotelera- desarrollados sin título habilitante municipal, siendo la normativa urbanística aplicable la vigente en el momento de analizar la posible legalización de la actividad de vivienda de uso turístico precisamente para poder determinar si el uso puede quedar amparado por una declaración o licencia municipal, o si por el contrario no sería susceptible de legalización. Apunta que mediante Acuerdo del Pleno de 12/03/2021 se aprobó inicialmente la modificación puntual del Título III del PXOM, correspondiente a la regulación de los usos y, de forma particular, al definición y concreción del uso residencial y de los usos compatible con este, aprobación que trajo consigo la suspensión automática del otorgamiento de licencias conforme a lo previsto en el artículo 47.2 de la LSG. Y que, ante este escenario de suspensión de licencias por modificación del planeamiento, la resolución impugnada ha analizado si conforme a la futura ordenación -aprobada provisionalmente mediante acuerdo del Pleno de 30/11/2022- la actividad sujeta a licencia pero carente de título habilitante sería legalizable o no, siendo que en ese caso no lo es, por lo que se ordena el cese de dicha actividad.

Respecto a la necesidad del título habilitante para el ejercicio de la actividad turística, precisa que la declaración responsable de inicio de la actividad presentada por la parte actora en la Agencia de Turismo de Galicia no sustituye a la comunicación previa municipal necesaria para el ejercicio de cualquier actividad, incluida la de VUT, que no puede ser asimilada a la mera utilización residencial del inmueble. Y que precisamente para regular y ordenar estos usos en ejercicio de la potestad municipal en materia de urbanismo es el objetivo de la reforma del PXOM , siendo que únicamente aquellas que cuenten con la correspondiente licencia o comunicación previa completa y eficaz quedarían fuera del ámbito de la suspensión, supuesto que aquí no concurre. Finalmente señala que la actividad desarrollada en el inmueble resulta ilegalizable conforme a lo manifestado por el arquitecto municipal.

SEGUNDO.- Para resolver la cuestión planteada se hace necesario indicar los siguientes elementos fácticos:

-Mediante Acuerdo del Pleno de la Corporación municipal de fecha 19/12/2019 se acordó suspender los procedimientos de otorgamiento de los títulos habilitantes de naturaleza urbanística ( licencia, comunicación previa, o declaración responsable) que supongan la autorización de establecimientos hoteleros, apartamentos y viviendas turísticas, albergues turísticos , viviendas turísticas o cualquier otra modalidad que suponga la cesión de vivienda a terceras personas mediante contraprestación económica para estancias de corta duración inferior a treinta días consecutivos o con finalidad turística.

-El Pleno de la Corporación Municipal en sesión de 12/03/2021 acordó la suspensión de licencias y actos sujetos a comunicación previa, estos últimos cuando supongan la implantación de usos no permitidos por el nuevo planeamiento durante dos años.

- D. Leon Y Doña. Enma gestionan la actividad de arrendamiento turístico en el piso NUM002 de la RUA000 NUM001, de Santiago de Compostela.

El referido inmueble consta en el Directorio de empresas y establecimientos turísticos de la Xunta de Galicia con el número de Registro : 180413000246 VUT-CO-001990

-No consta en los archivos municipales la tramitación de algún tipo de licencia o comunicación previa que autorice el uso turístico ( apartamento turístico, vivienda de uso turístico o vivienda turística) para el referido inmueble.

-Mediante Resolución de la Conselleira delegada de Urbanismo del Concello de Santiago de Compostela de fecha 31/03/2022 se acordó incoar procedimiento de reposición de la legalidad urbanística alterada a los actores por desarrollar una actividad de uso turístico ( apartamento turístico, vivienda de uso turístico o vivienda turística ) sin título municipal habilitante, y se le concedía plazo para alegaciones.

-La parte actora presentó alegaciones al respecto de la incoación del expediente de reposición de la legalidad.

-Mediante Resolución de fecha 25/05/2022 dictada por la Concejal delegada de Urbanismo del Concello de Santiago se acuerda rechazar las alegaciones formuladas por los actores y se le ordena que en el plazo de tres días cese en el uso ilegal de la vivienda de uso turístico que explota en el piso NUM002 del edificio sito en la RUA000 nº NUM001, bajo apercibimiento de ejecución forzosa y precinto que se efectuará en las 24 horas siguientes a la constatación fehaciente del incumplimiento del cese del uso de la vivienda con carácter turístico.

