Sentencia Contencioso-Administrativo 67/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Santiago de Compostela nº 2, Rec. 145/2020 de 14 de abril del 2023

PRIMERO.- De las alegaciones de las partes y objeto del proceso.

Demanda. Se alega en la demanda, en esencia, que se ha producido una vulneración de la lex artis médica unida causalmente a la producción del resultado:

-un daño absolutamente desproporcionado al tipo de cirugía programada y efectuada sin que la entidad reclamada haya sido capaz de ofrecer una explicación acerca de la etiopatogenia de la grave lesión medular producida en una zona distante de la zona operada.

Expone que la paciente ingresó por su propio pie para ser intervenida quirúrgicamente de una hernia discal lumbar L3-L4 sin déficits neurológicos previos y salió del hospital con una paraplejia completa nivel T8 derecho, T9 izquierdo con ZPP sensitiva y motora hasta L3, Asia A, IM 62/100. La lesión que presenta la actora se encuentra muy alejada del espacio quirúrgico, sin que el servicio de neurología del Complejo Hospitalario de Ourense (CHOU) ni la Unidad de Lesionados Medulares del Complejo Hospitalario Universitario de A Coruña (CHUAC) haya he podido dar una explicación acerca de este desproporcionado daño medular distante del lugar donde se efectuó la hemilaminectomía L3-L4.

Respecto al origen del daño, defiende que los resultados de la resonancia magnética (RMN) efectuada el día 4 de diciembre de 2017 evidencian una captación de contraste en las raíces nerviosas de la cola de caballo en el nivel lumbar en que fue intervenida, extendiéndose de forma difusa y progresivamente decreciente y evidenciando que en esa zona, que coincide con la zona intervenida, se produjo un proceso de tipo inflamatorio agudo, noxa traumática, que actuó localmente produciendo el cuadro clínico de la paciente. Añade que en la RMN no se aprecia ninguna imagen de infarto en la médula espinal, por lo que la razón que aduce la administración demandada como productora del daño carece de soporte científico o documental.

Añade que no existió un consentimiento informado válido con carácter previo a la cirugía de hernia discal efectuada en el CHOU el día 17 de octubre de 2017. La demandante no fue informada ni por escrito ni verbalmente de que como consecuencia de dicha cirugía podía producirse una paraplejia en una zona vertebral muy distante (T8-T9) de la zona objeto de cirugía.

Entiende la recurrente que la actora ha sufrido un daño absolutamente desproporcionado para el tipo de cirugía efectuada y que ante la falta de una explicación lógica, científica y racional por parte de la administración sanitaria, una evidente relación causal y un daño antijurídico que la actora no tenía el deber de soportar, nace la responsabilidad patrimonial de la administración, por lo que la reclamante habrá de ser indemnizada por los graves daños y perjuicios que le han sido ocasionados, encontrándose en una situación de dependencia con necesidad de ayuda de tercera persona para efectuar tareas básicas de la vida diaria y cualquier desplazamiento.

Se acude para fijar el daño por la parte recurrente a las cuantías establecidas en la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, reforma del sistema para la valoración de daños y perjuicios ocasionados a las personas en accidente de circulación, desglosando los daños y perjuicios en la forma que se recoge en el hecho octavo de la demanda, por una cuantía total de 1.046.342,53 €.

La contestación de la administración.

Se rechazan los hechos contenidos en la demanda que no resulten acreditados por el contenido del expediente administrativo yen primer lugar, con carácter procesal, alega esta parte la falta de prueba por la demandante durante el procedimiento administrativo, lo que entiende que es un aspecto que debe valorarse para desestimar el recurso contencioso administrativo ahora planteado, dado que la resolución administrativa impugnada desestimó el recurso, entre otras cosas, por la falta de prueba de la parte recurrente, carencia que ya puso de manifiesto el Consejo Consultivo de Galicia en su dictamen, siendo la resolución impugnada conforme a derecho. Reservar pruebas en la vía administrativa para aportarlas en la judicial convierte el procedimiento administrativo en poco más que mero trámite para acudir a la vía judicial.

Defiende la contestación a la demanda que no existen pruebas de que las lesiones sufridas por la recurrente pueden tener relación con una deficiencia práctica sanitaria, y esto sin perjuicio de que estas lesiones se hayan manifestado con ocasión de la intervención quirúrgica practicada. De acuerdo que los informes con los que contaba el órgano consultivo a la hora de emitir su dictamen y, concretamente, de acuerdo con lo expresado por el Servicio de Neurología y por la Unidad de Lesionados Medulares, las lesiones y secuelas padecidas tendrían por la demandante con posterioridad a la intervención tendría un probable origen isquémico, un infarto medular producido en la parte superior al nivel de intervención en coincidencia temporal con la intervención cuestionada, patología imposible de predecir y por tanto no es susceptible de figurar en el documento de consentimiento informado.

Ya en fase de conclusiones, la demandada vuelve a incidir en el origen isquémico del daño producido remitiéndose al resultado del informe emitido por los peritos de la compañía aseguradora, Doctor Jacobo, Especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, y Doctor Landelino, Especialista en Neurocirugía, que identifican como causa concreta del daño una isquemia medular, informando que informan también que está descrita en la literatura científica, causa que se ve corroborada por el Servicio de Neurocirugía del CHUO, que no se ve descartada por ninguna prueba médica como causa más probable y que se encuentra amparada por el consentimiento informado, que, aún sin recoger expresamente el riesgo de isquemia medular, sí recogía riesgos aún más graves y entre ellos la propia muerte del paciente.

