PRIMERO. - El objeto del presente procedimiento es la impugnación del decreto de 11 de abril de 2019 adoptado por el concejal de Espacios Ciudadanos, Movilidad y Relaciones Vecinales por el que se produce la desestimación del recurso de reposición por DAENPA S.L. el 27 de julio de 2016.
Alega el recurrente, en síntesis, que en el año 2009 se otorga a PROINGA licencias para la construcción de varias parcelas en el término municipal de Santiago; que en consecuencia se liquidaron la tasa por el otorgamiento de las correspondientes licencias urbanísticas así como el Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras (en adelante, ICIO), por un total de 366.364,86 euros y, asimismo, estableció garantías por valor de 42.000 euros con el fin de responder de cualquier daño que las obra pudiesen irrogar a bienes municipales; posteriormente, las parcelas fueron traspasadas a DAENPA S.L.; que a esta nueva entidad se le ordena, por el Concello de Santiago, el relleno de las correspondientes parcelas, fijándose como valor de la ejecución subsidiaria, en el caso en que no se realizase por la entidad voluntariamente, 334.453,72 euros; que la entidad abona finalmente al Concello la cantidad de 415.197,95 euros, correspondientes a la cantidad mencionada anteriormente en tal concepto, así como el recargo y los intereses de demora; que en 2016 se declara la caducidad de la licencia por lo que DAENPA procede a reclamar la liquidación definitiva de las obras de relleno así como el ICIO a lo que el Concello responde liquidando definitivamente, únicamente, los trabajos de relleno; que una vez desestimado el recurso de reposición, la actora reclama, en relación con los trabajos de relleno, que no solo se le debe devolver la diferencia entre lo abonado por la actora y lo liquidado con carácter definitivo, sino también el recargo del 20% y los intereses de demora o, subsidiariamente, la devolución correspondiente a aplicar el recargo y los intereses de demora sobre el principal resultante de la liquidación definitiva y no sobre el provisional. En relación con los avales, reclama su devolución al considerarse titular de los mismos y dado que no se dañó ningún bien público siendo reclamada la devolución antes del plazo de prescripción. En lo tocante al ICIO, reclama su devolución, indicando el porcentaje de la obra que resultó ejecutada a fin de que se devengue el impuesto solo en relación con la parte de la obra efectivamente ejecutada y por su coste real, reclamando una devolución en tal concepto de 154.133,04 euros. Todas las cantidades reclamadas se solicitan con los intereses desde la reclamación en vía administrativa. Por todo ello, solicita la estimación de la demanda con imposición de costas a la parte demandada.
La Administración demandada se opuso a la estimación del recurso. Alega, en esencia, respecto de los trabajos de relleno que puede tener razón la actora al reclamar la diferencia, e incluso en su petición subsidiaria pero entiende que el recargo y los intereses de demora son de aplicación ope legis una vez iniciados el periodo ejecutivo con independencia de cuál sea finalmente el coste real de los trabajos, entendiendo que, de estimarse la demanda, debería ser por la cantidad subsidiaria de 89.053,35 euros a devolver sin aplicarse en este punto intereses dado que dicha cantidad no estaba incluida en la reclamación originaria de 2016. Respecto de la devolución de los avales constituido por PROINGA, señala que esta pretensión no es admisible por no constar en el escrito originario de abril de 2016, tratándose de un nuevo objeto; que en caso de que el juzgado admita la pretensión, entiende que no se puede estimar dado que la actora adquirió las parcelas y los avales no van ligados a la titularidad de las parcelas sino que se trata de una garantía para responder de unos posibles daños en los servicios públicos, no constando que la actora sea la titular de dichos avales ni que los haya adquirido de la cedente. Entiende la demandada que la actora carece de legitimación activa para reclamar la devolución o cancelación de dichos avales, que correspondería a PROINGA. Y por último, respecto de la reclamación de devolución del ICIO, el Concello de Santiago señala que la sentencia del Tribunal Supremo de 22.03.2022 citada en la demanda fundamenta que la actora este legitimada para reclamar como ingreso indebido, la diferencia