Sentencia Contencioso-Administrativo 106/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Toledo nº 3, Rec. 62/2021 de 12 de mayo del 2023

PRIMERO. OBJETO DEL RECURSO Y POSICIÓN DE LAS PARTES LITIGANTES.

1.- PARTE DEMANDANTE.

Se interpone por la parte demandante recurso contencioso administrativo frente a Resolución de la Secretaría General del SESCAM de 15 de Diciembre de 2020, por la que se estima parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 26 de Abril de 2019, al entender la parte actora que la cantidad reconocida en vía administrativa no se ajusta a la entidad y realidad del gravísimo perjuicio ocasionado a D. ª Raimunda, de 20 años de edad cuando ocurrieron los hechos.

En su demanda, la parte recurrente se remite a lo que se desprende de la descripción realizada tanto en la reclamación de responsabilidad patrimonial, como en el Dictamen pericial de la Dra. Valentina que aporta, alegando que resulta acreditado en el expediente administrativo la antijuridicidad del daño sufrido por la demandante, y la relación de causalidad entre el funcionamiento anormal del servicio autonómico de salud y los daños padecidos por la recurrente, denunciando en su reclamación previa la mala praxis médica por insuficiencia de consentimiento informado, por negligente planificación de la cirugía, contraindicación de la técnica quirúrgica empleada y errónea ejecución de la misma, y negligente control postquirúrgico de la paciente desde el postoperatorio inmediato, lo que propició la necrosis irreversible de la paciente, tal y como se desprende de la Resolución administrativa, manifestando que no resulta discutido la utilización del baremo establecido en la Ley 35/2015, con la actualización de las cuantías de aplicación durante el año 2019 llevada a cabo por Resolución de 20 de Marzo de 2019, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones.

Refiere la parte demandante que, a consecuencia de los hechos, la actora, de 20 años de edad a la fecha de los mismos sufre:

1.- SECUELA PSICOFÍSICA Y ORGÁNICA: Trastorno distímico baremado en 2 puntos, por la que reclama una cantidad de 1813, 18 Euros.

Defiende la parte recurrente que D. ª Raimunda ha sufrido, a pesar que de contrario se niega, una afectación psicológica derivada de las secuelas que le han sido causadas, al quedarle las mamas en el estado en el que le han quedado, siendo una chica muy joven, lo que obviamente le provoca un sufrimiento psicológico y moral, ansiedad y desasosiego con su situación, habiendo desarrollado conductas evitativas tales como no quitarse la ropa delante de otras personas, o no acudir a lugares donde tenga que estar en traje de baño, pues incluso con sujetados, bañador o bikini sus cicatrices son visibles, afectación psicológica que incluso se encuentra documentada en el propio expediente administrativo, habiendo precisado y precisando actualmente tratamiento psicológico, que se vio suspendido por la crisis sanitaria derivada del Covid 19.

2.- SECUELAS ESTÉTICAS: Perjuicio estético medio, baremado en 21 puntos, concepto por el que reclama 30.455,01 €

Expone la parte recurrente que las amplias cicatrices derivadas de la necrosis de la areola y el pezón en ambas mamas de la demandante son visibles obviamente sin sujetador, lo cual es propio en el seno de relaciones personales, íntimas y/o sexuales, e incluso cuando porta la referida prenda interior, evidenciándose una deformidad que no se ciñe únicamente a los pezones, sufriendo la demandante también antiestéticas cicatrices en forma de T invertida, excediendo la apariencia de los senos de la recurrente de lo que puede denominarse cicatriz sobrepasando la mera afectación estética.

3..- - PERJUICIO MORAL LEVE POR PÉRDIDA DE CALIDAD DE VIDA (Tabla 2.B), concepto por el que reclama 15.522,55 €.

Refiere la parte que este concepto está destinado a compensar el perjuicio moral particular que sufre la víctima por las secuelas de más de 6 puntos que impiden o limitan su autonomía personal para realizar las actividades esenciales en el desarrollo de la vida ordinaria o su desarrollo personal mediante actividades específicas, entendiendo que en el caso de la recurrente las secuelas que sufre, le limitan en gran medida el desarrollo de su vida íntima, personal, sexual y social, reputándolo en este caso como leve, todo ello atendiendo a la normativa aplicable, reclamando por este perjuicio la mayor cantidad posible dentro de la horquilla normativamente señalada, valorando la juventud de la demandante, la a afectación de ambos senos, la existencia de deformidades visibles hasta con ropa interior, el daño originado a la autoestima de la actora, la imposibilidad de realizar con naturalidad y normalidad muchas actividades, desde acudir a la playa o piscina, ponerse determinadas prendas de ropa, etc., el daño psicológico que todo el proceso vivido y las lesiones resultantes le han causado a la paciente, y la afectación negativa que tendrá en la lactancia, si en el futuro es madre y tiene que dar el pecho a un bebé al no tener pezones.

4.- LESIONES TEMPORALES - PERJUICIO PERSONAL PARTICULAR, 273 DÍAS DE CARÁCTER MODERADO, POR LOS QUE RECLAMA 14.690,13 € ( 273 DÍAS X 53,81 €)

Conceptúa como tal 273 días de carácter moderado, pues fue intervenida el 21 de Septiembre de 2018, intervención de cirugía mamaria que precisa una media de 21 días para recuperarse, aspecto en el que están conformes los peritos de las partes, si bien a los anteriores deben añadirse como indemnizables el periodo hasta la estabilización completa de las lesiones, reputando como tal del día 12-10-2018 hasta el 11-7-2019 cuando cirugía plástica detalla excelente aspecto, resultando imposible, como defiende el perito contrario, que a 27 de Marzo de 2019 la paciente estuviera estabilizada pues consta en el expediente administrativo todas las consultas y curas que sucedieron con posterioridad a esta fecha.

El total económico que reclama la demandante por todos los conceptos indicados asciende a 62.480,87 €, que minora en los 18.261,29 € que le fueron reconocidos por la Administración en vía administrativa, reclamando a través de la presente demanda en consecuencia 44.219,58 Euros.

Señala la parte demandante que la resolución recurrida, acoge los argumentos del Consejo Consultivo de Castilla La Mancha en su dictamen, y se considera que solo se debe indemnizar a la perjudicada con el 75% de la indemnización resultante conforme a baremo, como criterio modulador de la antijuricidad, dado que existía alternativa de no intervenirse, no explicándose porque se acoge un 75% y no otro porcentaje, resultando una decisión arbitraria y no justificada, que además no resulta ajustada a Derecho, por cuanto la Jurisprudencia establece el deber de indemnizar íntegramente el daño causado en supuestos como el que nos ocupa, en los que un paciente, de haber recibido una información correcta, podría haberse abstenido de someterse a un determinado tratamiento.

Alega la demandante, en síntesis, como fundamento de sus pretensiones el Artículo 106.2 de la Constitución Española de 1978, los Artículos 32, 34, y 39 de la Ley 40/2015 de 1 de Octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, con cita asimismo a numerosa jurisprudencia sobre la materia.

2.- SESCAM.

La Administración demandada se opone a la demanda interesando su desestimación, remitiéndose con carácter general a la documentación que configura el expediente administrativo.

Expone la demandada que la responsabilidad patrimonial de la Administración es una institución de garantía de los ciudadanos prevista en el Artículo 106.2 de la Constitución, en los Artículos 32 y siguiente de la LRJSP, y en el régimen de procedimiento administrativo común establecido con determinadas especialidades, constituyendo el punto de partida el Artículo 32 LRJSP, a cuyo tenor "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.", añadiendo que " El daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.", y que " Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley".

Refiere la Administración que no ha existido infracción de la lex artis, resultando la actuación médica del SESCAM correcta, correspondiendo a la actora la carga de la prueba de la relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público por mala praxis y las lesiones causadas, es ésta la que debía en el curso de procedimiento administrativo haber probado la mala praxis que necesariamente debe acompañar a la declaración de responsabilidad patrimonial por parte de la Administración

Continúa exponiendo la demandada que la indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación de expropiación forzosa, legislación fiscal y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado ( artículo 34.2 LRJSP), señalando asimismo que el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo (artículo 67.1 LPACAP).

Refiere la Administración que la recurrente interpuso reclamación de responsabilidad patrimonial sin cuantificar la indemnización procedente, y tras la tramitación del correspondiente procedimiento administrativo se dictó la resolución estimatoria parcial de la misma, cifrando la indemnización, de forma motivada, en 18.261,29 €, entendiendo la resolución impugnada ajustada a derecho, considerando que no puede en sede judicial reclamar la demandante más de lo que le ha sido concedido, por cuanto habiendo tenido oportunidad de hacerlo no cuantificó el daño en el seno del procedimiento administrativo, no resultando jurídicamente admisible, que, en un supuesto como el presente, la reclamante disponga de absoluta libertad para someter a revisión jurisdiccional lo que no ha concretado en vía administrativa, poniendo de manifiesto que todo lo que vaya más allá de la indemnización declarada administrativamente supone una desviación procesal.

Subsidiariamente, para el supuesto de que proceda el enjuiciamiento de la indemnización pretendida de contrario, la Administración se opone a lo solicitado que vaya más allá de lo reconocido, quedando al estado de la prueba.