TERCERO.- Sobre la necesidad de la obtención de título municipal habilitante para el ejercicio de la actividad turística , distinto e independiente de la autorización autonómica sectorial. La parte actora cuestiona la necesidad de título habilitante para el ejercicio de la actividad de VUT

Como presupuesto de partida, se ha de precisar que una cosa es el título habilitante municipal ,- comunicación previa de los articulo 24 de la Ley 9/2013, de 19 de diciembre , del emprendimiento y de la competitividad económica de Galicia, y 142.3 de la LSG- con la habilitación autonómica sectorial-declaración responsable- que en el ámbito de la competencia autonómica en materia de turismo, prevé el Decreto 12/2017, de 26 de enero , por el que se establece la ordenación de apartamentos turísticos , viviendas turísticas y viviendas de uso turístico en la Comunidad Autónoma de Galicia en su articulo 41. El propio articulo 42 del Decreto en su apartado segundo al regular los efectos de la presentación de la declaración responsable dispone: "... Esta habilitación para o desenvolvemento da actividade turística non exime o/a propietario/a ou persoa ou empresa que comercialice a vivenda da obriga de obter as autorizacións, permisos, licencias e/ou informes que establezan as distintas normativas sectoriais e municipais que lle son de aplicación."

Así pues, la declaración responsable de inicio de actividad presentada por la parte actora en la Agencia de Turismo de Galicia no puede sustituir a la comunicación previa municipal necesaria para el ejercicio de cualquier actividad, incluida la de VUT que no puede asimilarse a la mera utilización residencial del inmueble.

Al hilo de lo expuesto , en la Sentencia del TSJ de Galicia de fecha de 8/04/2022 que en su fundamento jurídico ya se razonaba lo siguiente : " En el Artículo 4 del DECRETO 12/2017, de 26 de enero , por el que se establece la ordenación de apartamentos turísticos, viviendas turísticas y viviendas de uso turístico en la Comunidad Autónoma de Galicia bajo el título " Concepto y clasificación de las viviendas turísticas" se dice:

1. Se entiende por viviendas turísticas los establecimientos unifamiliares aislados en los que se preste servicio de alojamiento turístico , con un número de plazas no superior a diez y que disponen, por estructura y servicios, de las instalaciones y del mobiliario adecuado para su utilización inmediata, así como para la conservación, elaboración y consumo de alimentos dentro del establecimiento.

Por su parte el art. 65 bis de la Ley 7/2011, de 27 de octubre, del Turismo de Galicia dice: "1. Tendrán la consideración de viviendas de uso turístico las cedidas a terceras personas con una finalidad turística . A estos efectos, se entenderá que existe finalidad turística cuando la cesión se realice de manera reiterada y a cambio de contraprestación económica, para una estancia de corta duración. Constituyen estancias de corta duración aquellas en que la cesión de uso es inferior a treinta días consecutivos. Se considerará cesión reiterada cuando la vivienda se ceda dos o más veces dentro del período de un año"

En el art. 41 del DECRETO 12/2017, de 26 de enero , por el que se establece la ordenación de apartamentos turísticos, viviendas turísticas y viviendas de uso turístico en la Comunidad Autónoma de Galicia bajo el título " Régimen de ejercicio de la actividad"nos dice que:

1. Para el inicio de la actividad turística en la modalidad de viviendas de uso turístico deberá presentarse una declaración responsable de inicio de actividad empleando el modelo normalizado previsto en el anexo V, suscrita por el propietario o propietaria o persona física o jurídica que el/la represente, ante el área provincial de la Agencia Turismo de Galicia en la que radique.

Por su parte el Artículo 42 del mismo texto legal bajo el título " Efectos de la presentación" dice:

1. La presentación de la declaración responsable, en las condiciones previstas en este decreto, habilita para el desarrollo de la actividad turística de vivienda de uso turístico, sin perjuicio del cumplimiento de las demás obligaciones exigidas en otras normas que les resulten de aplicación.

Por ello podemos establecer una primera premisa para el enfoque de la cuestión litigiosa que ahora se plantea en el sentido de que esta habilitación para el desarrollo de la actividad turística tras la comunicación previa no exime, por tanto, al/a la propietario/a o persona o empresa que comercialice la vivienda de la obligación de obtener las autorizaciones, permisos, licencias y/o informes que establezcan las distintas normativas sectoriales y municipales que le son de aplicación .

Son por tanto dos ámbitos diferentes el autonómico en relación al turismo y el local en normativa urbanística en cuanto autorización si es que resulte necesaria."