entre el ICIO satisfecho provisionalmente por PROINGA y el definitivo por el coste real de las obras ejecutadas pero también expone que las obras efectivamente realizadas deberá determinarse "mediante la oportuna comprobación administrativa" siendo preceptivo que el sujeto presente una declaración de obra final (de ejecución parcial en este caso) para que, una vez comprobado por el Concello la realidad de las obras, se emita una liquidación definitiva siendo que tal postura la entiende fundada en la Ordenanza Fiscal 1.04 ICIO para ejercicio 2016 en su artículo 9.6. Entiende que el actor no presentó declaración final de obra ni certificados de arquitectos relativos al porcentaje de obra realizado y su valor y que solo se basa en un informe sin firmar de una consultora relación con base en certificados que no se acompañan y autoliquidándose el ICIO ella misma. Insiste en que la sentencia del Tribunal Supremo citada por la actora no es aplicable porque en el caso analizado por dicha sentencia la caducidad de la licencia vino motivada por el incumplimiento de la obra y en tal caso se fija municipalmente el porcentaje de la obra ejecutado, mientras que en el presente caso la licencia caduca por tener la obra suspendida durante más tiempo del que permite la normativa, siendo que tal declaración no conlleva que municipalmente se fije el porcentaje de ejecución. Entiende la demandada, en conclusión, que no hay declaración del sujeto pasivo que inicie el procedimiento para la emisión de la liquidación definitiva, que no hay prueba que justifique el porcentaje de la obra ejecutada, que no hay comprobación administrativa de la misma y que n o hay resolución administrativa que fije la liquidación definitiva, existiendo además una discrepancia injustificada entre la cantidad fijada por la demandante como ICIO definitivo en vía administrativa (11.860,03 euro) y en vía judicial (5.156,55 euros). Por todo ello, solicita la desestimación de la demanda con imposición de costas a la parte actora.
SEGUNDO. - Respecto de la devolución por la liquidación definitiva de los trabajos de relleno. La Administración Local requirió a la empresa PROINGA en varias ocasiones la ejecución de los trabajos de relleno que aquí nos ocupan. Así, por Orden de Ejecución de 10/09/2014 se ordena a DAENPA que ejecute los trabajos de relleno alegando imposibilidad de ejecución de la urbanización, riesgos para la seguridad de las personas y riesgos para el medio ambiente. En dicha orden, se informa de que, en caso de incumplimiento del requerimiento, se procedería a la ejecución subsidiaria, fijándose un valor provisional de la misma en la cantidad de 334.453,72 euros. Por decreto de 1/10/2014, ante el incumplimiento de DAENPA, se ordena la ejecución forzosa de la obra y se liquida provisionalmente a DAENPA el coste estimado en que incurrirá la Administración como consecuencia de la ejecución subsidiaria. Dicha entidad presenta recurso de reposición que es desestimado. La entidad no abona la cantidad correspondiente al valor provisional de la ejecución subsidiaria de los trabajos de relleno en plazo, por lo que se le aplican un recargo y los correspondientes intereses. En este sentido mencionar la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, que señala lo siguiente:
Artículo 26. Interés de demora.
1. El interés de demora es una prestación accesoria que se exigirá a los obligados tributarios y a los sujetos infractores como consecuencia de la realización de un pago fuera de plazo o de la presentación de una autoliquidación o declaración de la que resulte una cantidad a ingresar una vez finalizado el plazo establecido al efecto en la normativa tributaria, del cobro de una devolución improcedente o en el resto de casos previstos en la normativa tributaria.
La exigencia del interés de demora tributario no requiere la previa intimación de la Administración ni la concurrencia de un retraso culpable en el obligado.
Artículo 28. Recargos del período ejecutivo.
1. Los recargos del período ejecutivo se devengan con el inicio de dicho período, de acuerdo con lo establecido en el artículo 161 de esta ley.
Los recargos del período ejecutivo son de tres tipos: recargo ejecutivo, recargo de apremio reducido y recargo de apremio ordinario.
Dichos recargos son incompatibles entre sí y se calculan sobre la totalidad de la deuda no ingresada en período voluntario.