3.- SEGURCAIXA ADESLAS S.A, DE SEGUROS Y REASEGUROS.

Se opone a la demanda interesando su íntegra desestimación.

Expone la entidad aseguradora que la actora fue correctamente diagnosticada de gigantomastia por lo que se aconsejó, de manera adecuada, una operación de reducción mamaria, acudiendo la paciente el 21/03/2018 a consulta de Ginecología del Complejo Hospitalario de Toledo, derivada desde su Centro de Salud para valoración mamaria previa a cirugía de reducción ante el diagnóstico, consulta en que se objetivó que cumplía los requisitos para ser incluida en la lista de espera quirúrgica de reducción, y se firmó el oportuno consentimiento informado, en el que se le daba a conocer la existencia de posibles cicatrices a consecuencia de la cirugía.

Tras la firma, el 12 de Junio de 2018, del consentimiento informado de anestesia general-regional, la demandante ingresó el 21/09/2018 en el Complejo Hospitalario de Toledo para ser intervenida quirúrgicamente de reducción mamaria bilateral, siendo dada de alta, ante su buena evolución el 27/09/2018, pautándole tratamiento antibiótico, analgésico y curas diarias con suero y Linitul, así como indicaciones de no realizar movimientos bruscos con los brazos y revisión en consultas de Cirugía Plástica.

Sin embargo, expone la demandada, a pesar de que la técnica quirúrgica fue adecuada, la evolución de la paciente no fue favorable, circunstancia que no fue consecuencia de una supuesta mala praxis del personal sanitario, resultando la asistencia sanitaria prestada a la demandante correcta en todo momento.

Así, el 01/10/2018, cuatro días después del alta hospitalaria, la paciente acudió al Servicio de Urgencias del Complejo Hospitalario de Toledo por complicación en la herida quirúrgica, realizándole cura de ambas areolas, acordando que fuera valorada en Consulta de Cirugía Plástica todas las semanas desde principio de Octubre por apreciación de un deterioro en la perfusión de las areolas.

El 03/10/2018 la paciente fue valorada en Consulta del Complejo Hospitalario de Toledo al detectarse un deterioro en la perfusión de las areolas, recomendándose la realización de curas diarias con Flamazine y Mepitel para evitar la sobreinfección, no fumar y reposo en su domicilio, y el 10/10/2018 fue valorada en consulta del Complejo Hospitalario de Toledo constando que presentaba dehiscencia de la herida quirúrgica desbridándose todo el tejido necrótico, informándose de que debía curar la herida por segunda intención retirando todo el tejido, y, pautándose con Iruxol Mono, siendo la última visita la del 22/10/2018, pues pese a ser citada el 29 de Octubre de 2018 y el 7 de Noviembre del mismo año no acudió a consulta.

Refiere asimismo la demandada que con carácter previo a la última consulta realizada, el 19/10/2018 fue valorada en el Hospital Quirón Salud de Toledo para solicitar una segunda opinión, constando que a la exploración física presentaba necrosis areolar en ambas mamas con zonas de necrosis grasa/glandular, aunque sin objetivarse secreción ni fiebre, pautándole tratamiento de curas y necrosectomía secuencial, e indicando toma de muestra de cultivo de la secreción, de lo que se desprende que el tratamiento propuesto en la segunda opinión era el mismo que el que ya se estaba aplicando desde el Servicio Público de Salud.

Continúa señalando la entidad aseguradora que la paciente solicitó una segunda opinión y fue derivada al Servicio de Cirugía Plástica y Reparadora de Albacete, donde siguió siendo tratada acorde a la buena práctica médica, comenzando desde el 24/10/2018 seguimiento por el Servicio de Cirugía Plástica y Reparadora de Albacete, al haber instado la misma un cambio de hospital, apreciándose la perdida completa del pezón bilateral con áreas granuladas periféricas, procediendo a desbridar, indicándose curas con sulfadiazina argentica, y citando en consulta en siete días, siendo valorada por dicho servicio para curas los días 31/10/2018, 14, 21 y 28/11/2018, teniendo el aspecto de las heridas una evolución favorable, distanciándose las revisiones a partir del 09/01/2019 cada 15 días y mensualmente hasta el 11/07/2019, dejando en esa fecha el personal sanitario constancia del excelente aspecto de las lesiones, recomendándose la espera y tatuar pasado el verano.

Tras alegar la codemandada los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, con cita al Artículo 106. 2 de la Constitución Española, y la Ley 39/2015 de 1 de Octubre, concluye que la actuación médica llevada a cabo respecto a la demandante fue ajustada a la Lex Artís, no resultando antijurídico el daño causado.

Precisa la entidad aseguradora que nos encontramos ante una operación quirúrgica de carácter curativo y no estético, correctamente indicada, y que aun cuando la técnica empleada fue correcta, la misma no está exenta de riesgos, los cuales fueron asumidos por la recurrente, precisando que la evolución inicial fue favorable hasta que el 1 de Octubre de 2018, momento en que acudió a urgencias por empeoramiento, siendo desde entonces valorada en la Consulta de Cirugía Plástica semanalmente al apreciarse un deterioro en la perfusión de las aureolas, con curas diarias para evitar sobreinfecciones, a pesar de lo que presentó dehiscencia de los puntos y tejido necrótico que fue tratado, continuando con curas diarias, siendo necesario desbridar varias veces la herida al no evolucionar de forma favorable, entendiendo que los perjuicios derivados de la intervención no revisten carácter antijurídico dado que la labor asistencial no puede reputarse incorrecta en ningún aspecto.

Continúa señalando la entidad aseguradora que, a pesar de que el seguimiento postoperatorio fue adecuado, la paciente no evolucionó favorablemente, teniendo una complicación descrita en la literatura científica, sin que pueda imputarse a la actuación de los facultativos, que fue correcta en todo momento, dado que tras una reducción de mama pueden existir complicaciones como zonas de dehiscencia (la cicatriz se abre), especialmente en las zonas donde confluyen dos cicatrices (cicatriz periareolar con cicatriz vertical o cicatriz vertical con cicatriz horizontal submamaria), siendo una de las más temidas el sufrimiento del complejo areola-pezón, que puede suponer la pérdida total o parcial del mismo, reiterando que la necrosis cutánea es uno de los riesgos inherentes a la intervención quirúrgica llevada a cabo, admitiendo que si bien en el consentimiento informado que firmó la paciente se recoge el riesgo de cicatrización patológica, ciertamente no se mencionó la posibilidad de perder el complejo aureola pezón, lo que fue admitido por la propia Administración en vía administrativa.

Refiere la codemandada que, tal y como señala la Jurisprudencia, si la actuación médica es conforme a la lex artis ad hoc, como es el caso, pero ha existido una deficiente información y un daño relacionado con aquella actuación médica, se debe indemnizar solo el daño moral sufrido, por la pérdida de oportunidad derivada de la privación de la posibilidad de elección, al no haber informado al paciente de las posibles consecuencias de la intervención, indemnización que no alcanzara el daño corporal, como erróneamente pretende la parte actora.

Defiende la aseguradora la conformidad a derecho de la Resolución dictada por la que se otorga a la actora 18.261, 29 Euros en concepto de daño moral por información deficiente, remitiéndose al contenido de la misma y al Dictamen del Consejo Consultivo existente, cuantía la señalada que se corresponde con el 75% de la cuantía indemnizatoria que se consideró procedente.

En cualquier caso la parte demandada se opone a la cuantía que se reclama de contrario por no ajustarse a Baremo y encontrarse las lesiones de la paciente dentro de los riesgos del tratamiento, señalando que no consta acreditado el trastorno distímico, en cuanto a las secuelas estéticas que no se tiene en cuenta que el propio proceso al que se iba a someter la paciente iba a dejar cicatrices, en cuanto al daño moral al no ajustarse a baremo, y además haberse reconocido ya por la Administración una indemnización en este concepto, reputándolo como moderado la parte recurrente no siendo correcta esta clasificación, dado que las cicatrices no se encuentran a la vista, y las mismas iban a producirse igualmente, entendiendo asimismo excesiva la indemnización por lesiones temporales, debiendo reputar como tiempo de estabilización 167 días, 6 de ellos de pérdida de calidad de vida grave por estancia hospitalaria, y el resto constitutivos de una pérdida de calidad de vida moderada.

SEGUNDO. - ANALISIS DE LA POSIBLE EXISTENCIA DE DESVIACION PROCESAL ALEGADA POR EL SESCAM.

El SESCAM en su contestación sostiene que todo lo que vaya más allá de la indemnización declarada administrativamente supone una desviación procesal, por cuanto la reclamación en vía administrativa la realizó la hoy demandante sin cuantificar la indemnización que consideraba procedente, entendiendo que no puede en sede judicial reclamar más de lo que le ha sido concedido, por cuanto habiendo tenido oportunidad de hacerlo, no cuantificó el daño en el seno del procedimiento administrativo, no resultando jurídicamente admisible, que, en un supuesto como el presente, la reclamante disponga de absoluta libertad para someter a revisión jurisdiccional lo que no ha concretado en vía administrativa, alegación sobre la que nada dijo la demanda en sus conclusiones.