Y continúa la sentencia : " (...) Independientemente de lo anterior, el ámbito estaba regulado previamente a la MP en el Plan especial de protección e rehabilitación da cidade histórica (PE-1) ", aprobado definitivamente en fecha 24.03.1997 en el que el uso hotelero, que sería el asimilable al turístico, ya que como ya hemos indicado no nos encontramos ante un uso residencial, estaba permitido ese uso pero solo como uso compatible "ocupando edificación exclusiva" lo que no es el caso, señalar que las Viviendas de uso turístico (VUT) no son uso residencial ya que carecen de las características de dicho uso, así las VUT son viviendas que en lugar de destinarse al uso de vivienda -esto es, a un uso residencial caracterizado por la estabilidad y la permanencia- se destinan al uso turístico -esto es, a un uso de alojamiento ocasional y transitorio-, la estabilidad y permanencia se contrapone, por tanto, a la transitoriedad y ocasionalidad propia del uso turístico, de ahí que, es fácil comprender la diferencia y la importancia de su regulación ya que el uso de vivienda desaparece y se deja de dar satisfacción a las necesidades de vivienda, por lo que habrá que dar respuesta a esas necesidades en otras localizaciones, por ello la asimilación al uso hotelero, entendida como uso terciario de hospedaje, ante la falta de actualización de las normas urbanísticas a la normativa autonómica en cuanto a la regulación de los usos turísticos sea la más coherente con la actividad a desarrollar y por ello igualmente no permitida sin habilitación previa por parte del Ayuntamiento.

Esta igualmente acreditado que la recurrente carece de autorización municipal para el ejercicio de la actividad."

Son por tanto dos ámbitos diferentes el autonómico en relación al turismo y el local en normativa urbanística en cuanto autorización si es que resulte necesaria.

Tales razonamientos relativos tanto a la necesidad de título municipal habilitante como a la tipología del uso VUT , no equiparable al residencial, son perfectamente trasladable al presente caso.

Por otra parte, carecen de virtualidad las alegaciones formuladas por el actor en su demanda relacionadas con el régimen de tributación del IRPF o del IVA por cuanto que lo que aquí subyace es una cuestión urbanística, determinar que uso debe encuadrarse este tipo de actividad, y no si estamos ante una actividad que tribute como actividad económica o como rendimiento de capital a los efectos del IRPF.

Así pues, tal y como se expuso anteriormente, y de conformidad con la Sentencia del TSJ de Galicia anteriormente reproducida, la actividad de VUT no puede encuadrarse en un uso residencial sino hotelero o turístico , y la autorización autonómica no excluye a la habilitación municipal, que resulta exigible como para cualquier tipo de actividad, incluida la turística, por lo que debe ser desestimado el motivo invocado.

CUARTO.- Sobre normativa urbanística aplicable.

La parte demandante cesura que la decisión de la administración se fundamenta en normativa urbanística que no está en vigor y, por consiguiente, no resultaría aplicable al tratarse de una modificación puntual que aún está en tramitación lo que conllevaría a la anulación de la resolución impugnada.

Respecto a la primera de las cuestiones que se plantea, se ha de indicar que estamos ante un expediente de reposición de la legalidad urbanística en su modalidad de uso del suelo que se desarrolla sin título habilitante. La Ley 2/2016, de 10 de febrero del Suelo de Galicia regula en los artículos 152 y siguientes....

El articulo 152 de la LSG dispone: "1. Cuando se estuviera realizando algún acto de uso del suelo o del subsuelo sin el título habilitante exigible en cada caso o sin ajustarse a las condiciones señaladas en el mismo, la persona titular de la alcaldía dispondrá la suspensión inmediata de dichos actos y procederá a incoar el expediente de reposición de la legalidad, comunicándolo al interesado.

2. Con el acuerdo de suspensión se adoptarán las medidas cautelares necesarias para garantizar la total interrupción de la actividad, tales como el precintado de las obras, la retirada de materiales y maquinaria, la suspensión de suministros o la ejecución forzosa mediante la imposición de multas coercitivas por importe de 1.000 a 10.000 euros, reiterables hasta conseguir el cumplimiento de la orden de paralización, y cualquier otra medida que sea conveniente en pro de la efectividad de la suspensión."