Las prestaciones accesorias se devengan " ope legis" (por imperativo legal), por el hecho de la presentación de la declaración fuera de plazo. Se trata de una cantidad que ha de abonarse como consecuencia de un incumplimiento tributario. Sin embargo, es de resaltar la naturaleza accesoria de dicho recargo, es decir, dependiente de la obligación principal y calculada aplicando un porcentaje al total reclamado. La liquidación inicial tiene la naturaleza de provisional, es decir, pendiente de poder concretar el coste real de la ejecución subsidiaria. Por tanto, si finalmente la liquidación definitiva es inferior, lo lógico, con base en esa accesoriedad de la prestación de recargo, es la devolución del exceso pagado por un principal debido que finalmente resulta inferior.
En este sentido la sentencia de la Audiencia Nacional SAN, Contencioso sección 6 del 10 de diciembre de 2008 (ROJ: SAN 5281/2008 - ECLI:ES:AN:2008:5281) señala en un caso similar que la anulación de la obligación principal conlleva también la desaparición de la accesoria, por lo que es consecuencia lógica que la disminución del principal reclamado conlleve también la disminución del recargo en proporción.
"La cuestión que se plantea en este recurso es determinar si la anulación de una autoliquidación presentada fuera de plazo debe conllevar o no la consiguiente anulación de los recargos liquidados por dicha presentación fuera de plazo.
Los recargos por declaración extemporánea son obligaciones tributarias accesorias tal como establece expresamente el artículo 25.1 de la Ley 58/2003 General Tributaria que las define como "aquellas distintas de las comprendidas en esta sección que consisten en prestaciones pecuniarias que se deben satisfacer a la Administración Tributaria y cuya exigencia se impone en relación con otra obligación tributaria". Ello es reiterado por artículo 27 que establece que "los recargos por declaración extemporánea son prestaciones accesorias que deben satisfacer los obligados tributarios como consecuencia de la presentación de autoliquidaciones o declaraciones fuera de plazo sin requerimiento previo de la Administración Tributaria"
Dada su naturaleza jurídica de obligación accesoria, la consecuencia es que la anulación de la obligación principal conlleva la de la accesoria ya que ha desaparecido el presupuesto que justifica el devengo del recargo en el mismo momento en que ha sido anulada la autoliquidación presentada fuera de plazo. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que conforme al artículo 27.2 de la Ley General Tributaria , el recargo "se calculará sobre el importe a ingresar resultante de las autoliquidaciones o sobre el importe de la liquidación derivado de las liquidaciones extemporáneas" de lo que se deduce que de mantenerse la procedencia del recargo se llegaría a establecer que el mismo es de 0 al ser el importe de las autoliquidaciones una vez anuladas de cero.
En consecuencia, procede anular las liquidaciones por recargos por presentación extemporánea de las declaraciones complementarias y declarar el derecho del recurrente a obtener la devolución de las cantidades ingresadas en virtud de los mismos más los correspondientes intereses de demora"
Por tanto, se estima parcialmente la petición de la actora en el sentido de ordenar a la administración demandada que se devuelva no solo la diferencia entre la liquidación provisional de la ejecución subsidiaria y su coste real, sino también la diferencia que ello supone calcular el recargo y los intereses sobre la base del coste real de los trabajos de relleno.
No puede estimarse la petición principal que en este caso realiza la actora, la devolución del total del recargo y los intereses por la improcedencia del principal, pues ello no encuentra cobertura alguna en nuestro ordenamiento jurídico. La realidad es que efectivamente hubo un retraso en el pago de las cantidades exigidas, siendo este el presupuesto básico para la exigencia de las cuantías en concepto de recargo e intereses. Además, la devolución de la totalidad del recargo y los intereses conllevaría que la modificación de la cuantía liquidada provisionalmente a la baja llevase aparejada siempre la devolución de un recargo y unos intereses que son un mecanismo necesario para disuadir al obligado tributario del retraso en el cumplimiento de sus obligaciones.
Por tanto, se estima parcialmente la petición de la actora en este punto, siendo la cantidad que procede devolver por la Administración demandada 89.053,35 euros, con los intereses legales preceptivos desde su reclamación en vía administrativa.