En orden a resolver la cuestión referida debe tenerse en cuenta que las causas de inadmisibilidad exigen una interpretación restrictiva, la limitación de acceso a la jurisdicción debe ser ponderada de manera muy cautelosa, pues el acceso a la jurisdicción es y forma parte esencial de los derechos garantizados en el Artículo 24.1 de la Constitución,Legislación citada CE art. 24.1 en relación con el Artículo 6 del Convenio de Roma, y como Derecho Fundamental que es y garantía institucional del sistema su interpretación debe ser razonable pero no restrictiva y siempre teniendo en cuenta el Artículo 7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.Legislación citada LOPJ art. 7

En este sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de Diciembre de 2013 señala que "...A este respecto, los órganos judiciales deben tomar en consideración el derecho fundamental del demandante a acceder a la jurisdicción ( art.24.1 CE Legislación citada CE art. 24.1 ) siempre que vayan a apreciar la inadmisibilidad de un recurso o cualquier otra causa obstativa de un pronunciamiento de fondo. El Tribunal Constitucional lo ha declarado reiteradamente con relación a los órdenes jurisdiccionales social ( SSTC 75/2001, de 26 de marzo Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 26-03-2001 ( STC 75/2001 ) , FJ 3 ; 289/2005, de 7 de noviembre Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 07-11- 2005 ( STC 289/2005 ) , FJ 4 ; 127/2006, de 24 de abril , FFJJ 3 Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 24-04-2006 ( STC 127/2006 ) y 4; y 119/2007, de 21 de mayo Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 21-05-2007 ( STC 119/2007 ) , FJ 3); civil [ SSTC 144/2004, de 13 de septiembre , FJ 2 b Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 13-09-2004 (STC 144/2004) ); 127/2008, de 27 de octubre, FJ 3 Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 27-10-2008 ( STC 127/2008 ) ; y 8/2011, de 28 de febrero Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 28-02-2011 ( STC 8/2011 ) , FJ 2]; o contencioso-administrativo ( SSTC 330/2006, de 20 de noviembre Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 20-11-2006 ( STC 330/2006 ) , FFJJ 2 a 5 Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 16-01-2006 ( STC 5/2006 ) ; y 29/2010, de 27 de abril Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 27-04-2010 ( STC 29/2010 ) , FJ 2). Esta obligación no sólo opera cuando el juzgador deja de resolver las cuestiones materiales que le plantea el recurrente apreciando alguna causa obstativa, también cuando confirma el motivo declarado por la Administración para inadmitir una reclamación previa o recurso administrativo, si al hacerlo cercena la posibilidad de que se residencie el debate sobre el fondo del asunto en la jurisdicción..."

El Tribunal Constitucional señala igualmente que el control constitucional de las decisiones de inadmisión debe realizarse de forma especialmente intensa con el fin de "evitar que determinadas aplicaciones o interpretaciones de los presupuestos procesales eliminen u obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida" ( SSTC 207/1998, de 26 de octubre Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 26-10-1998 ( STC 207/1998 ) , FJ 3 ; 63/1999, de 26 de abril Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 26-04-1999 ( STC 63/1999 ) , FJ 2 ; 172/2002, de 30 de septiembre Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 30-09-2002 ( STC 172/2002 ) , FJ 3 ; 184/2004, de 2 de noviembre Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 02-11-2004 ( STC 184/2004 ) , FJ 3 ; 79/2005, de 4 de abril Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 04-04-2005 ( STC 79/2005 ) , FJ 2 ; 244/2006, de 24 de julio, FJ 2 Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 24-07-2006 ( STC 244/2006 ) ; y 135/2008, de 27 de octubre Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 27-10-2008 ( STC 135/2008 ) , FJ 4, entre otras muchas).

La doctrina constitucional ha condensado esta exigencia de un control más amplio o penetrante en el denominado principio pro actione.

A pesar de su ambigua denominación, dicho principio no exige " la forzosa selección de la interpretación más favorable a la admisión de entre todas las posibles" (entre muchas, SSTC 122/1999, de 28 de junio, FJ 2 Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 28-06-1999 ( STC 122/1999 ) , y 141/2011, de 26 de septiembreJurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 26-09-2011 ( STC 141/2011 ) , FJ 4), sino que obliga a los órganos judiciales a interpretar los requisitos procesales de forma proporcionada. Dicho de otro modo, prohíbe "aquellas decisiones de inadmisión que por su rigorismo, por su formalismo excesivo, o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que aquellas causas preservan y los intereses que sacrifican" ( SSTC 38/1998, de 17 de febrero, FJ 2 Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 17-02-1998 ( STC 38/1998 ) , y 17/2011, de 28 de febrero Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 28-02-2011 ( STC 17/2011 ) , FJ 3, entre otras).

Se impone por tanto una interpretación favorable a la admisión, si es razonablemente posible dentro de la ley.

Por lo que a la posible concurrencia de desviación procesal se refiere, debe partirse del hecho incuestionable de que el carácter revisor de la jurisdicción contenciosa administrativa impide que se debatan judicialmente pretensiones no entabladas con carácter previo ante la Administración, de modo que ésta tiene que haber podido responder a la reclamación concreta.

Señala el Artículo 56. 1 de la Ley de Jurisdicción Contenciosa Administrativa, relativo al procedimiento ordinario, que al formularse la demanda, con la debida separación entre los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan podrán " alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración", de modo que lo que permite la Ley es alegar cuantos motivos se consideren oportunos en vía judicial, pero no introducir pretensiones nuevas a las deducidas en vía administrativa.

Respecto a la desviación procesal ha de recordarse qué en reiterada Jurisprudencia, como la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de 10 de Octubre de 2016 se ha señalado que " Debe recordarse en materia de desviación procesal la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2010, recurso 5276/2005 , que tras recoger la doctrina del Tribunal Constitucional nos clarifica: "Esta doctrina ha sido recogida en Sentencias de esta Sala de 18 de junio de 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 305/2004), FD Cuarto, en la que recordábamos (FD Quinto) que también constituye una consolidada jurisprudencia de la Sección Segunda de la Sala Tercera de este Tribunal la de que, siempre que no se alteren los hechos ni las pretensiones ejercitadas en vía administrativa, en el recurso contencioso- administrativo pueden formularse nuevas alegaciones que vertebren el mismo petitum. En este sentido, en la Sentencia de 5 de febrero de 2000 (rec. cas. núm. 2784/1995 ) aclaramos que la naturaleza revisora de esta jurisdicción exige «la existencia de un acto o actuación de la Administración pública sometida a Derecho Administrativo, pero no es el contenido de ese acto el que condiciona las facultades de revisión jurisdiccional de los Tribunales de este orden, sino que son las peticiones de la demanda las que determinan, cuantitativa y cualitativamente, el contenido de la pretensión impugnatoria, siempre que la Administración hubiera tenido la oportunidad de resolver sobre las mismas, e interpretando, además, esta última expresión, o esa posibilidad u oportunidad, en sentido amplio y abierto y no en el estricto de formulación mimética en vía jurisdiccional de las pretensiones articuladas y deducidas previamente en la vía administrativa » (FD Segundo; en el mismo sentido, Sentencia de 23 de octubre de 2001 (rec. cas. núm. 5149/1995 ), FD Segundo). (...) Y, en fin, siempre en la misma línea, en la Sentencia de 1 de febrero de 2005 (rec. cas. núm. 7661/2000 ), recordamos que, conforme a reiterada doctrina de la Sala, « la Ley de la Jurisdicción, pese al carácter revisor de la misma que impide que puedan plantearse ante ella pretensiones que no hayan sido previamente formuladas en vía administrativa, y superando viejas concepciones sobre la imposibilidad de atacar un acto con argumentos no articulados previamente, permite alegar, a favor de la misma pretensión ejercitada ante la Administración, cuantos motivos procedan, se hubieran o no invocado antes, al corresponder la distinción entre cuestiones nuevas y nuevos motivos de impugnación a la diferenciación entre los hechos que identifican las respectivas pretensiones y los fundamentos jurídicos que los justifican, de tal modo que mientras aquéllos no pueden ser alterados en vía jurisdiccional, sí pueden adicionarse o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la única pretensión ejercitada » (FD Sexto). En fin, en los mismos o parecidos términos nos hemos pronunciado en las Sentencias de 16 de julio de 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 60/2004 ), FD Quinto, de 22 de octubre de 2009 (rec. cas. núm. 5684/2003), FD Tercero ; y de 14 de enero de 2010 (rec. cas. núm. 3565/2004 ), FD Quinto."

Como tiene declarado el Tribunal Supremo en la Sentencia de 3 de Abril de 2019 (Recurso: 480/2017 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª, 03-04-2019 (rec. 480/2017 ) ): " la desviación procesal alude a un supuesto de inadmisibilidad no expresado literalmente en el artículo 69 IJ pero que se infiere de la estructura del proceso contencioso, que se produce cuando la petición de la parte demandante en vía administrativa no coincida con la postulada ante el órgano jurisdiccional (por todas, sentencia de 19 de julio de 2012, recurso de casación 2324/2010 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, 19-07-2012 (rec. 2324/2010 ) ) y que salvaguarda el principio revisor sobre el que se asienta la jurisdicción contencioso-administrativa, impidiendo que pretensiones no planteadas ante la Administración puedan ser examinadas ex novo ante la jurisdicción".