Subsidiariamente, para el caso de que se estime que concurre responsabilidad patrimonial de la administración, entiende que existe una falta de justificación de la cuantía reclamada por varios motivos: primero, porque aún en el supuesto de que el daño tuviera una relación causa efecto con la operación quirúrgica realizada, la jurisprudencia, en los casos de graves déficits neurológicos tras intervenciones quirúrgicas reconoce unas cantidades que están muy lejos de las reclamadas en la demanda; segundo, incluso tomando en consideración las cantidades que se reconocen jurisprudencialmente en estos casos, estas cantidades parecen excesivas en el presente supuesto si se tiene en cuenta que con posterioridad al reconocimiento de discapacidad de fecha 26 de febrero de 2018 efectuado por la Consellería de Política Social, en un porcentaje del 78%, existe un informe del Servicio Médico de Rehabilitación en el que fue tratada la paciente en la que consta una mejoría de su estado; tercero, porque se obvian en la demanda las cantidades a percibir en concepto de prestaciones de Seguridad Social y dependencia, cantidades que si bien no son incompatibles con la que pueda ser reconocidas por procedimiento de responsabilidad patrimonial, sí deben ser ponderadas según la jurisprudencia en una eventual condena que declare tal de responsabilidad.

Contestación de la aseguradora demandada

Se rechazan también expresamente por la codemandada los hechos contenidos en la demanda que no resulten acreditados por el contenido del Expediente Administrativo (EA) con remisión expresa a la documentación clínica que obra en el mismo.

Se niega la existencia de relación causal entre la lesión medular padecida por la demandante y una inadecuada realización de la intervención quirúrgica de discectomía, la parte recurrente no alcanza a especificar que acto o actos son los vulneradores de la lex artis. Nada se reprocha de contrario sobre el tipo de técnica quirúrgica elegida ni sobre la ejecución de esta. El informe pericial de la parte recurrente recoge que "En segundo lugar hay que señalar que no es posible determinar con absoluta certeza la causa directa de los daños acontecidos en base a la información del caso...".

Sostiene esta parte que se debe establecer que la causa principal de la lesión medular es isquémica, imprevisible, e inevitable, y esto basándose en el informe pericial que acompaña a su contestación elaborado colegialmente por el Dr. Jacobo, y por el Dr. Landelino, especialistas ya citados, que concluyen que la lesión de la paciente se engloba dentro de un déficit tardío neurológico post operatorio que nada tiene que ver con una lesión producida por los cirujanos en la intervención. Identifican como causa más probable del déficit neurológico la isquemia medular. En el mismo sentido se pronuncia en su informe de fecha 27 de enero de 2019 el Dr. Miguel, Jefe del Servicio de la Unidad de Lesionados Medulares del CHUAC, que establece que el síndrome neurológico en el momento del alta hospitalaria corresponde a una mielopatía nivel sensitivo de 8, con preservación acción motora, recogiéndose también en el informe de la Dra. Aurora, perteneciente al mismo Servicio que " la causa de la paraparesia de esta paciente, habiendo sido valorada en conjunto por neurocirugía, neurología, medulares y neurofisiología, se interpreta como un cuadro de origen isquémico coincidente en el tiempo con la cirugía de hernia discal ( factor de estrés), ya que en el nivel intervenido no existe médula espinal ( esta finaliza a nivel T12-L2) y solo están presentes las raíces de la cola de caballo."

El daño sufrido por la demandante carece de la nota de antijuridicidad ya que la actuación del servicio sanitario que le asistió antes durante y después de su intervención se ajusta plenamente a las exigencias de la lex artis ad hoc, el informe pericial aportado de contrario se limita a señalar que "algún evento debió acontecer a lo largo de la cirugía o de forma inmediatamente posterior, que produjera la complicación y estos daños referidos."

Defiende por otra parte la aseguradora codemandada que no es de aplicación la doctrina del daño desproporcionado, ya que la isquemia es una complicación infrecuente pero que está descrita en los casos de intervenciones de discectomía, no puede confundirse con un daño desproporcionado, concepto que es de aplicación cuando nos encontramos ante un daño excepcional del que no es posible explicar su origen, circunstancia que no sucede en el presente supuesto.

Para el caso de que se estime la existencia de responsabilidad patrimonial de la administración, se formula oposición a la cuantía solicitada en concepto de indemnización, por no haberse empleado adecuadamente los baremos de la Ley 35/2015, utilizada como referencia, no estando refrendadas las cantidades solicitadas por ningún informe de valoración del daño corporal, informe que se adjunta por la codemandada, elaborado por el Dr. Raúl, que establece como resarcible la cantidad de 193.618,35 €, cifra a la que eventualmente habría que sumar el perjuicio moral por pérdida de calidad de vida ocasionado por las secuelas, la ayuda de dos horas diarias de tercera persona.

SEGUNDO.- Análisis de la controversia en relación a la prueba practicada.

Ha quedado probado, de acuerdo con los informes y documentos que obran en el EA y aportados por las partes, con especial referencia a la historia clínica de la demandante, que:

-La demandante con anterioridad a intervención quirúrgica realizada el día 17 de octubre de 2017 tenía como antecedentes los de alergia e intolerancias a diversos medicamentos; dislipidemia y fumadora de medio paquete al día desde los 15 años, hepatitis A y B, hernia de hiato, ulcus duodenal, divertículos en el colon, trastorno ansioso depresivo, anexectomía izquierda, salpingectomía derecha como consecuencia de enfermedad inflamatoria pélvica, hipotiroidismo subclínico autoinmune y colecistectomía.

- Desde el 13 de julio de 2016 la demandante tiene reconocida por la Xunta de Galicia una dependencia de grado 1, reconocimiento que se mantiene tras la revisión de fecha 9 de abril de 2018. En la misma fecha se les reconoce una discapacidad del 78% en base a los diagnósticos de diverticulosis, cérvico artrosis, coxoartrosis derecha, gonoartrosis, migraña, paraparesia, hipotiroidismo y síndrome adaptativo, con reconocimiento de dificultades de movilidad y ayuda de tercera persona.