Y en su apartado tercero distingue en función de si las obras o usos son o no legalizables : "3. Instruido el expediente de reposición de la legalidad y previa audiencia del interesado, se adoptará alguno de los siguientes acuerdos:

a) Si las obras no fueran legalizables por ser incompatibles con el ordenamiento urbanístico, se acordará su demolición y, en su caso, la reconstrucción de lo indebidamente demolido, a costa del interesado. Si los usos no fueran legalizables por ser incompatibles con el ordenamiento urbanístico, se acordará la cesación de los mismos.

b) Si las obras o los usos pudieran ser legalizables por ser compatibles con el ordenamiento urbanístico, se requerirá al interesado para que en el plazo de tres meses presente la solicitud de la oportuna licencia o comunicación previa correspondiente, manteniéndose la suspensión de las obras y usos en tanto esta no fuera otorgada o no se presentase la comunicación previa. En caso de que se deniegue la licencia o no se cumplan los requisitos legales para la comunicación previa, se acordará la demolición de las obras a costa del interesado, procediéndose a impedir definitivamente los usos a que hubiesen dado lugar."

La normativa urbanística que debe aplicarse es la normativa vigente al momento de analizarse la posible legalización y ello para poder determinar si la actividad de vivienda de uso turístico que desarrolla el actor, y carente de título habilitante, queda amparado por una declaración o licencia municipal o , por el contrario, no resultaría susceptible de legalización.

Por lo que respecta a esta cuestión, mediante Acuerdo del Pleno de 12/03/2021 se aprobó inicialmente la modificación puntual del Título III del PXOM, correspondiente a la regulación de los usos. Tal aprobación determinó la suspensión automática del otorgamiento de licencias de conformidad con los previsto en el articulo 47. 2 de la LGS ( " El acuerdo de aprobación inicial de los instrumentos de planeamiento urbanístico determinará, por sí solo, la suspensión del procedimiento de otorgamiento de licencias en aquellos ámbitos del territorio objeto de planeamiento en el caso en que las nuevas determinaciones del mismo supusieran la modificación de la ordenación urbanística vigente. A estos efectos, determinará expresamente las áreas afectadas por la suspensión.

Esta suspensión tendrá una duración máxima de dos años, a contar desde dicha aprobación inicial, extinguiéndose, en cualquier caso, con la aprobación definitiva del planeamiento").

Con la nueva ordenación , el uso residencial que es lo característico de la Ordenanza 1-Ensanche del PXOM no resultaría compatible con el nuevo uso de hospedaje salvo que la vivienda se situase en la planta baja o en la planta primera en el caso de que la planta baja no admita el uso de vivienda, supuesto que no encajaría en el inmueble de autos que se ubica en la planta quinta. En este sentido el informe del Arquitecto Municipal emitido en fecha 21/03/2022 : " Atendendo a modificación puntual do título III do PXOM, regulación de usos, aprobada inicialmente polo Pleno da Corporación en data de 12 de Marzo de 2021, establece que o uso de vivienda de uso turístico ( hospedaxe, grupo II) ( artigo 111) para o edificio soamente é autorizable na planta primeira. En consecuencia o uso de vivienda de uso turístico non é autorizable na vivienda obxecto de presente informe."

De lo expuesto se desprende que la Administración, partiendo de la situación actual de suspensión de licencias por modificación del planeamiento, ha analizado si conforme a la normativa aprobada provisionalmente mediante el Acuerdo del Pleno de 30/11/2022, la actividad desarrollada por el actor sujeta a licencia pero carente de título habilitante sería legalizable, que en este caso no lo es, por lo que se ordenó el cese de la actividad.

QUINTO.- Sobre el carácter legalizable de la actividad de vivienda de uso turístico desarrollado en el inmueble de la parte actora y la aplicación de la suspensión de licencias al carecer el actor del título habilitante de actividad

La parte actora, y para el supuesto de que se entendiese que el titulo municipal es exigible, señala que la actividad desarrollada sería legalizable en aplicación de la Ordenanza 1 del PXOM actualmente vigente, aportando a estos un " informe pericial" sobre cuestiones jurídicas.

Se indica a estos efectos en la demanda que las comunicaciones previas de actividades como la que nos ocupa no se regula en la Ley del Suelo de Galicia ni en su Reglamento, sino en la Ley 9/2013 de emprendimiento de Galicia, y que en ningún caso la suspensión de licencias prevista en la normativa urbanística es de aplicación a las comunicaciones de inicio de actividad.

Debe en primer lugar señalarse que la comunicación previa objeto de la presente litis es un acto sujeto a la normativa urbanística (artículo 142.3 de la LSG), en cuanto se trata de un acto de uso del suelo como VUT. Como ya se explicó anteriormente, la actividad de VUT aunque no se desarrolla en un "establecimiento turístico" stricto senso, sino en una vivienda propia, constituye na actividad de naturaleza turística que difiere de la meramente residencial y esa actividad económica, de especial intensidad, tiene una incidencia urbanística que incide en el ámbito competencial municipal ( Sentencia del Tribunal Supremo, Sª 3ª, de 2 de junio de 2021, rec. 7477/2019).