Tal y como señala la Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 5. ª, de 15 de Septiembre de 2021 la desviación procesal es apreciable incluso de oficio al tratarse de una cuestión de orden público no susceptible de subsanación, sentido en el que asimismo se pronunciaron con anterioridad Sentencias de la misma Sala y Sección de 12 de Diciembre de 2012 - recurso contencioso-administrativo n. º 396/2010, de 20 de Marzo de 2013 - recurso contencioso-administrativo n. º 764/2010- o de 10 de Abril de 2013 - recurso contencioso-administrativo n. º 766/2010- de 2013, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2. ª de 23 de Noviembre de 2017, la Sentencia de la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía ( Granada) de 1 junio 2015, y la Sentencia del mismo Tribunal y Sala, Sección 1. ª de 2 de Noviembre de 2016.

Expuesto lo anterior, es necesario poner de relieve que, ciertamente, como sostiene la parte demandada, en la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por la parte hoy recurrente, con fecha 26 de Abril de 2019, ante el SESCAM, con motivo de la asistencia sanitaria recibida por la Sra. Raimunda en el Hospital Virgen de la Salud de Toledo (folios 14 a 39 del Expediente Administrativo) no se concretó la cuantía indemnizatoria que solicitaba, refiriendo su petición que se le indemnizare "en la cantidad que se determinara en un momento posterior cuando exista completa estabilización de las lesiones de la paciente".

Ahora bien lo anterior no puede, a criterio de esta Juzgadora, resultar acreedor de que la suma indemnizatoria que reclama ahora no puede ser admisible en aquello que exceda de lo que le fue concedido por la Administración, y ello valorando el carácter restrictivo con el que deben ser apreciadas las causas de inadmisibilidad, y teniendo en cuenta que lo que la Ley exige es que el daño reclamado sea económicamente evaluable, y no que se determine necesariamente el reclamarlo, y aun cuando existen distintos pareceres jurisprudenciales al respecto, a criterio de la que suscribe, debe ser traída a colación respecto a la cuestión suscitada la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Diciembre de 2019 (Sec. 4ª, recurso nº 6651/2017, ponente D. Segundo Menéndez Pérez) en la que se fija la siguiente doctrina legal en el Fundamento Jurídico Sexto: "No se incurre en desviación procesal cuando la parte pretende en su demanda un pronunciamiento que acoja o estime las consecuencias o efectos jurídicos que se incluyeron en la reclamación administrativa y que derivan de la misma causa de pedir, aunque tales consecuencias o efectos hayan disminuido o aumentado cuantitativamente por razón del tiempo que transcurrió entre la fecha de la reclamación y la fecha en que es presentada la demanda", referencia que si bien no es exactamente lo que acontece en el caso que nos ocupa si se entiende aplicable pues aquí se reclaman daños de carácter personal por una supuesta mala praxis que al tiempo de formular la reclamación administrativa, aun no era posible determinarlos con exactitud, poniendo tal circunstancia el reclamante de relieve en vía administrativa, como se desprende del suplico de su reclamación, teniendo las partidas indemnizatorias incluidas en la demanda su justificación en el principio de reparación integral del daño, en la evolución de las secuelas y en la completa y global consideración de estas últimas.

No existe pues introducción de pretensión alguna novedosa en sede judicial, por lo que la causa de inadmisibilidad parcial alegada por la parte demandada debe ser rechazada.

TERCERO. - RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL SANITARIA DE LA ADMINISTRACION. REFERENCIAS NORMATIVAS Y JURISPRUDENCIALES GENERALES.

El Artículo 106 de la Constitución dispone que los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

En idéntico sentido se pronuncia el Artículo 139.1 de las LRJAP y PAC (aplicable por razones temporales), precepto que en su n. º 2 exige que el daño alegado sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas, requiriendo el Artículo 141.1 de la misma Ley que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños, contenido que actualmente se reproduce en el Artículo 32 de la Ley 40/2015.

Dichos preceptos establecen, en sintonía con el Artículo 106.2 de la ConstituciónLegislación citada CE art. 106.2, un sistema de responsabilidad patrimonial: a) unitario, rige para todas las Administraciones, b) general, abarcan toda la actividad, por acción u omisión, derivada del funcionamiento de los servicios públicos, tanto si éstos incumben a los poderes públicos, como si son los particulares los que llevan a cabo actividades públicas que el ordenamiento jurídico considera de interés general, c) de responsabilidad directa, pues la Administración responde directamente, sin perjuicio de una eventual y posterior acción de regreso contra quienes hubieran incurrido en dolo, culpa, o negligencia grave, d) objetiva, prescindiéndose de la idea de culpa, por lo que, además de erigirse la causalidad en pilar esencial del sistema, es preciso que el daño sea la materialización de un riesgo jurídicamente relevante creado por el servicio público, y, e) tendente a la reparación integral.

La abundante jurisprudencia existente sobre esta materia, pudiéndose destacar al efecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Noviembre de 2011, ha perfilado los requisitos exigibles para imputar responsabilidad patrimonial a la Administración, los cuales se pueden sintetizar en la efectiva realidad de un daño material, individualizado y económicamente evaluable, consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en una relación directa, exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su origen, que el particular no tenga deber jurídico de soportar, que no se haya producido por fuerza mayor, y que no haya transcurrido el plazo de prescripción que fija la Ley.

En materia de RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL SANITARIA DE LA ADMINISTRACIÓN, la jurisprudencia ha venido perfilando unos criterios en relación con el análisis de los hechos a fin de poder establecer la relación de causalidad que necesariamente debe producirse para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial, entre la actuación sanitaria y el resultado producido.

La Jurisprudencia ha resaltado que la "apreciación de si hubo un uso correcto de la técnica, con vistas a tener o no por establecido la existencia de nexo casual, sin entrar en si tal uso fue o no negligente, es muy delicada, pues la medicina no suele presentar un único método, por más que la protocolización de los actos médicos invitan a ajustarse a unas pautas seriadas de diagnóstico y tratamiento terapéutico, lo que no excluye que puedan existir, y así ocurre frecuentemente, otros métodos que, pese a no ser de uso generalizado, pueden ser igualmente utilizados, si en el caso concreto se considera que pueden ser más eficaces". ( STS, Sala 3ª , Sección 6 .ª 14 de Marzo de 2005).

En este sentido, la jurisprudencia utiliza el criterio de la buena o mala praxis médica (lex artis), para determinar si concurre el requisito de la antijuridicidad del daño, pues a la Administración le es exigible " la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño" ( STS Sala 3. ª, Sección 6. ª de 16 de Marzo de 2005), precisando que no puede declararse la responsabilidad patrimonial cuando las lesiones no tenían su origen en la forma en que se prestó la asistencia sanitaria, siendo esta correcta y adecuada a la lex artis, sino derivadas de la propia patología del enfermo ( STS Sala 3ª S 14 de Julio 2001).

Cabe recordar, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Mayo de 2016 (recurso n.º 6595/2001), que señaló: "...como este Tribunal Supremo tiene dicho en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes, al contrario, para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar", debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido "(cuando) no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artis ad hoc ". En consecuencia, lo que resulta exigible a la administración sanitaria "... es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en este tipo de responsabilidad es una indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente" ( STS de 7 marzo 2007, rec. N.º. 5286/2003 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª, 07-03-2007 (rec. 5286/2003 ) ).

La obligación del profesional sanitario no es la de obtener en todo caso la recuperación del enfermo -obligación de resultado- sino la obligación de proporcionar los cuidados -obligación de actividad- que con arreglo al estado de la ciencia sean posibles".

En definitiva, la jurisprudencia une el concepto de infracción de la "lex artis" con el relativo a la antijuricidad del daño, y considera que si la intervención estaba indicada y se ha realizado con arreglo al estado de saber del momento de que se trate, el resultado dañoso que pueda producirse no es antijurídico, tal y como se señaló en la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Octubre de 2002, refiriéndose a la de 22 de Diciembre de 2001, y en la de 25 de Febrero de 2009, con cita de las de 20 de Junio y 11 Julio de 2007, lo que reitera la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Junio de 2011 al señalar que "La observancia o inobservancia de la lex artis ad hoc es, en el ámbito específico de la responsabilidad patrimonial por actuaciones sanitarias, el criterio que determina, precisamente, la ausencia o existencia de tal responsabilidad de la Administración", a sensu contrario cuando se ha incurrido en infracción de la lex artis, el daño y perjuicio producidos son antijurídicos y deben ser indemnizados.

La Sentencia del Tribunal Supremo, Secc. 5. ª, de 15 de Marzo de 2018Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª, 15-03-2018 (rec. 1016/2016 ) resume la doctrina jurisprudencial y legal aplicable cuando señala que " La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Abril de 2007 declaraba que «la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, así señala la Sentencia de 14 de Octubre de 2003 que: "Como tiene declarado esta Sala y Sección, en Sentencias de 30 de Septiembre del corriente , de 13 de Septiembre de 2002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita, como la Sentencia de 5 de Junio de 1998 , la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico". Y, en la Sentencia de 13 de Noviembre de 1999 , también afirmamos que "Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla."»