- El día 25 de septiembre de 2017 fue derivada desde el servicio de neurología a la consulta externa de neurocirugía del CHOU por una clínica de lumbociatalgia que irradiaba a la extremidad inferior izquierda, hasta el pie, de unos cuatro meses de evolución. La demandante refería pérdida de fuerza progresiva en la exploración física, se evidenció un Lassegue izquierdo invertido positivo, una paresia de 4/5 en la flexión de cadera y extensión de la rodilla izquierdas, reflejos presentes y simétricos. Caminaba con cojera de la extremidad inferior izquierda.

-Es intervenida quirúrgicamente el 17 de octubre de 2017, practicándosele bajo anestesia general una hemilaminectomia L3 izquierda y flavectomía con posterior discectomía L3-L4 con gran hernia blanda. En el post operatorio inmediato se produjo pérdida severa de fuerza y sensibilidad en miembros inferiores, por lo cual fue reintervenida con carácter de urgencia mediante reapertura de incisión previa más ampliación de la misma comprobándose que "laminectomía L3 bilateral + flavectomía+ foraminotomías bilaterales" sin datos de hematomas epidurales, al movilizar sale algo de líquido enfaceloraquídeo del lado derecho, se procede a la apertura dural sin objetivarse datos de sangrado intradural. El curso clínico posterior fue desfavorable, sin recuperación neurológica, motivo por el cual se realizaron diversos estudios tanto de imagen como electrofisiológicos. Fue valorada por el Servicio de Neurología, que interpretó el cuadro que sufría la demandante como de causa isquémica. Se decidió el traslado a la Unidad de Lesionados Medulares para continuar con tratamiento, el motivo de en esta Unidad fue "Lesión medular completa secundaria a IQ hernia discal". Desde su ingreso siguió tratamiento en Fisioterapia y Terapia Ocupacional, así como protocolo de reeducación de vejiga e intestino neurogénicos y cuidados generales, con evolución positiva, recuperando micción y defecación voluntaria; presentó seroma en cicatriz quirúrgica que se resolvió sin complicaciones y esguince de tobillo sin secuelas. Adquirió un mejor balance muscular de miembros inferiores, pudiendo caminar con andador y ortesis, siendo independiente para su cuidado personal en el entorno adaptado, usuaria de silla de ruedas para desplazamiento en exteriores.

Se recoge también en el informe de alta de la Unidad de Lesionados Medulares de fecha 1 de marzo de 2018, en su apartado "Evolución" que el síndrome neurológico actual corresponde a una mielopatía nivel sensitivo T8 con preservación motora L3 Asia A, en el apartado "Diagnóstico" se recoge que entre otros, "paraplejia incompleta nivel sensitivo D8 ASIA D". Nivel sensitivo D 8 significa que la persona afectada tiene una disminución o pérdida de sensación y movimiento por debajo del octavo segmento dorsal de la médula espinal y dentro de la escala de discapacidad por lesión medular: ASIA D conlleva que hay preservación de la función motora por debajo del nivel neurológico, en este caso L3.

Respecto al origen del déficit que sufrió la demandante inmediatamente después de la operación, los peritos de la codemandada, Dr. Jacobo, y por el Dr. Landelino, exponen que la demandante sufrió después de la discectomía "un déficit neurológico tardío postoperatorio en cirugía raquídea", que se define por los peritos como una potencial complicación devastadora que sucede desde horas hasta días después de una intervención de columna y que puede producir desde déficit neurológico severo hasta una tetraplejia completa, informan los peritos que la incidencia de esta complicación se estima globalmente en alrededor de un 0,01% de los pacientes. Esta situación no se relaciona con la cirugía practicada y la causa de producción es desconocida, aunque señalan también los peritos que cuando se han realizados investigaciones sobre la causa etiopatológica la isquemia medular se ha visto que era responsable en un 38% de los casos, mientras que la causa compresiva en un 16%, no pudiendo demostrarse un claro factor desencadenante del daño en el resto de los casos. Ponen de relieve que, salvo que exista un claro componente de compresión, la cirugía posterior tampoco ha demostrado que cambie el curso de esta terrible complicación si bien hasta en el 73% de los casos se realiza para revisar la zona operada en relación con la médula, cola de caballo y raíces nerviosas.

Coinciden todos los peritos, ya sea el Dr. Jose Manuel, Especialista en Neurocirugía, Drs. Jacobo, Especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, y Landelino, Especialista en Neurocirugía, (el Dr. Raúl solo informa sobre la valoración del daño corporal) en declarar de forma categórica que en este caso no es posible determinar de manera irrefutable la causa directa de los daños neurológicos que sufridos por la demandante después de la operación realizada el día 17 de octubre de 2017, porque no existen evidencias constables de que se haya producido ninguna de las potenciales causas del déficit neurológico. Explica el perito de la parte demandante, Dr. Jose Manuel, que "existen algunos indicios en los que puede apoyarse el análisis de las potenciales causas que podrían llegar a producir estos daños y, a partir de este análisis establecer la probabilidad de cada una de ellas en este caso concreto, estimando cuál se ajusta con más verosimilitud a lo que pudo suceder aquel día y cuáles deberían descartarse por su probabilidad y falta de sustento probatorio". El informe del perito Dr. Jose Manuel, muy rigurosamente fundamentado, establece un cálculo de probabilidad de ocurrencia de cada una de las potenciales causas que examina como posibles productoras del déficit neurológico sufrido por la demandante (causas que reconoce que sólo son las principales, pero no de todas), pero reconociendo que no existe ninguna prueba objetiva que respalde ninguna de las hipótesis, ni siquiera la de noxa traumática. Un razonamiento paralelo se realiza por los peritos de la aseguradora codemandada, pero por estos se señala como causa más probable la aparición de un déficit neurológico tardía postoperatorio en cirugía raquídea con origen en una isquemia medular. Debe además añadirse que las hipótesis que se formulan como más probables por los peritos de una y otra parte son refutadas de contrario, apreciándose en todos los peritos informantes una claridad notable en exposición de sus respectivos argumentos científicos.

