Sentencia Contencioso-Administrativo 29/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Santiago de Compostela nº 2, Rec. 10/2022 de 27 de febrero del 2023

PRIMERO.- Se recurre la resolución de la UNIVERSIDAD DE SANTIAGO DE COMPOSTELA de 15 de julio de 2021 por la que se convocan pruebas selectivas para cubrir plazas de la escala auxiliar, subgrupo C2, por el turno de acceso libre, vacantes en el cuadro de personal funcionario, publicado en el DOG Nº 144, de 29 de julio de 2021.

Expone la parte recurrente que la actora han prestado servicios como personal interino en la USC durante varios años y han presentado demanda ante los juzgados de lo contencioso-administrativo de esta ciudad al objeto de que se les reconozca como personal fijo o indefinido, atendiendo al uso abusivo de la contratación temporal por la USC y que por ello solicita que se excluyan las plazas en que vienen desempeñando sus funciones de las pruebas selectivas convocadas por resolución de 15.07.2021 publicada en el Diario Oficial de Galicia nº 144, de 29 de julio de 2021.

La demandada se opuso a la estimación del recurso. Señala, en esencia, que existe una causa de inadmisibilidad del recurso por no haber recurrido el acto, OEP o convocatoria, en vía administrativa o haberlo hecho fuera de plazo. Alega también que el art. 70 EBEP se ha respetado en su integridad. Y, respecto del fondo del asunto, señala que la improcedencia de la fijeza conlleva la imposibilidad de exclusión de las plazas de la OEP.

SEGUNDO.-Respecto de la admisibilidad del recurso, señala la parte demandada que al amparo del art. 69.c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en el presente caso no se ha recurrido la OEP o la convocatoria en vía administrativa o se ha hecho fuera de plazo, por lo que estaríamos ante un acto firme y consentido. Respecto de esto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2009 en recurso número 2586/2005 resume la doctrina que el TS ha venido manteniendo en materia de impugnaciones en estos supuestos:

" Admitiendo que existía una jurisprudencia que amparaba el principio de que no impugnada las bases no puede después impugnarse el resultado, esta ha ido modificándose, empezando por la posibilidad de que se impugnara si nos encontrábamos ante un acto nulo de pleno derecho, después añadiendo el supuesto de violación de derechos fundamentales, aun cuando este puede incardinarse en el primero a tenor de lo dispuesto en el artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992 , después permitiendo la impugnación, en el momento en que el resultado del proceso selectivo ha supuesto un verdadero perjuicio, ilegal, para quien no tiene la obligación de soportarlo, y finalmente en dos sentencias de esta Sala de 2 de marzo de 2009 se sostiene que: "...Una cosa es que, dentro del amplísimo margen de potestad discrecional que dispone la Administración para configurar las bases de un proceso selectivo, dentro por supuesto del absoluto respeto al ordenamiento jurídico, pueda disponer un contenido, que si se admite, no puede ser posteriormente cuestionado, y otra muy distinta que la falta de impugnación de las bases subsane las ilegalidades que aquellas puedan contener, pues ello supondría que el derecho sería disponible para la Administración y para las partes que lo consienten. Esto es el principio de que las bases son la ley del concurso, ha de entenderse, como ocurre igualmente en los contratos, que son la base de la relación contractual, en la medida en que sean conformes con el ordenamiento jurídico. En consecuencia, el consentimiento de las bases no puede convertirse en un obstáculo impeditivo a priori de la fiscalización de los actos administrativos, y no solo ya por la técnica admitida de la nulidad de pleno derecho, que al permitir la impugnación en cualquier momento, impediría la producción del consentimiento del acto, pues siempre podría reaccionarse contra el mismo en tiempo y forma. Ni tampoco, como también se ha admitido por la jurisprudencia, distinguiendo entre un primer momento, en que pueden impugnarse las bases, y otro, en que puede impugnarse la aplicación de estar en el acto resolutorio del proceso selectivo, cuando aquella es decisiva del resultado lesivo para el interesado, pues en efecto, la impugnación de bases conlleva generalmente un resultado dañoso para el propio impugnante, al paralizar o poder hacerlo el proceso selectivo, siendo así que, a pesar de que quien participa en el mismo pueda dudar de la legalidad de alguna de ellas, hasta que se produzca efectivamente su aplicación y ésta sea decisiva, puede no interesarle su aplicación."

Por tanto, en consecuencia lógica de lo anterior, resume la sentencia que:

"...aunque se admite que las Bases de un proceso selectivo no son un reglamento y en consecuencia no son susceptibles de ser impugnadas indirectamente, si que forman parte del proceso selectivo que culmina con la resolución de este, y aunque no puedan ser impugnadas en la medida en que sean legales, tampoco la falta de impugnación de este acto sana o puede ser un impedimento para la impugnación del acto resolutorio del proceso selectivo, que sólo lo será en la medida en que fueran las bases conformes con el ordenamiento jurídico".