Asimismo, dado los términos en los que se ha planteado el debate se hace necesario realizar unas referencias a la cuestión del CONSENTIMIENTO INFORMADO , el cual constituye una parte de la asistencia sanitaria que se presta al paciente, basado en el principio de autodeterminación, de libertad personal y de conciencia, pues el paciente tiene derecho a decidir libremente entre las opciones clínicas disponibles, pero evidentemente para ello necesitará recibir una información previa, el contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Enero de 2007, recurso de casación n. º 5060/2002.

Como señala, la Sentencia del TSJ de Castilla La Mancha, Sección 1. ª de 8 de Noviembre de 2010 no se discute que viene obligada la Administración Sanitaria a cumplir con dicha exigencia de consentimiento informado, subrayada por la jurisprudencia y positivizada primeramente en la Ley 14/1986, de 25 de Abril, General de Sanidad ( Art. 10), y más tarde en la Ley 41/2002, de 14 de Diciembre, y supone la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades, después de recibir la información adecuada sobre los riesgos, técnica empleada, alternativas..., para que tenga lugar una actuación que afecte a su salud, señalando en esa misma resolución que resulta doctrina de la Sala que el defecto del consentimiento informado se considera como incumplimiento de la "lex artis", y revela una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario, requiriéndose obviamente que se haya ocasionado un resultado lesivo como consecuencia de las actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento informado.

Por su parte la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, de 26 de Febrero de 2018 (recurso n. º 357/2016) señala:

" (...) respecto del vicio apreciado en el consentimiento informado, una reiterada jurisprudencia (v.gr: STS de 2/noviembre/2.011, recurso 3.833/2.009 ), que sostiene que " tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la "lex artis ad hoc", que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente ". En este sentido la STS de 15/junio/2011 (recurso 2.556/2.007 ), declara que su falta " otorga el derecho a la indemnización no por las consecuencias derivadas del acto quirúrgico sino porque se desconoció un derecho del enfermo irrenunciable a decidir por sí si quería o no asumir los riesgos inherentes a la intervención a la que iba a ser sometida ", aclarando dicho alto Tribunal en reiteradas Sentencias (3/abril/2012 o 2/octubre/2012 ,...) que la falta del derecho a la información del paciente constituye en todo caso una mala praxis ad hoc, y que sólo da lugar a responsabilidad patrimonial y a la consiguiente indemnización si del acto médico deriva daño para el recurrente. Y en cuanto a la valoración de dicho daño moral, la STS de 23/marzo/2.011 (recurso 2.302/2009 ), declara que " Sobre esta cuestión es jurisprudencia harto conocida de esta Sala la relativa a la dificultad inherente a la indemnización del daño moral, por todas la sentencia de 6/julio/2.010, recurso de casación número 592/2.006 y que expresa que "a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta que el resarcimiento del daño moral por su carácter afectivo y de "pretium doloris", carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo ( SSTS. de 20/julio/1.996 , 26/abril y 5/julio/1.997 y 20/enero/1.998 , citadas por la de 18/octubre/2.000 ), debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso ". En este mismo sentido la STS de 12/noviembre/2.010 (recurso 5.803/2.008 ) declara que " esa patente infracción produce a quien lo padece un daño moral reparable económicamente ante la privación de su capacidad para decidir, que sin razón alguna le fue sustraída, así Sentencias de 20 y 25/abril , 9/mayo y 20/septiembre/2.005 y 30/junio/2.006 . Es igualmente cierto que esa reparación dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo".

También la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2009 , -y las que en ella se citan- considera que en estos casos el daño indemnizable no es el daño material acaecido " sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente ".

De otra parte, la determinación del importe de la indemnización no depende tanto en el caso de autos del daño moral causado al paciente por la incertidumbre sobre lo que habría acontecido de haberse seguido otros parámetros de actuación, sino que estará más bien en función del carácter y condición de la recurrente, en este caso su hija, sin descartar tampoco las circunstancias personales de su causante.

Al asimilarse en el caso presente el daño indemnizable al daño moral, su resarcimiento carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que, como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo, dadas las dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas en una suma dineraria (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 1997 ), aunque ha de ponderarse la edad del paciente, sus dolencias previas, el menoscabo económico padecido por Dña. Yolanda como consecuencia del fallecimiento de su madre en función de la convivencia con su causante de la que no existe constancia ni tampoco de que dependiera económicamente de ella."

El derecho a reclamar por el defecto o ausencia de consentimiento informado nace de la quiebra de derechos que causa un perjuicio moral, en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo, Sección 5. ª de 24 de Abril de 2018 dice que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales, ahora bien, a los efectos de indemnización, esa misma jurisprudencia se ha cuidado de señalar que en tales supuestos no procede la indemnización por el resultado del tratamiento si este fue conforme a la "lex artis" ( Sentencias de 27 de Diciembre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, 27-12-2011 (rec. 2154/2010 ) y 30 de Septiembre de 2011 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, 30-09-2011 (rec. 3536/2007), y de 9 de Octubre de 2012 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, 09-10-2012 (rec. 5450/2011)), sino que lo procedente en tales supuestos es la fijación de una indemnización sobre la base del daño moral que se haya ocasionado, para lo cual se ha de atender a las circunstancias del caso.

El derecho a la información es básico y presupuesto ineludible de la corrección del consentimiento dado por el paciente a la intervención quirúrgica.

CUARTO. - RESOLUCION DE LA CUESTIÓN DE FONDO PLANTEADA.

Es objeto de recurso en el presente procedimiento la Resolución de la Secretaría General del SESCAM de 15 de Diciembre de 2020, por la que se estima parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 26 de Abril de 2019, dando por acreditada la privación de información a la parte reclamante, declarando la responsabilidad patrimonial del SESCAM, fijando la indemnización teniendo en cuenta las lesiones temporales padecidas por la demandante, que cifra en 167 días, 6 de ellos de perjuicio personal grave, y los restantes moderados, y las secuelas sufridas por la parte hoy recurrente que limita a 13 puntos por perjuicio estético moderado, ascendiendo el total a 24, 348, 39 Euros, cuantía a la que la Administración aplica un porcentaje modulador del daño moral del 75 % valorando que existía una alternativa de no intervenirse, el grave perjuicio estético en la paciente que contaba con 20 años, tal y como señala el Consejo Consultivo ( Documento n. º 2 de los aportados con la demanda, y folios 235 a 252 del Expediente Administrativo).

Es preciso señalar que aun cuando inicialmente podría parecer que el objeto de debate se constreñía únicamente a la cuantía indemnizatoria procedente a reconocer a favor de la demandante, examinados detenidamente los escritos rectores, la reclamación previa a la que se remite la demanda, y los escritos de conclusiones, se infiere con claridad que no sólo es a ese extremo al que se circunscribe el debate, sino que el mismo se centra por un lado en si ha existido infracción de la lex artis, más allá de la deficiencia en el consentimiento informado que admite la Administración, que por admitido no será objeto de análisis, y la indemnización que resulta procedente, aspectos que serán examinados de forma independiente.

1.- ANALISIS DE LA EXISTENCIA O NO DE INFRACCION DE LAS LEX ARTIS.

Conviene reiterar que la mala praxis médica por insuficiencia de consentimiento informado es admitida por la propia Administración, y no es negada por la entidad aseguradora, por lo que no será objeto de análisis, si bien la parte demandante refiere también una negligente planificación de la cirugía, contraindicación de la técnica quirúrgica empleada y errónea ejecución de la misma, y negligente control postquirúrgico de la paciente desde el postoperatorio inmediato, lo que considera propició la necrosis irreversible de la paciente, infracción de la lex artis ad hoc que en estos aspectos niegan las codemandada.

Respecto a la cuestión que ahora se analiza, a criterio de esta Juzgadora, la única pericial que existe es la realizada por el Dr. Edmundo, Médico Especialista en Cirugía Plástica, Estética y Reparadora, informe aportado por la parte recurrente, incorporado al acontecimiento n. º 84 del expediente electrónico, de 21 de Septiembre de 2021, elaborado tras el examen de la perjudicada y de la documentación obrante en el expediente, ratificado por su autor en el acto de la vista, deponiendo el mismo de forma contundente y clarificadora.

En el referido informe pericial se expone que nos encontramos ante un caso de paciente joven, sana y sin contraindicaciones para una cirugía como la mamoplastia de reducción, no caracterizada por ningún factor de riesgo para dicho procedimiento, para el que era excelente candidata, que acude a la consulta del cirujano durante el preoperatorio en varias ocasiones para ser valorada e informada sobre el tratamiento de gigantomastia, concluyéndose, basándose en la iconografía aportada por la paciente, que padecía una severa macromastia o gigantomastia asociada a una severísima ptosis o caída mamaria en la que el CAP precisaba un ascenso de entre 12 y 14 cm entre su posición preoperatoria y la ubicación requerida en función de la anatomía de la paciente (referencia surco submamario), lo cual se considera una severísima ptosis del CAP y la técnica de elevación de altísimo riesgo vascular (incrementado de forma relativa por la baja estatura de la paciente), señalando que las fotos postoperatorias y el examen pericial presencial confirman que, en efecto, se realizó un marcaje de ubicación idónea del CAP a un nivel correcto según la praxis profesional exigible, y que se aplicó un patrón cutáneo tipo Wise o T invertida o ancla, que también se considera correctamente ajustado a la lex artis, incorporando fotos del estado previo y posterior de la paciente.