En esta situación, el perito de la parte recurrente analiza tres de las potenciales causas que pueden producir una lesión medular o radicular de la gravedad de la que se presentó en este caso y de una forma tan inmediata tras un procedimiento quirúrgico de discectomía por hernia discal lumbar. Se señala por el perito Dr. Jose Manuel que estas tres causas son las que básicamente pueden producir el resultado apreciado en este supuesto y las examina (sin carácter exhaustivo según lo expuesto) " de menos a más frecuente y probable":

- la primera posibilidad es que en la intervención se hubiera provocado por "una lesión isquémica (infarto) de la médula espinal y/o de las raíces de la cola de caballo (falta de riego sanguíneo a estas estructuras)" recordando el perito que esta es la causa que se plantea como principal hipótesis etiológica por parte del equipo médico que atendió a la paciente en los informes que fueron elaborados con ocasión de las reclamaciones previas y que, para explicar que esta potencial etiología, la isquémica, hubiera sucedido a distancia del lugar intervenido, se basan los informes emitidos en el posible efecto de estrés causado por la intervención, con referencias a la literatura científica y a casos reflejados en esta que podrían ser similares, se puntualiza que no se aporta ninguna prueba objetiva de la validez de la hipótesis isquémica en este caso concreto.

A favor de lo califica como primera hipótesis isquémica, se encontraría según el perito el hecho de que ésta se adaptaría razonablemente bien a la forma aguda de presentación de la clínica descrita inicialmente, y también a la mala evolución inicial de la paciente y a la posterior recuperación parcial de sus síntomas iniciales. Sin embargo señala también que presenta tres problemas principales para poder ser aceptada; el primero de estos, y el más importante, es que no se visualiza en las diversas resonancias magnéticas practicadas después de la intervención quirúrgica, ni se describen tampoco en los informes radiológicos resultantes, ningún tipo de lesión isquémica medular ni tampoco de otro tipo a lo largo de la médula espinal de la paciente, tampoco cambios de tipo edematoso en ninguno de los territorios medulares explorados. En segundo lugar, expone que, aunque en un primer momento en la fase aguda tras el evento lesivo en una lesión medular podemos encontrar signos de flacidez arreflexia, estos signos no deberían estar presentes un mes después de intervención, tal como se describe que lo están en la historia clínica, siento este detalle incompatible con una lesión medular. En tercer lugar, las características anatómicas de la irrigación sanguínea de la médula espinal y de las raíces nerviosas, hacen que, aunque no sea absolutamente imposible, es muy improbable que exista una arteria radiculomedular principal y única responsable de la vascularización de esta parte distal de la médula torácica y lumbosacra y de la cauda equina que accediera al canal en el nivel L3/4, en el que la paciente fue intervenida, y que eventualmente hubiera sido dañada en el abordaje quirúrgico. A esto se debe unir, de acuerdo con el perito, el hecho de que la posibilidad de que esta excepcional arteria, sí existiera, se lesionara, coagulara u ocluyera durante una intervención de estas características es también muy remota, pues el acceso anatómico intradural de las arterias radiculomedulares se produce a nivel del ganglio raquídeo (en el agujero de conjunción) lo que las hace invisibles e inaccesibles durante una intervención convencional por una hernia lumbar. Concluye el Dr. Jose Manuel que el efecto de la probabilidad combinada de ambos eventos, que son la rara existencia de esta arteria en el nivel intervenido y su eventual lesión iatrogénica, deberían llevar a descartar esta posibilidad por "altísimamente improbable".

Termina el perito el análisis de la hipótesis isquémica abordando la posibilidad de que la causa del supuesto infarto medular fuera otra, como sería como la existencia de una hipotensión arterial severa durante la intervención quirúrgica que produjera una mala perfusión tisular, una embolia procedente de otro foco o una disección vascular, posibilidades que también descarta, en cuanto a la primera porque no queda registrada en la documentación anestésica de la intervención, y en cuanto a la segunda porque no puede demostrarse tampoco en ningún sentido.

- la segunda causa potencial del déficit neurológico que examina el perito de la parte recurrente, a la que califica como la de más frecuente para el tipo de complicaciones ocurrido, es la aparición de una compresión aguda por una masa o una colección. Menciona, como ejemplos la extrusión de un fragmento masivo de la hernia discal o el desarrollo de un hematoma en el período post quirúrgico inmediato. Esta masa debe haberse formado en los minutos u horas posteriores a la conclusión de la intervención, presionando sobre las raíces nerviosas de forma aguda y muy intensa. A ello puede contribuir una hemostasia incompleta o algún factor predisponente en el enfermo que altere su coagulación sanguínea. Sin embargo, descarta el perito que esta haya sido la causa porque considera que se hubiera evidenciado de forma clara en la reintervención quirúrgica y porque es de fácil diagnóstico por la resonancia magnética. Puntualiza que en la reintervención quirúrgica que se realizó de forma urgente no se describe la existencia de un hematoma postquirúrgico o de un gran fragmento distal o de otro tipo de masa que ejerciera presión sobre las estructuras neuronales.