Así, es perfectamente admisible el presente recurso pues no cabe aducir la falta de impugnación de la OEP o de la convocatoria e impedir con ello cualquier impugnación del proceso, máxime cuando la impugnación se referiría a cuestiones que no están reflejadas con precisión en la convocatoria como las concretas plazas que se convocan en aras a excluirlas, independientemente de la procedencia o éxito de tal pretensión.

TERCERO.- Respecto de una posible caducidad de la Oferta de Empleo Público, el art. 70 EBEP señala un plazo de 3 años para la ejecución de la oferta de empleo público, siendo que la jurisprudencia interpreta que por ejecución se entiende la publicación de la correspondiente convocatoria, como se desprende, por ejemplo, de la sentencia del Tribunal Supremo 4178/2018, de 10 de diciembre - ECLI: ES:TS:2018:4178-. Por tanto, no se aprecia caducidad de la OPE en cuestión. No cabe interpretar en modo alguno que por el transcurso de tres años surja ningún cambio en el régimen de quienes cubren las plazas como interinos.

CUARTO.- Respecto del fondo del asunto, la exclusión de las plazas en que los actores desempeñan actualmente sus funciones

La sentencia del TSJ de Galicia, Contencioso sección 1 del 18 de mayo de 2022 ( ROJ: STSJ GAL 3632/2022 - ECLI:ES:TSJGAL:2022:3632 ) en el marco de la petición de reconocimiento de los recurrentes como funcionarios de carrera o, subsidiariamente, como personal publico fijo equiparable a los funcionarios de carrera bajo los principios de permanencia e inmovilidad y con derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña, señala la Sala que "aunque se pudiera acoger la pretensión del reconocimiento de la condición de empleado público fijo, lo que no cabría es la pretendida permanencia en el puesto de trabajo que actualmente ocupa, ya que incluso a quienes superan el proceso selectivo no se les puede garantizar un puesto concreto, pues lo que se logra es una plaza que no se concreta en un puesto concreto hasta que, finalizado todo el proceso selectivo, se convocan puestos específicos, debiendo tener presente que entre la convocatoria y la culminación del proceso selectivo son muchas las variaciones e incidencias que pueden producirse en torno a las plazas a cubrir en su día".

Añade también esta sentencia y la sentencia del TSJ de Galicia, Contencioso sección 1 del 01 de junio de 2022 (ROJ: STSJ GAL 3824/2022 - ECLI:ES:TSJGAL:2022:3824 )

"A todo lo anterior cabe agregar que recientemente el legislador español ya ha afrontado la problemática de que ahora se trata, y de cara a disminuir los altos niveles de temporalidad que se reconocen en el empleo público español (así se expone en el preámbulo de la norma legal), el artículo 2 de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, prevé la celebración de procesos de estabilización de empleo temporal para aquellas plazas de naturaleza estructural que, estén o no dentro de las relaciones de puestos de trabajo, plantillas u otra forma de organización de recursos humanos que estén contempladas en las distintas Administraciones Públicas y estando dotadas presupuestariamente, hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2020, siendo el sistema de selección de concurso-oposición, con una valoración en la fase de concurso de un cuarenta por ciento de la puntuación total, en la que se tendrá en cuenta mayoritariamente la experiencia en el cuerpo, escala, categoría o equivalente de que se trate. E incluso en el aparado 5 de aquel artículo 2 se prevé una compensación económica para el personal temporal (sea funcionario interino o laboral temporal) que, estado en activo como tal, viera finalizada su relación con la Administración por la no superación del proceso selectivo de estabilización.

Asimismo, en la disposición adicional sexta de la propia norma prevé la convocatoria excepcional de estabilización de empleo temporal de larga duración, en los siguientes términos:

Las Administraciones Públicas convocarán, con carácter excepcional y de acuerdo con lo previsto en el artículo 61.6 y 7 del TREBEP, por el sistema de concurso, aquellas plazas que, reuniendo los requisitos establecidos en el artículo 2.1, hubieran estado ocupadas con carácter temporal de forma ininterrumpida con anterioridad a 1 de enero de 2016.

Estos procesos, que se realizarán por una sola vez, podrán ser objeto de negociación en cada uno de los ámbitos territoriales de la Administración del Estado, Comunidades Autónomas y Entidades Locales y respetarán, en todo caso, los plazos establecidos en esta norma".

Por tanto, no cabe acoger el argumento de que ninguna medida paliativa se ha llevado a cabo para tratar de reducir los altos niveles de temporalidad en el empleo público español, al margen de que en Galicia ya se había afrontado anteriormente dicha problemática".

Por todo lo anterior, no asiste a quienes reclaman su reconocimiento como funcionarios de carrera o fijos un derecho a ocupar el mismo puesto que venían desempeñando con carácter temporal y, en consecuencia, no asiste el derecho a la recurrente de solicitar que las plazas que venían desempeñando sean excluidas de una Oferta de Empleo Público.

Por tanto, el recurso debe ser desestimado.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, dada la desestimación del recurso, las costas se imponen a la parte demandante, con una limitación de 400 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.