Ahora bien, el referido perito señala que en la historia clínica del cirujano faltan datos fundamentales como son la palpación manual de las mamas y los hallazgos de la misma, su consistencia (glandular, adiposa, mixta, fibroquística, etc.), los tamaños areolares y la necesidad de su reducción (o su contrario), la calidad cutánea (estrías, grosor, varicosidades, etc.), la morfología mamaria (homogéneas, péndulas, rasgo tuberoso, etc.), la distribución del parénquima (homogéneas, péndulas, laterales, etc.), la ubicación de los CAP en el eje horizontal (correcta, desplazada) y sobre todo su posición en el eje vertical que nos da el grado de ptosis en cm (parámetro prínceps a la hora de elegir el pedículo neurovascular más confiable), entendiendo por ello el especialista cuyo informe se analiza que se produjo un examen clínico y su subsiguiente análisis técnico muy apresurado, superficial y que no cumple los estándares exigibles, haciendo imposible que el cirujano pudiese elegir con acierto la técnica más adecuada para la paciente, señalando que aun cuando se anote que se realizan mediciones esto no reemplaza la necesaria planificación quirúrgica por ser inespecífico, no constando ningún parámetro anatómico en sus anotaciones y, lo más importante, no registrándose que técnica o técnicas se van a emplear en la paciente, dando la impresión que el cirujano tuviese decidido improvisar la decisión de la técnica a utilizar en el momento de la ejecución operatoria, lo que se corrobora examinando el historial médico donde nada de esto consta, pero es más, es preciso destacar que el propio Dr. Felix, cirujano que llevó a cabo la intervención, en su declaración judicial refirió que los previos de la operación se hicieron en el propio quirófano.

Pone asimismo de manifiesto el perito, Sr. Edmundo, que en la hoja operatoria, a la que tuvo acceso, comprueba que el cirujano realiza una técnica de mamoplastia de reducción usando un pedículo superior para transponer o movilizar el CAP a su ubicación idónea requerida, y, tras explicar de forma detallada todas las cuestiones al respecto, señala que la paciente que nos ocupa, dada su longitud pedicular (12-14 cm reales, 14-16 cm ponderados a la estatura), se incluye en el grupo de pedículos de muy alto riesgo vascular o riesgo extremo, debido a lo cual la lex artis requiere de uno de estos dos enfoques quirúrgicos para su buen fin y seguridad vascular (supervivencia del CAP):

1.- Cirujano experimentado, planificación preoperatoria concienzuda, selección de una técnica de pedículo con alta confiabilidad neurovascular (para compensar la enorme longitud del mismo y su riesgo de necrosis), profunda discusión de riesgos/beneficios con la paciente, consentimiento informado amplio, detallado y personalizado, ejecución técnica meticulosa sin premura de tiempo y, finalmente, valoración intraoperatoria de la vascularidad lograda para, caso de haber resultado fallida la técnica, valorar la conversión del pedículo en un injerto libre de CAP de salvamento con el fin de minimizar los daños a la paciente, señalando que si se exceptúa la experiencia profesional en reducciones mamarias, que da por cierta al ser un cirujano veterano y que ha ostentado puesto de Jefe de Servicio de Cirugía Plástica, todo lo exigible en este enfoque no ha estado presente en el caso que nos ocupa.

2.- Ofrecer a la paciente como alternativa de bajo riesgo el uso de un injerto libre de CAP, como opción prácticamente "sin fallos", si bien con limitaciones para el resto de la vida sexual y reproductiva de la interesada, por supuesto recomendando siempre el uso de técnica pedicular dadas sus claras ventajas ad hoc y ex ante, refiriendo que esta opción terapéutica no fue explicada ni ofrecida, ni tampoco ejecutada, caso de que la paciente hubiera preferido por una técnica más conservadora aunque anuladora funcionalmente.

Refiere el perito, que en casos de alto riesgo vascular debido, entre otras razones, a requerir grandes elevaciones de CAP, como es el caso, la lex artis hace obligatorio recurrir a los exigentes y complejos pedículos de alta fiabilidad vascular, o bien, como medida extrema, aplicar el injerto libre de CAP (técnica no pedicular).

En este caso, señala el especialista, el cirujano empleó el pedículo superior o de Weiner (bien sea su variante dermoglandular como en la dérmica pura), que se considera de baja fiabilidad vascular, lo cual se considera un grave error de elección e indicación de técnica quirúrgica, error que es la causa primaria y suficiente que subyace a la necrosis bilateral de CAP sufrida por la paciente, destacando asimismo que se registra en la hoja operatoria que el cirujano tardó sólo 2 horas en realizar la mamoplastia de reducción con pedículo superior, lo que se advera con el documento obrante al folio 167 del Expediente Administrativo, concluyendo el Dr. Edmundo que es imposible en una correcta ejecución de la técnica empleada, y que previamente explica en el informe, una intervención en dos horas, si bien el Dr. Felix en su declaración judicial refirió que la duración depende del número de profesionales que intervengan, desprendiéndose del documento antes señalado que junto a él había dos ayudantes.

Añade el informe pericial, que está siendo objeto de análisis, que un cirujano que realiza una reducción mamaria con pedículo, especialmente si es de alto riesgo vascular, como era el caso, no da la orden de despertar a la paciente hasta que no efectúa la comprobación que la perfusión vascular del CAP está exenta de problemas (isquemia, congestión, randomización, etc.), y si se detecta algún problema vascular en el CAP procede, de forma obligatoria, a desmontar la mama y revisar puntos de pinzamiento del pedículo, malposiciones, ejecutar gestos de adelgazamiento pedicular, liberar suturas, permitir la herniación del pedículo, etc., es decir, a aplicar intraoperatoriamente todo lo que esté en la mano del cirujano para evitar la pérdida del CAP, es decir en un caso extremo de que se constate, por la razón que sea, que el CAP está condenado a la necrosis, se debe proceder a su conversión a técnica de injerto libre de CAP a modo de procedimiento de conversión para el salvamento in extremis de su supervivencia, lo que en este caso no se hizo por el cirujano autorizó la finalización de la cirugía y anestesia, destacando sin ni siquiera hacer constar el másl estado vascular de la paciente.

Señala asimismo el perito que el compromiso vascular debió estar necesariamente presente al terminar la cirugía de la demandante a la vista de la necrosis acaecida posteriormente, pues siempre lo está en fallos totales catastróficos, permitiendo en todos los casos al cirujano la detección de estos problemas de irrigación del CAP en la fase final de la intervención, no cabe pues sorpresa alguna ante la posterior aparición de la complicación cuando es de esta magnitud, extensión y bilateralidad, siendo por lo tanto un elemento de juicio quirúrgico que debió ser conocido y solventado intraoperatoriamente, detallando pormenorizadamente el porqué de esta conclusión, señalando que no cabe contemplar que la necrosis bilateral de CAP acaecida haya podido deberse a una adversidad biológica inevitable (no consta incidencia alguna precipitante o causal) ni a factores de riesgo implícitos a la paciente (pues no los tiene), no siendo tampoco un riesgo típico de una mamoplastia de reducción que se produzca una necrosis bilateral total del CAP, siendo en este caso impropio de la cirugía realizada y claramente esperable ante la aplicación de una técnica de baja fiabilidad vascular en una mamoplastia de reducción de pedículo muy largo asociado a alto riesgo vascular, agravado por una ejecución apresurada, la falta de comprobación de viabilidad vascular del CAP al término del procedimiento y la ausencia de maniobras de salvamento vascular del CAP, todo lo cual viola los principios de la lex artis exigible.

La necrosis de CAP de esta paciente, refiere el perito, una vez instaurada la fase irreversible de la desvascularización pedicular (trombosis microvascular generalizada), es imposible de frenar terapéuticamente, por lo que sigue la evolución biológica habitual esperable (sucesivamente: escara seca, escara húmeda, desbridamiento, granulación y epitelización), si bien en el caso que nos ocupa considera que se prolongó indebidamente durante más de 6 meses, debido al mal manejo colectivo del caso por el Servicio Público de Salud responsable, adjuntando en su informe fotografías reveladoras de la evolución de la a necrosis de CAP y centro glandular

Lo anterior lo fundamenta en lo siguiente:

1.- Con el fin de prevenir sobreinfección, y sobre todo de reducir el tiempo de curación y los padecimientos de la paciente, así como para mejorar el resultado estético final, aquella debió haber sido sometida a cirugía bajo anestesia para desbridamiento de las costras de necrosis cutánea, desbridamiento de esfacelos y restos necróticos glandulares, nuevo montaje glandular y cierre del defecto areolar mediante avance de tejidos o bien injertos de piel, dejando el montículo mamario con la mejor forma posible y en óptima disposición de retoques paliativos reconstructivos posteriores, así refiere lo dicta la lex artis internacional para casos de graves necrosis de CAP y glándula con curación tórpida, lo que se podría haber realizado aproximadamente entre la 6. ª y 8.ª semana postoperatoria, ahorrando así muchos padecimientos y trastornos a la paciente, no habiéndose actuado así por lo que considera que se ha incurrido en una mala praxis

2.- La paciente es vista en seguimiento de curas postoperatorias en el Hospital de Toledo por el Dr. D. Felix en la mayoría de las ocasiones, pero no de forma exclusiva, valorando el caso también otros cirujanos plásticos del Servicio de Cirugía Plástica, tanto en consulta como en urgencias, pero ninguno de ellos decide llevar a quirófano a la paciente para la limpieza quirúrgica exhaustiva de sus heridas necróticas y aliviar sus padecimientos, a pesar de ser la mejor opción ante la magnitud de la necrosis, y con el fin de minimizar la duración y la intensidad del sufrimiento de la paciente.