-como tercera y última posibilidad contempla el perito la posibilidad de que se haya producido durante la intervención quirúrgica un traumatismo directo de algún tipo o una agresión tóxica sobre el conjunto de las raíces nerviosas en el nivel intermedio. Deja claro el perito inmediatamente después a plantear esta posibilidad que la afirmación de que ha existido una causa de esta naturaleza no puede descansar este caso concreto en evidencias y irrefutables directas, ya que estas no se identifican en la información clínica remitida, tal y como aclara también en el acto de la práctica de la prueba. Sin embargo entiende que, la existencia de diversos indicios indirectos que no son explicables de otra forma, unido a lo improbable de las dos primeras hipótesis, lleva a considerar esta tercera opción como la más probable y como la más fundamentada en base a la información disponible. Para entender lo que califica de forma muy reveladora como "factibilidad de esta hipótesis" parte en primer lugar en su exposición de la circunstancia de que la existencia de traumas involuntarios sobre las estructuras neurales es altamente frecuente en cirugía de raquis, lo que se debe a la necesidad de aplicar con frecuencia fuerzas de intensidad elevada para extraer tejidos de alta resistencia y densidad (huesos, ligamentos) que permitan el acceso al canal espinal o para poder descomprimir las estructuras neurales, y también a la posibilidad de perder el control de los instrumentos utilizados en estas maniobras. En la mayoría de las ocasiones este tipo de traumatismos no tiene consecuencias post operatorias relevantes o estas se saldan con pequeños desgarros de la meninge espinal que pueden repararse sin complicaciones posteriores, pero existen antecedentes documentados diversos de daños neurológicos severos en accidentes de esta naturaleza. A lo largo de las páginas que van de la 28 a la 37 de su informe, que se tienen aquí por reproducidas, analiza lo que califica como datos e indicios que conducen a pensar que esta posibilidad "pudo haber sucedido". Ninguno de los seis datos o indicios que analiza conducen sin embargo al perito a informar otra cosa más " que la interpretación de las lesiones de la paciente como secundarias a una lesión traumática de la cola de caballo es la opción más plausible." Puede observarse que nuevamente el perito no habla de certeza, ni siquiera después de analizar de manera exhaustiva los indicios que identifica. Ya en el acto de juicio el perito Sr. Jose Manuel declara que todo hace pensar que se ha alcanzado la zona anterior de la columna desde la zona posterior, reconoce sin embargo que esta circunstancia no se describe en la historia clínica por los cirujanos que realizaron la operación, ni explica la razón por la que en la segunda cirugía no se encontró sangre resultante de este supuesto traumatismo en la vértebra.

Esta hipótesis del origen traumático del déficit neurológico es rebatida de contrario. En el informe de los peritos Drs. Jacobo y Landelino se recoge que, ante el hecho de que nada más acabar la cirugía la paciente presentaba un déficit neurológico tardío postoperatorio, no se escatimó medio material ni humano alguno, afirmación esta última que no es cuestionada de contrario, así se realizaron un TAC y una resonancia magnética de urgencias en el mismo momento y se reintervino a la paciente de urgencia, sin encontrar una clara causa de la clínica que presentaba. El día 18 de octubre de 2017 la paciente se sometió a un electromiograma, con el diagnóstico de paraparesia de ambos miembros e informado como compatible con afectación de cordones posteriores de medula espinal de grado severo desde las extremidades inferiores y leve desde extremidad superior izquierda. El día 20 siguiente se realizó una nueva resonancia de columna lumbar, donde no se observan alteraciones focales en la señal del cordón medular, persistiendo un grado moderado de estenosis de canal L3-L4, con agrupamiento y disposición central de las raíces de la cola de caballo, sin evidencia de colecciones sugestivas de hematomas epidurales ni subdurales. El día 25 de octubre de 2017 se repitió el estudio electromiográfico que reflejó la persistencia de afectación cordonal posterior, con severa afectación desde las extremidades inferiores y leve moderada afectación desde extremidad superior izquierda. Concluyen los peritos que este estudio electromiográfico demuestra que la lesión nada tuvo que ver con el propio acto quirúrgico, puesto que durante la cirugía se podría teóricamente haber lesionado L3-L4, produciendo un problema motor en una de las piernas, o se podría haber lesionado toda la cola de caballo en el peor supuesto posible, lo que no habría dañado en ninguna manera a las extremidades superiores. Según exponen los peritos, una lesión que afecte a extremidades superiores no ha podido ser producida por ningún déficit de técnica quirúrgica, sólo puede explicarse por un déficit neurológico tardío.

Ya en el acto de la práctica de la prueba, los peritos Drs. Jacobo y Landelino declaran categóricamente que un traumatismo que llega a afectar a la parte anterior de la columna tras un abordaje en la parte posterior tendría que dejar una huella o evidencia de este traumatismo, que no se apreció ni en la reintervención posterior ni en las pruebas diagnósticas. En la segunda cirugía no se encontró nada que explicase el déficit neurológico, a pesar de que se accedió a la duramadre y se intentaron explorar todas las opciones posibles. El Dr. Jacobo explica que un traumatismo con un trayecto a través del cuerpo vertebral como el que describe el perito de la parte demandante tendría que haber creado un edema, que los huesos tienen sangre y que está debería haberse apreciado en la reintervención posterior.

-Otro de los indicios que identifica el Dr. Jose Manuel como conducente a pensar que ha existido una causa traumática del déficit es el hecho de que en diversas imágenes de RM y en la TC del día 17 de octubre 2017 puede apreciarse la existencia de un trayecto rectilíneo que penetra en el hueso de la vértebra L4 inmediatamente por debajo de la plataforma superior y que se extiende en sentido diagonal desde el acceso de la laminanectomía L3 izquierda, este trayecto se continúa y es adyacente una colección retroperitoneal también descrita; añade que en la TC postoperatoria realizada puede demostrarse también la existencia de burbujas de aire en su interior. Entiende que estas imágenes son altamente sospechosas de que este trayecto se haya podido producir de forma accidental y no controlada en la primera intervención mediante algún instrumento quirúrgico.

Por los peritos de la parte codemandada se defiende que la tesis de causación traumática no solo no encaja con las pruebas diagnósticas, sino que es también la menos plausible de todas las que se han llegado a exponer, y esto porque aunque efectivamente se puede apreciar un trayecto a través del grupo vertebral, no se aprecia paralelamente el edema óseo que tendría que ser el resultado de un traumatismo, por lo que se defiende por los peritos que el agujero apreciado es antiguo, explican que los huesos están formados por tejidos vivos vascularizados, que sangran cuando reciben un traumatismo, debiendo tenerse en cuenta además que tratándose de la columna vertebral en ella se encuentra la médula, que es la fábrica de la sangre. También señalan los peritos que en el TAC se aprecia que la perforación está corticalizada, que debe distinguirse en el hueso, como partes de éste, el llamado hueso cortical y el hueso esponjoso, que este último sería lo que coincidiría con el tuétano y que, cuando sufre una lesión y ésta ya es antigua, se corticaliza, por lo que se defiende que el hallazgo se debe a un quiste óseo.