El artículo 86.3.d) del Decreto 143/2016, de 22 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 2/2016, de 10 de febrero, del suelo de Galicia, al regular la suspensión de licencias establece que la suspensión no afectará " A los actos sujetos al trámite de comunicación previa, s iempre y cuando se trate de obras o actos para la implantación de usos o actividades autorizados por el nuevo planeamiento.

En el presente caso, insistimos en que no se cuestiona que el uso residencial, que es el uso característico de la Ordenanza 1-Ensanche del PGOM, no sería compatible con el nuevo uso salvo que la vivienda se sitúe en la planta baja o en la planta primera en caso de que la planta baja no admita el uso de vivienda, cosa que no sucede, pues en este caso el inmueble se encuentra en la quinta planta.

Por tanto, en el momento al que se refiere el acto impugnado, la actividad no sería legalizable, de conformidad con los efectos suspensivos del Anuncio de información pública de la modificación puntual del título III del Plan general de ordenación municipal (PGOM). Regulación de usos (DOG 16 de marzo de 2021), por medio del cual se da publicidad al acuerdo del pleno de 12 de marzo de 2021, que establece que "La suspensión incluye también los actos sujetos a comunicación previa cuando supongan la implantación de usos o actividades no autorizados por el nuevo planeamiento (artículo 86.3.d) del RLSG)."

Finalmente, hay que precisar que no puede confundirse el régimen de suspensión de licencias previsto en el artículo 47.1 y 47.2 de la LSG; el artículo 47.1 regula una suspensión facultativa de licencias que puede acordarse antes de dictarse el acuerdo de aprobación inicial del planeamiento (que es la que se limita las licencias de parcelación de terrenos, edificación y demolición para áreas o usos determinados a que se refiere el recurrente); en tanto que el artículo 47.2 regula una suspensión automática por la aprobación inicial del planeamiento "en el caso en que las nuevas determinaciones del mismo supusieran la modificación de la ordenación urbanística vigente" que es lo que sucede en el presente caso. Así, la institución de la suspensión de licencias por motivo de formación y aprobación de planes, tiene dos vertientes: la facultativa - con ocasión del estudio de un nuevo Plan, no iniciado el procedimiento formal de aprobación, ni los trabajos de elaboración técnica-, y la automática -por la aprobación inicial-. El propio artículo 86.2 del Reglamento de la LSG, al regular esta suspensión automática, aclara que "En consonancia con lo dispuesto en el apartado 1, debe entenderse que la suspensión determinada por el acuerdo de aprobación inicial del planeamiento también estará referida a las licencias de parcelación, edificación y demolición.", por lo que en estos supuestos, la suspensión alcanza tanto a los actos de edificación y uso contrarios a las determinaciones del nuevo planeamiento ( como sucede en el presente caso) como a las licencias de parcelación, edificación y demolición.

En este mismo sentido, la Sentencia núm. 837/2008 de 13 noviembre del TSJ de Galicia, clarifica que la suspensión de licencias automática de licencias alcanza a las de obra y actividad "La modificación de la ordenación urbanística vigente al tiempo de la aprobación inicial del Plan General afectante a la parcela en la que se pretende instalar la estación de servicio -suelo no urbanizable común en el Plan vigente y suelo urbanizable delimitado en el aprobado inicialmente-, con o sin determinación de áreas, revela la procedencia de que la Administración autonómica tuviera en cuenta para revocar la autorización previa concedida la suspensión de los procedimientos de concesión de licencias, que abarca, ante la falta de distinción legal, no sólo las de obra sino también las de actividad , y que se extiende, por razones obvias, a la autorización previa autonómica, en cuanto sería absurda una autorización que en principio, por previsión de cambio de plenamiento, podría llegar a ser innecesaria o carente de efecto práctico alguno.

SEXTO.- Costas.- Dispone el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio (LJCA), modificado por Ley 37/2011, de 10 de octubre, que en esta instancia se le " impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones". Y añade el artículo 139.3 de la misma Ley que " la imposición de las costas podrá ser (...) hasta una cifra máxima". Consecuentemente, atendiendo a la naturaleza y cuantía del litigio, se señala como límite máximo de la condena en costas, por los honorarios de abogado, la suma total de 700 euros.