3.- La paciente es derivada desde el Hospital de Toledo al de Albacete, traslado que también critica el perito, más en cualquier caso señala que tampoco allí se adoptaron medidas conducentes a la pronta y satisfactoria resolución de la grave complicación sufrida por la paciente, sino que se dejaron las heridas a su lento cierre espontáneo mediante epitelización secundaria.

Refiere asimismo el Dr. Edmundo cual resulta ser el estado actual de la paciente, señalando que presenta pérdida total de areolas y pezones, mutilación anatómica y funcional irreparable, pérdida de la sensibilidad erógena y de la función de lactancia irreversibles, grandes parches cicatriciales por epitelización secundaria de forma ovalada, irregular y desproporcionadamente gran tamaño, ubicados en el lugar donde se plantearon los CAP, profundo cono de pérdida de sustancia parenquimatosa glandular, con pilares de la mamoplastia abiertos, y como consecuencia de lo anterior enorme vacío mamario central y superior, distorsión del patrón mamario con deformidad cuadrangular de las mamas, siendo extrema la deformidad mamaria, impidiéndole toda vida de relación íntima y social, afectando a la imagen propia de la paciente y su percepción corporal, lo que ilustra con fotografía de los senos de la paciente que no hacen sino refrendar lo que expone, señalando que resulta candidata, con el fin de paliar las secuelas, a un procedimiento de cirugía reparadora y/o reconstructiva en varias etapas, cuyo coste oscila de 15.000 a 30. 000 Euros.

Concluye que ha existido mala praxis médica por insuficiencia de consentimiento informado, por mala indicación de la técnica quirúrgica, por la apresurada ejecución de la técnica quirúrgica, por falta de comprobación vascular del CAP al finalizar la cirugía, por la no aplicación de las maniobras exigibles para el salvamento del CAP, por el poco intervencionista manejo postoperatorio, generándole a la demandante un daño desproporcionado con la mamoplastia de reducción, causándole deformidades, padecimientos físicos y sufrimientos psicológicos evitables, y asimismo pone de relieve que la inatención quirúrgica postoperatoria ha agravado la deformidad, ya de por sí de muy alto grado, y prolongado las vicisitudes psicofísicas, sufriendo graves deformidades y pérdidas funcionales mamarias que no son reparables, sino a lo sumo parcialmente paliables, muchas de las cuales serán permanentes toda su vida.

Lo expuesto en su informe fue reiterado por el mismo en la vista de forma contundente, y las consideraciones expuestas por el mismo, entiende esta Juzgadora, que no pueden resultar contradichas por las testificales - periciales practicadas de contrario que niegan de una u otra manera la existencia de mala praxis en la asistencia médica prestada a la demandante, pues sin dudar de la profesionalidad de ninguno de los intervinientes, no debe obviarse que el Dr. Felix es el cirujano cuya actuación médica es objeto de debate, por lo que su objetividad queda en entredicho, el Dr. Nemesio, Jefe del Servicio de Cirugía Plástica del Hospital de Albacete, centro hospitalario donde realizaron las curas postquirúrgicas a la demandante, y autor del informe obrante a los folios 121 a 124 del Expediente Administrativo, en el que se ratificó en la vista, nunca siguió a la paciente, y se limitó a recopilar la información existente, como señaló en la vista, y la Dra. Verónica, médico inspectora del expediente administrativo, como ella misma reconoció en la vista no es especialista en Cirugía Plástica, Estética y Reparadora, como si lo es el Dr. Edmundo.

En atención a lo señalado, a juicio de esta Juzgadora, y atendiendo por los motivos expuestos al informe del Dr. Edmundo, puede concluirse que la mala praxis y la infracción de la lex artis no se reduce única y exclusivamente a la deficiencia en la información obrante en el consentimiento informado, como la Administración admite en su Resolución, sino que asimismo existió en la operación llevada a cabo y en el seguimiento postoperatorio de la demandante.

2.- CONCEPTOS INDEMNIZABLES Y VALORACIÓN.

Expuesto lo anterior, resta por analizar las consecuencias derivadas de la mala praxis en la asistencia médica que fue dispensada a la demandante, que a diferencia de lo que sostiene la demandada no deben circunscribirse únicamente al daño moral por la deficiencia del consentimiento, pues ya se ha señalado la mala praxis se considera se extendió a la propia asistencia médica material prestada.

Al efecto se cuentan con dos informes periciales de valoración, el elaborado por la Dra. Ana María, obrante a los folios 148 a 158 del Expediente Administrativo, realizado a la vista de la documental sin exploración de la perjudicada, y el elaborado por la Dra. Valentina, aportado por la parte actora como documento n. º 1 junto a la demanda, elaborado con fundamento en la documental médica y con exploración de la demandante, lo que constituye un dato muy relevante.

Esta Juzgadora no duda de la pericia y buen hacer de ninguna de las peritos indicadas, habiéndose ratificado ambas en su informe, y explicado el mismo en el acto de la misma, si bien, a criterio de la que suscribe, deben ser acogidas las consideraciones de la segunda de la perito citada, que depuso de forma más detallada y convincente en el juicio, exploró a la demandante, y cuyas conclusiones resultan adveradas por la documental obrante en autos, así como por las fotografías aportadas en los diferentes informes y en el Expediente Administrativo, entendiendo que todas y cada una de las consecuencias lesivas y secuelas consignadas en su informe tienen una evidente relación de causalidad con la actividad médica que constituye el objeto de este procedimiento, y las malas praxis que antes se han señalado.

Así se concluye que la cirugía de reducción mamaria realizada con fecha 21 de Septiembre de 2018 es causa necesaria y suficiente para producir la necrosis del complejo areola/pezón de forma bilateral en las mamas de la paciente, y las lesiones y secuelas derivadas de este diagnóstico que posteriormente se señalan, destacando que la propia resolución administrativa declara la existencia de nexo causal entre la intervención y el estado de la paciente, aun cuando para ella, salvo por lo que se refiere al consentimiento informado sea un daño no antijurídico.

A.- LESIONES TEMPORALES

Se considera que en este concepto debe ser indemnizada la demandante como Perjuicio personal particular, por 273 días de periodo de pérdida temporal de calidad de vida todos ellos de carácter moderado, tal y como concluye la doctora Valentina.

La paciente fue intervenida el 21 de Septiembre de 2018, recibiendo el alta hospitalaria el 27 de Septiembre de 2018 ( folios 58 y 85 del Expediente Administrativo), debiendo tener en cuenta que tras la operación llevada a cabo una paciente precisa de media unos 21 días para recuperarse, aspecto en el que están de acuerdo ambas peritos, siendo a partir de esos 21 días cuando se debe contabilizar como indemnizable el periodo hasta la estabilización completa de las lesiones, comenzando por tanto en este caso el 12 de Octubre de 2028 y finalizando el 11 de Julio de 2019, cuando cirugía plástica detalla excelente aspecto.

La perito de la entidad aseguradora estabiliza las lesiones a fecha 27 de Marzo de 2019, pero, como señala la Dra. Valentina en su informe, y se reiteró en el acto de la vista, en la fecha señalada estaba en pleno tratamiento curativo en el Servicio de Cirugía Plástica y Reparadora de Albacete, que se extendió desde el 24 de Octubre de 2018 al 11 de Julio 2019, indicando de forma expresa el facultativo en el informe de esta última fecha, y no antes, que el aspecto es excelente, lo que se advera con el Informe realizado por D. Nemesio, Jefe de Servicio de Cirugía Plástica de la GAI de Albacete, obrante a los folios 121 a 124 del Expediente Administrativo, en el que expresamente se consigna que el día 27 de Marzo de 2019 se le pautan a la demandante curas con ácido fusidico tópico, citándola para revisión en un mes, el 10 de Abril de 2019 es atendida en consultas externas donde se evidencia cierre de las heridas, y se explica la probable evolución, y el 11 de Julio de 2019 cuando es atendida por última vez en Consultas Externar del Servicio de Cirugía Plástica se aprecia " excelente aspecto de las lesiones", recomendando esperar y tatuar pasado el verano, por lo que hasta la citada fecha se entiende fue objeto de tratamiento médico de carácter curativo ( folios 126, 126 bis y 127 del Expediente Administrativo).

B) SECUELAS

Se comparte como ya se ha adelantado, las conclusiones que obran en el informe de la Dra. Valentina, entendiendo como tales:

1.-Perjuicio estético medio que barema en 21 puntos.

La Ley 35/ 2015 establece que para valorar el perjuicio estético se tiene que tener en consideración el grado de visibilidad ordinaria del perjuicio, la atracción a la mirada de los demás, la reacción emotiva que provoque y la posibilidad de que ocasione una alteración en la relación interpersonal del perjudicado, definiendo el perjuicio estético medio, con un perjuicio estético de menor entidad que el anterior, como el que produce la amputación de más de un dedo de las manos o de los pies, la cojera relevante o las cicatrices especialmente visibles en la zona facial o extensas en otras zonas del cuerpo.