Se rebate también por los peritos de la parte codemandada otro de los indicios apreciados por el perito de la parte contraria como justificativos del traumatismo causal, consistente en que la resonancia magnética postoperatoria inmediata de fecha 17 de octubre de 2017 evidenció la existencia de otro elemento inhabitual en el tipo de intervención practicado, que es la presencia de líquido libre retroperitoneal paramedial derecho en abundante cantidad, señalan que la posición de esta colección respecto a la columna es adyacente, pero contralateral al lugar del abordaje realizado, de forma que no puede explicarse fácilmente por el acceso quirúrgico practicado.

También se incluye por el perito de la parte actora como indicio de que se produjo un traumatismo en la operación, que en el TAC realizado el mismo día de la resonancia se encontró la presencia de burbujas aéreas en el seno de esta colección paravertebral, lo que entiende que solamente puede explicarse si la colección ha estado en contacto con la atmósfera, debiendo tenerse presente que en este tipo de acceso quirúrgico solamente la rotura del anillo fibroso (cuya consistencia es elevada) o de la cortical ósea del cuerpo vertebral puede dar acceso al retroperitoneo contralateral. Esta afirmación también se rebate de contrario, incidiendo los peritos de la codemandada en que, aunque es cierta la presencia del líquido retroperitoneal, no se aprecia la existencia de sangrado activo, y tampoco una comunicación de la columna con el retículo retroperineo, en relación a esta falta de comunicación se insiste por los dos peritos que no hay huella de que "la de que la cara anterior de la columna vertebral esté violada" y que si un traumatismo en la parte posterior de la columna hubiese sido la causa de la presencia de la colección en la cara anterior, la intensidad de dicho traumatismo hubiera debido ser importante y hubiese tenido que dejar huella en la cara anterior, siendo esta huella inexistente. Explican que la presencia de la colección de líquido y de las burbujas de aire puede haber sido producida por otras causas, entre las que citan la existencia de un quiste ovárico que explotó, lo que debe reseñarse que pudiera ser compatible con los antecedentes médicos de la demandante.

Otra de las causas que según el perito de la parte actora conducen a pensar en el origen traumático del déficit neurológico, es que las imágenes de la resonancia magnética postoperatoria inmediata del día 17 de octubre de 2017 muestran, a diferencia de las prequirúrgicas, un apelotonamiento/apelmazamiento de las raíces nerviosas de la cola de caballo en el nivel L3-L4 intervenido, con un "material de relleno post quirúrgico en el lecho", según consta en el informe de esta resonancia. Indica el Dr. Jose Manuel que no es común en este tipo de intervención de discectomía la colocación de material en el canal espinal para rellenar ningún espacio, y que esto solo se suele realizar si existe una dislaceración de la meninge. Por otro lado pone de relieve que la resonancia magnética tardía realizada el día 4 de diciembre de 2017 describe la presencia de una reacción inflamatoria aracnoidea en la col de caballo que podría ser perfectamente secundaria a una agresión de algún tipo a este nivel, además las raíces nerviosas continúan agrupadas, circunstancia que se produce cuando algún tipo de agresión fomenta un episodio inflamatorio, otra resonancia señala dos meses y medio después de la intervención la presencia de acúmulos líquidos en el entorno de la laminectomía, así como en el tejido celular subcutáneo "que muy probablemente" corresponden a un pseudomeningocele postquirúrgico secundario a la ruptura accidental de la meninge, ya que un seroma debería haberse resuelto en este plazo de tiempo. Frente a lo expuesto, los peritos de la parte codemandada exponen que, especialmente en los casos de hernias muy voluminosas, como era la que presentaba la paciente, las operaciones de disección de hernia producen durante un tiempo el desplazamiento de raíces nerviosas, de manera residual al hecho de que la hernia ha estado ahí, que esto produce deformidad de raíces hasta que vuelven a estar en su lugar. Que es normal en una resonancia posterior a la intervención apreciar un efecto masa y raíces comprimidas, además se utiliza material para evitar el sangrado, material de hemostasia que se queda alojado donde ha estado la hernia, lo que también favorece un desplazamiento inicial.

El Dr. Jacobo explica en el curso de su declaración que en la segunda reintervención se advirtió la fuga de líquido cefalorraquídeo, pero que las lesiones que permiten la fuga de este líquido en la duramadre (una de las capas que forman las meninges) son muy frecuentes en las operaciones de hernia discal, que suelen se desgarros puntiformes de baja entidad que pueden hacer más tortuoso el postoperatorio, con fugas en esta fase. Respecto al origen de las lesiones señala que estas lesiones puntiformes son debidas a adherencias preexistentes ocasionadas por pequeños hematomas en lumbalgias de repetición o por las infiltraciones epidurales para su tratamiento, adherencias que al traccionar sobre el saco dural pueden generar desgarros puntiformes.

Los peritos de la parte codemandada también ponen de relieve que la duración de intervención de la hernia fue la correspondiente a una intervención de esta clase desarrollada sin incidencias, el Dr. Landelino declara que la duración de la operación no pone de manifiesto que hayan existido anomalías, añadiendo que cuando se produce cualquier evento en una cirugía (fístula, hemorragia) con un abordaje tan pequeño, el tiempo de operación se va a 2 o3 horas, por lo pequeño del espacio en el que se interviene. Que si hubiera existido un incidente se hubiera tenido que reflejar en el protocolo de la operación, lo que no fue el caso, pero en todo caso el tiempo de cirugía sí consta y es el usual en un caso sin complicaciones.