TERCERO.- Respecto de la devolución de los avales por valor de 42.000 euros. En este punto, lo cierto es que la prestación de las garantías era necesaria para la concesión y ejecución de las licencias. Es decir, las garantías son accesorias a las licencias concedidas y ahora caducadas.
De conformidad con la naturaleza accesoria de toda fianza y aval, verificada la cesión de derechos sobre las licencias inicialmente adjudicadas, debe presumirse que dicha cesión conlleva también la transmisión de los avales prestados para su aseguramiento, debiendo respetar el principio de libertad de pactos propio del contrato en que se transmitieron las licencias y que está fuera de esta jurisdicción.
Así, desconocemos los términos en que se pactó dicha cesión de las licencias por sendas mercantiles, pero conocemos el carácter accesorio de los avales, anejos inexorablemente a las licencias, pues el propio Concello exigía su prestación para la concesión de las mismas. Por tanto, transmitido el contrato principal, debe entenderse transmitida la prestación accesoria en favor de la actora, sin que la Administración demandada haya destruido dicha presunción y sin que exista prueba alguna de que la cedente de las licencias se reservó en modo alguno la titularidad de los avales. Además, el Ayuntamiento no exigió en ningún momento a los nuevos cesionarios la constitución de una nueva garantía y tampoco la empresa cedente ha exigido al Ayuntamiento la devolución del aval prestado, como sería lógico si fuese de su titularidad, sin que conste que entre sendas mercantiles se haya entablado pleito civil alguno para resolver si la cesión de la licencia comprendía o no la cesión del aval o garantía prestada en su momento.
El recurso de reposición interpuesto por DAENPA el 27 de julio de 2016 solicita la devolución de los avales (punto 1.b de la petición) y es un recurso contra el decreto del Concello de Santiago que desestima o rechaza ese recurso de reposición contra el que se interpone recurso contencioso administrativo, no pudiendo admitirse las alegaciones de la demandada sobre la existencia de una suerte de desviación procesal en este punto.
Por tanto, se estima totalmente la petición de la actora en este punto y en consecuencia se condena a la Administración demandada a la devolución de los avales referidos en el fundamento jurídico tercero por valor de 42.000 euros, con los intereses legales preceptivos desde su reclamación en vía administrativa.
CUARTO.- Respecto de la devolución del ICIO. La Ordenanza Fiscal 1.04 ICIO para el ejercicio 2016 del Concello de Santiago en su artículo 9,6 recoge:
6. Á vista da documentación aportada ou de calquera outra relativa ás construcións, instalación ou obras e das efectivamente realizadas así como do seu coste real e efectivo, o Concello, mediante a oportuna comprobación administrativa, modificará, no seu caso, a base impoñible practicando a correspondente liquidación definitiva e esixindo do suxeito pasivo ou reintegrándolle, segundo proceda, a cantidade que resulte.
En dicho artículo se refiere, efectivamente, la necesidad de que se aporte documentación como paso previo para que el Concello lleve a cabo la comprobación administrativa, practicar la liquidación definitiva del impuesto y, si es menor a la provisional, proceder a la devolución del exceso abonado por la actora. No obstante, dicho artículo no refiere una concreta documentación que se deba aportar, sino que claramente señala "á vista da documentación aportada ou de calquera outra relativa ás construcións, instalación ou obras e das efectivamente realizadas así como do seu coste real e efectivo...". Se refiere a cualquier documentación relativa a las obras efectivamente realizada y su coste real. No se establece una documentación concreta, ni exigencias sobre la misma más allá de que se refiera a lo construido o instalado y su coste. El propio Concello de Santiago reconoce que efectivamente se le aportó una documentación, un informe de una consultora que refiere las obras realizadas y el coste. Sin embargo, el Concello demandado realiza una serie de exigencias sobre el mismo que no encuentran respaldo en la normativa, escudándose en una falta de firma o en una presunta falta de documentación. Es evidente que las licencias están caducadas y, por tanto, que ninguna construcción puede hacerse. La voluntad (e imposibilidad) de la actora de no continuar con la construcción es clara, y su solicitud de devolución del ICIO se observa en varias ocasiones a lo largo del expediente administrativo.