Al respecto, la Dra. Valentina describe en su dictamen, tras explorar y fotografiar a la paciente, lo que no hizo la perito de la aseguradora: "En el presente caso las amplias cicatrices derivadas de la necrosis de la areola y el pezón en ambas mamas son visibles incluso con sujetador. La paciente tiene problemas para encontrar un bañador o bikini que las cubra en su totalidad, afectándola este hecho cuando tiene que acudir a la piscina, playa etc. Una vez que los pechos no están cubiertos por la ropa, la atracción de la mirada hacia los pezones ausentes y con cicatrices abigarradas y deformes es directa, causando clara repulsa al observador. La afectación estética de sus pechos le causa a la paciente importantes problemas en sus relaciones sexuales. Por todos estos motivos a criterio del presente perito procede valorar un perjuicio estético medio en el límite superior de la horquilla indemnizatoria".

Considera esta Juzgadora que tales consideraciones son plenamente acertadas, basta examinar las fotografías para advertir, como también refiere en su informe el Dr. Edmundo, que las marcas en ambos senos de la actora exceden de unas simples cicatrices, acercándose más al concepto de deformidad o amputación, que por otro lado aunque localizadas en los senos exceden de los mismos, y son advertibles con ropa con escote o con un biquini o bañador, a pesar que por la otra perito se señale que no son fácilmente visibles, y desde luego, como señala la Dra. Valentina cuando sus pechos no están cubiertos, como pudiera ser durante las relaciones sexuales, la atracción de la mirada de los demás hacia los pezones ausentes con enormes cicatrices es inmediata, y obviamente causa rechazo al observador, lo que por mucho que insistan las codemandadas es obvio, y de sentido común que causan en la demandante problemas, en sus relaciones sexuales, pues se le genera inseguridad, vergüenza, desasosiego de sentirse observada, rechazo de si misma....

2.- -Trastorno distímico, baremado en dos puntos.

La Dra. Valentina, tanto en su informe, como en el acto de la vista, refirió que el baremo señala que esta secuela se emplea cuando se precisa seguimiento médico esporádico y tratamiento intermitente, constando en las actuaciones que con fecha 21 de Febrero de 2019 se emite informe consignando como diagnóstico de la hoy recurrente "Transtorno adaptativo", recomendando tratamiento en psicología clínica , informe en el que se refiere que acudió por primera vez a consulta el 31 de Enero de 2019 derivada por su MAP, no constando antecedente de salud mental, reflejándose una exploración psicopatológica que no deja lugar al dudas( folios 89 y 90 EA), constando asimismo informe de psicología clínica de 17 de Septiembre de 2021 en el que se refiere la intervención con la misma, siendo la última cita en Marzo de 2020, a la que no acudió, constando una nueva derivación el 30 de Abril de 2021 a la que tampoco acude, aportándose con fecha 26/04/2022 Informe Psicológico de la demandante de Centro Privado, donde se manifiesta que acude a consulta psicológica desde el 17 de Junio de 2021, como consecuencia del cuadro que presenta a raíz del resultado de la intervención (acontecimiento n. º 182 del Expediente electrónico), considerando con fundamento en lo señalado que el referido trastorno existe, entendiendo ajustada la puntuación de 2 puntos otorgada, valorando la intensidad del mismo, teniendo en cuenta que la horquilla de puntuación es de 1 a 3.

3.- Perjuicio moral leve por perdida de calidad de vida

Dispone el Artículo 17 de la Ley 35/2015 que se indemnizará el perjuicio moral por pérdida de calidad de vida ocasionada por las secuelas para " compensar el perjuicio moral particular que sufre la víctima por las secuelas que impiden o limitan su autonomía personal para realizar las actividades esenciales en el desarrollo de la vida ordinaria o su desarrollo personal mediante actividades específicas.", lo que se considera que concurre en el supuesto de autos, como refiere la Dra. Valentina, teniendo en cuenta la juventud de la demandante, y que las secuelas le limitan en gran medida en el desarrollo de su vida íntima, personal, sexual y social, concepto que resulta indemnizable hasta 15522, 55 Euros.

Así se describe en el informe pericial señalado: " La paciente nos detalla francos problemas de autoestima que la interfieren de forma directa en su intimidad sexual, valorándose este hecho por analogía como un perjuicio moral leve por perdida de calidad de vida por secuelas, ya que se ve afectada una parte fundamental de la vida de desarrollo personal de la paciente como son las relaciones de pareja. La paciente también tiene francos problemas para desvestirse delante de otras personas, vestuarios etc. Además, es altamente complejo que con el estado de sus senos la paciente pueda conseguir realizar la lactancia materna, lo que supone un perjuicio moral adicional a los ya descritos", conclusiones que comparte esta Juzgadora, entendiendo ajustado reputar este perjuicio como leve, atendiendo al contenido del Artículo 108.5 del mismo texto legal, que considera como tal " aquél en el que el lesionado con secuelas de más de seis puntos pierde la posibilidad de llevar a cabo actividades específicas que tengan especial trascendencia en su desarrollo personal", destacando que incluso en el informe pericial de la Dra. Ana María se consigna la posibilidad de valorar un perjuicio de calidad de vida leve, cifrándolo en un 40% del intervalo, y ello exclusivamente en base a la afectación de las secuelas en las relaciones íntimas de la demandante, porcentaje que esta Juzgadora considera insuficiente teniendo en cuenta los aspectos que en su vida cotidiana se ven seriamente afectados, no limitados a las relaciones sexuales, como se expone en el informe de la Dra. Valentina.

Las consecuencias derivadas de los hechos teniendo en cuenta la edad de la demandante, nacida el NUM000 de 1998 según la documentación obrante en el procedimiento, y que por tanto a la fecha de a los hechos contaba con 20 años, aplicando el baremo contenido en la Ley 35/2015, con la actualización de las cuantías que fueron de aplicación durante el año 2019, mediante Resolución de 20 de Marzo de 2019, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, extremo éste sobre el que no existe discusión, y teniendo en cuenta que esta Juzgadora no pueda excederse de lo solicitado por la parte demandante, quedan cuantificadas del siguiente modo.

1.- LESIONES TEMPORALES: Perjuicio personal particular, 273 días de carácter moderado, a razón de 53, 81 Euros el punto, atendiendo a la Tabla 3. B del Baremo, cuantificación del punto que admite la propia Administración en su Resolución, la indemnización por tal concepto asciende a 14690, 13 Euros

2.- SECUELAS

A) Perjuicio estético medio - 21 puntos, atendiendo a la Tabla 2. A 2 su cuantificación asciende a 30.455, 01 Euros.

B) Trastorno distímico - 2 puntos, Tabla 2. A 2 su cuantificación asciende a 1813, 18 Euros

3.- PERJUICIO MORAL LEVE POR PERDIDA DE CALIDAD DE VIDA

La Tabla 2. B del Baremo consigna como horquilla indemnizatoria de 1552, 25 a 15.522, 55 Euros, considerando que atendiendo a la edad de las paciente, la intensidad y extensión de la limitación para llevar a cabo en óptimas condiciones actividades con especial trascendencia en su desarrollo personal, en el sentido que antes se ha expuesto, procede, como reclama la parte actora, concederla la cuantía indemnizatoria en su grado máximo, es decir 15. 522, 55 Euros

La cuantía indemnizatoria a la que se considera tiene derecho la parte demandante asciende en consecuencia a 62480, 87 Euros, no resultando procedente la aplicación de factor alguno modulador, pues ninguna razón existe para ello, señalando que constando que en sede administrativa le fue reconocida como indemnización 18261, 29 Euros esta cantidad debe ser minorada de la cuantía indemnizatoria total que se ha reseñado, a efectos del pronunciamiento de condena.

En consecuencia, procede estimar el recurso contencioso administrativo formulado por D. ª Raimunda frente a la Resolución de la Secretaría General del SESCAM de 15 de Diciembre de 2020, que estimó parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 26 de Abril de 2019, al considerarla no ajustada a derecho, anulando parcialmente la misma, declarando la responsabilidad patrimonial de la Administración por el funcionamiento anormal de los servicios públicos en los hechos a los que se refiere el presente procedimiento, y reconociendo a la demandante el derecho a ser indemnizada en la cantidad de 62480, 87 Euros, si bien constando reconocida a la misma por la Administración en vía administrativa una indemnización de 18261, 29 Euros, en el presente procedimiento se condena al SESCAM y a SEGURCAIXA ADESLAS S.A a abonarle de forma solidaria la cantidad de 44.219,58 € (CUARENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS DIECINUEVE EUROS Y CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS), cantidad que devengara los correspondientes intereses legales, calculados desde la fecha en que se presentó la reclamación del responsabilidad patrimonial.

QUINTO. - COSTAS PROCESALES.

En aplicación del Artículo 139 de la Ley de Jurisdicción Contenciosa Administrativa procede la no imposición de las costas a ninguna de las partes, pues, se considera que la situación de hecho y de derecho que se da en este tipo de casos, así como el acusado casuismo de esta clase de procesos, justifica la pretensión y legitima las dudas jurídicas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,