Por último, en cuanto a la causa de los daños neurológicos producidos, el perito de la parte demandante concluye en su informe que "existen los algunos hallazgos de la neuroimagen que orientan a la posible existencia de una noxa traumática sobre las raíces de la cola de caballo, siendo lo más probable concebir que pudiera producirse en el curso de la cirugía. Del mismo modo los datos clínicos y neurofisiológicos referidos, así como los hallazgos precoces y tardíos de la neuroimagen, son consistentes con la localización de la lesión a nivel de la cola de caballo y no son congruentes con una localización medular", sin embargo esta conclusión entra en contradicción, como reconoce abiertamente el propio perito, con el hecho de que la paciente sufra una pérdida de sensibilidad en un área que se encuentra en un nivel superior a aquel en que se habría producido la lesión traumática, que se correspondería con un nivel L3 -L4, extendiéndose la afectación sensitiva de piel hasta el nivel del dermatoma (un área de piel cuyos nervios sensitivos provienen de una única raíz nerviosa espinal) T8, que se corresponde con el abdomen superior y la parte media de la espalda. El perito de la parte demandante reconoce en acto del juicio que este un elemento incongruente con una lesión radicular en el nivel referido, " que cuesta encajarlo". Tampoco es congruente, según pone de relieve los peritos de contrario, con el hecho de que al día siguiente de la operación la EMG reflejase, además de una severa afectación desde las extremidades inferiores, "una leve moderada afectación desde extremidad superior izquierda".

Por último, se cuestiona por la parte recurrente el diagnóstico que se efectúa por los peritos de la aseguradora codemandada de déficit neurológico tardío, entendiendo que existe una contradicción entre el hecho de que este déficit se haya evidenciado nada más despertarse la demandante de la operación de hernia y se ha calificado sin embargo de tardío. Por los peritos de la codemandada se explica que esta es la forma en la que se denomina por la doctrina científica y que con el calificativo de tardío se engloba el hecho de que, aunque puede presentarse con carácter inmediato, también puede hacerlo con una cierta distancia temporal, y en todo caso es un déficit que se prolonga en el tiempo, por lo que recibe este calificativo. Se pone de relieve por los peritos que se trata de un déficit con una prevalencia muy reducida, del 0,01 %, por lo que no existen muchos casos documentados y que para la elaboración del informe se ha acudido a la literatura científica existente.

A la vista de la prueba practicada y de su resultado, debe concluirse que no ha sido determinada la causa del déficit neurológico sufrido por la demandante después de la operación hernia discal. No puede hacerse valer un juicio de probabilidad cuando los peritos de una y otra parte coinciden, no solo en que no puede existir una certeza sobre el origen de la causa que exponen como causa más probable, sino también en que los respectivos juicios de probabilidad que efectúan cuentan con causas de refutación.

Debe entenderse también acreditado que la intervención quirúrgica no vulneró la lex artis ad hoc, la opción quirúrgica era la adecuada al padecimiento que tenía la demandante y se desarrolló conforme a la técnica prevista para la intervención, reseñar que esto no se pone en duda por el perito de la parte demandante, que simplemente defiende que algo debió pasar en la operación, hecho que según lo expuesto no ha quedado probado que se debiese a la actuación de los facultativos que la llevaron a cabo. Posteriormente, evidenciado el déficit neurológico, por la administración demandada se desplegaron de manera inmediata todos los medios diagnósticos, médicos, y finalmente rehabilitadores, necesarios para intentar poner remedio a este déficit apreciado, y ante la imposibilidad de hacerlo, para paliar y minimizar sus efectos, tal y como consta en la historia clínica y se ha expuesto por los peritos de la parte codemandada, sin que la corrección de la actuación posterior a la operación se haya cuestionado

TERCERO.- Marco general de la responsabilidad de la administración pública sanitaria sanitaria por deficiente prestación.

La responsabilidad patrimonial que deriva del funcionamiento de las Administraciones Públicas tiene su reconocimiento y su base en nuestro ordenamiento jurídico, no sólo en el principio genérico de la tutela efectiva que, en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos, reconoce el art. 24 de la Constitución Española, sino específicamente en el artículo 106 de la Constitución Española dispone que "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho o ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerzo mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

A su vez, el artículo 106 de la Constitución Española tiene su reflejo en el artículo 32.1- y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público:

"Artículo 32. Principios de lo responsabilidad.

1. Los particulares tendrán derecho o ser indemnizados por las Administraciones Públicas

correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, salvo en los casos de fuerzo mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con lo Ley.

.../...

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación o una persona o grupo de personas".

"Artículo 34. indemnización.

1-. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con lo Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de los prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

(...) "

La doctrina jurisprudencial ha individualizado como requisitos esenciales exigibles para que pueda prosperarla la petición de indemnización los siguientes: la efectiva realidad de un daño material, individualizado y económicamente evaluable; que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa, exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su origen y que el particular no tenga deber jurídico de soportar; que no se haya producido por fuerza mayor; y que no haya transcurrido el plazo de prescripción que fija la Ley.

Más específicamente en relación con la apreciación de la existencia de la responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria debe partirse de la propia naturaleza de la actividad desarrollada como una obligación de servicio, de medios, no de resultados. Respecto a la elección del medio asistencial correcto la jurisprudencia ha puntualizado que, como ejemplifica la Sentencia del Tribunal Supremo ( STS) de 14 de marzo de 2005:

"la apreciación de si hubo un uso correcto de la técnica, con vistas a tener o no por establecida lo existencia de nexo casual, sin entrar si tal uso fue o no negligente, es muy delicada, pues la medicina no suele presentar un único método, por más que la protocolización de los actos médicos invitan a ajustarse o unas pautas seriadas de diagnóstico y tratamiento terapéutico, lo que no excluye que puedan existir -y así ocurre

frecuentemente- otros métodos que, pese o no ser de uso generalizado, pueden ser igualmente utilizados, si en el coso concreto se considera que pueden ser más eficaces".