En este sentido, particularmente ilustrativa es la reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, STSJ, Contencioso sección 4 del 01 de febrero de 2023 (ROJ: STSJ GAL 2109/2023 - ECLI:ES:TSJGAL:2023:2109) referida a un caso similar:
La solución a la que llega la sentencia de instancia se acomoda perfectamente a esta doctrina, cuando además el Ayuntamiento apelante no ha rebatido los argumentos principales que sustentan la estimación del recurso, que se pueden resumir de la siguiente manera: la recurrente ha instado la resolución judicial del contrato, ha manifestado su voluntad clara e inequívoca de renunciar al contrato, llegando a reconocer incluso el Concello de Melón que el Ministerio de Fomento pretendía desde el punto de vista del interés general, rescindir las obras y volver a licitar con estas condiciones.
Y sobre ello añadimos que esta voluntad está debidamente documentada en la propuesta de acuerdo de resolución del contrato, en cuyo apartado segundo la UTE y el Ministerio de Fomento acuerdan resolver de común acuerdo, en virtud de lo establecido en el artículo 223.c del Texto Refundido de la ley de contratos del sector público , aprobado por el RDL 3/2011, y dejar expresamente sin efecto, el contrato suscrito entre ambos con fecha 18 de diciembre de 2017, paralizando las obras y acordando realizar una medición y liquidación posterior de la obra ejecutada, dando por finalizado el contrato y procediendo a la devolución de la garantía una vez liquidada la obra.
Otro de los argumentos principales que sustentaron la estimación del recurso es que contamos con certificaciones de obra que nos permiten determinar el total de obra efectivamente ejecutado, aunque exista una ligera discrepancia entre lo certificado por la Dirección Facultativa y por el Ministerio de Fomento.
Frente a ello el Concello de Melón alega que " no se ha llevado a efecto el acta de comprobación ni de recepción de las obras, ni la toma de datos y medición general a efectos de formular la liquidación provisional y acta de recepción definitiva de las obras", y que la actora obvia el acuerdo 6 de la propuesta, de realizar una medición y liquidación posterior de las obras ejecutadas.
Pero sobre este argumento también compartimos con el juez de instancia que ello no impide la determinación del coste real y efectivo de la obra realmente realizada, y menos en este caso en el que el Ayuntamiento ha tenido tiempo más que suficiente para para determinar el total de obra ejecutado desde que la UTE la actora solicitó la devolución del ICIO respecto de la parte de las obras no ejecutadas; y sin olvidar que es el propio artículo 103 el que encomienda al ayuntamiento practicar la correspondiente liquidación definitiva del impuesto mediante la oportuna comprobación administrativa.
Por último, en cuanto a que actora obvia intencionadamente el acuerdo 6 de la propuesta -realizar una medición y liquidación posterior de las obras ejecutadas-, esta afirmación mal se compadece con la que hace la UTE, de que el Ministerio de Fomento le devolvió la garantía, cuya devolución quedaba condicionada a la liquidación de las obras ejecutadas.
En consecuencia, el recurso ha de ser desestimado, y la sentencia confirmada.
Así pues, los argumentos esgrimidos por la demandada en su contestación relativos a que la actora no presentó declaración final de obra, certificados de arquitectos respecto del porcentaje de obra ejecutada y su valor o la falta de firma en el informe que presentó no pueden ser admitidos por esta juzgadora. La normativa no exige una documentación concreta para que el Concello proceda a la comprobación y posterior devolución del exceso abonado en la liquidación provisional del ICIO. Además, la propia jurisprudencia, la anteriormente citada sentencia del TSJ de Galicia que " Frente a ello el Concello de Melón alega que " no se ha llevado a efecto el acta de comprobación ni de recepción de las obras, ni la toma de datos y medición general a efectos de formular la liquidación provisional y acta de recepción definitiva de las obras", (...) ello no impide la determinación del coste real y efectivo de la obra realmente realizada" por parte del Ayuntamiento.
Por todo lo expuesto anteriormente, se encuentra la resolución recurrida conforme a derecho. Por tanto, el recurso debe ser desestimado.
QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, dada la estimación parcial del recurso, no se aplica condena en costas.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