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 31 de octubre de 2022 puntualiza que:

"TERCERO. - En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008 - tiene declarado que "(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia , como señala la sentencio de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, lo jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine lo responsabilidad de lo Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a lo Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de lo Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de lo responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1997 y 2 noviembre 1993 , según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de lo lesión, entendido como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae lo obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 37-70- 2000 y 30- 70 -2003 )".

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, tal doctrina jurisprudencial -por todas, las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2070 y las que en ella se citan- viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de lo "lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médico correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en lo vida del enfermo, yo que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 74 de octubre de 2002 , con cita de la de 22 de diciembre de 2001 -.

En este sentido, en la sentencio del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

"(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado

radicalmente y que convertiría o la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitivo, obligada o curar todos los dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógico consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible o la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que lo ciencia en el momento actual pone razonablemente o disposición de la medicino para la prestación de un servicio adecuado o los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse lo existencia de responsabilidad por todo actuación médica que tengo relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerzo mayor, sino que ésta deriva de la, en su coso, inadecuado prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009, recurso 9.484/2004 , con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que lo nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deben tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de los técnicos sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídico la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de lo lex artis (...)", es decir, que la adopción de los medios al alcance del servicio y el empleo de lo técnico correcta, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en codo momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, traslada el deber de soportar el riesgo al afectado y determina que el resultado dañoso no sea antijurídico - sentencios del Tribunal Supremo de 74 de octubre de 2002 , con cita de la de 22 de diciembre de 2021 , y de 25 de febrero de 2009 -, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles y de la utilización de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, pero

no abarca el deber de garantizar un resultado positivo.

También la sentencio del Tribunal Supremo de 6 de mayo 2015 (recurso de casación nº 2099/2013 ) declaraba que:

"...no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría lo responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en lo salud o en la vida del enfermo ya que

no le es posible ni a la ciencia ni o la Administración garantizar, en todo caso, lo sanidad o lo salud del paciente", por lo que "si no es posible atribuir la lesión o secuelas o uno o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" yo que "la ciencia médica es limitada y no ofrece en todos ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesor de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados".

En sumo, el criterio de normalidad delimita la responsabilidad sanitaria exigiendo no sólo

que exista el elemento de lesión, sino también que no se haya prestado un servicio adecuado a los estándares habituales, bien sea porque el personal sanitario no haya actuado con arreglo o la diligencio debida, diligencia que incluye lo utilización de los conocimientos presentes en el circuito informativo de la comunidad científico o técnica en su conjunto, "teniendo en cuento los posibilidades concretos de circulación de la información", y lo disposición de los medios al alcance que, por su propia naturaleza no tienen un carácter ilimitado.

Por lo demás, lo responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria es siempre de medios no de resultado, siendo así que ello comporta la obligación de utilizar cuantos medios conozca la ciencia médica y estén a su disposición en el lugar donde se produce el tratamiento; de informar al paciente del diagnóstico de la enfermedad y del pronóstico y, por último, de continuar el tratamiento del enfermo hasta que pueda ser dado de alta advirtiendo de los riesgos del abandono del tratamiento ( STS de 25 de abril de 1994 )."

Cabe añadir a todo ello la doctrina del daño desproporcionado, la Sentencia del Tribunal Supremo ( STS) de 31 de enero de 2003, a propósito de la aplicación de la doctrina del daño desproporcionado, ha precisado que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado esta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa del daño ha estado fuera de su esfera de acción. Más concretamente, la STS 19 de mayo de 2016, expone que la doctrina del daño desproporcionado o resultado clamoroso significa lo siguiente:

"1º Que el resultado dañoso excede de lo previsible y normal, es decir, no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención médica pues no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.

2º El daño desproporcionado implica un efecto dañoso inasumible - por su desproporción - ante lo que cabe esperar de la intervención médica; es, por tanto, un resultado inesperado e inexplicado por la demandada.

3º Ante esa quiebra de lo normal, de lo esperable y lo desproporcionado del efecto dañoso, se presume que el daño es causado por una quiebra de la lex artis por parte de la Administración sanitaria, presunción que puede destruir si prueba que la causa está fuera de su ámbito de actuación, es decir, responde a una causa de fuerza mayor.

4º Por tanto, para que no se le atribuya responsabilidad por daño desproporcionado, desde el principio de facilidad y proximidad probatoria la Administración debe asumir esa carga de probar las circunstancias en que se produjo el daño.

5º De no asumir esa carga, la imprevisibilidad o la anormalidad del daño causado atendiendo a la entidad de la intervención médica es lo que hace que sea antijurídico, sin que pueda pretextarse un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado".

CUARTO.- Inexistencia en el presente caso del nexo de causalidad entre el daño y el funcionamiento del servicio público.Incumplimiento de las condiciones para la aplicación de la teoría del daño desproporcionado.

Determinado lo anterior, y atendiendo al resultado de la prueba practicada y a los fundamentos legales y jurisprudenciales expuestos, debe concluirse que no existe base en el caso analizado para acoger la pretensión de responsabilidad patrimonial contenida en el escrito de recurso en relación al daño sufrido por la demandante, ya el déficit neurológico que se apreció después de la intervención en la hernia discal no puede identificarse como resultado de una mala praxis médica, particularmente la administración demandada ha acreditado que se produjo una adecuada ejecución en la actuación médica.

Descartada la existencia de la mala praxis, otra de las razones por las que no resulta de aplicación la doctrina del daño desproporcionado, es que, ya no solo por los peritos de la aseguradora codemandada sino también por el perito de la parte actora, se han ofrecido posibilidades razonables y lógicas de la causación del daño neurológico ajenas a la actuación de la administración demandada, tratándose además de un daño neurológico que, como se ha expuesto, se ha produjo en un nivel distante de aquel que correspondía al lugar donde se practicó la intervención quirúrgica. Todo ello según se expone en el fundamento jurídico segundo de esta resolución.

QUINTO.- En cuanto a las costas y conforme el artículo 139.1 de la LJCA no procede imponer costas a ninguna de las partes dadas las dudas de hecho y derecho planteadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,