Sentencia Contencioso-Administrativo 10/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Toledo nº 1, Rec. 109/2022 de 13 de febrero del 2023

PRIMERO.- De las alegaciones de las partes.

1.1.- La demanda. Sostiene la demandante la existencia de 44 expedientes sancionadores con los que no está conforme en prácticamente nada desde la notificación de la misma hasta la tramitación separada de aquellas en vez de una concepción unitaria, señalando que se trata de 44 postes de luz que sostienen las líneas eléctricas que dan servicio a la localidad y que, además, llevan allí desde incluso antes del año 2010. Alega, en relación a las cuestiones jurídicas motivo de impugnación:

a.- Dice que la infracción está prescrita. Considera que se inició el cómputo desde la instalación, anterior a 2010, de los postes en cuestión, por lo que habrían transcurrido todos los plazos en cuestión.

b.- Afirma que la sanción impuesta supone la aplicación retroactiva de una norma sancionadora, pues la instalación de los postes es anterior a la modificación del planeamiento en cuestión.

c.- Entiende igualmente que se ha producido una quiebra de la confianza legítima, pues se ha mantenido largo tiempo sin reacción de tipo alguno por parte del ayuntamiento, por lo que no puede hacerlo ahora en contradicción con la confianza generada respecto del mantenimiento de la situación.

d.- Considera que hay una infracción unitaria y no 44 infracciones porque entiende que responde a un mismo uso y una misma cuestión que se ha desgajado artificialmente en cada uno de los potes identificados.

En el acto de vista señaló que Se afirma y ratifica en la demanda. La primera cuestión es la notificación del acto recurrido. Deriva de una notificación del interventor del ayuntamiento de Villacañas, informando la firmeza de un recurso de reposición previamente interpuesto. Las notificaciones se empezaron realizando en papel y la propuesta de resolución igual. Sin embargo en 20 de Enero de 2022, se señala que se había señalado una notificación incorrecta. Consideran que el ayuntamiento no puede comenzar haciendo notificaciones en papel y dejarlas en sede electrónica. No se han remitido al punto general de acceso. El 20 de Mayo de 2020 está presentado ante el ayuntamiento un escrito señalando un correo electrónico señalando la misma. Dice que no se remitió la notificación a un punto general de acceso hasta que se recibió el mismo. Este cambio tuvo lugar en los escritos anunciados, señalando que se había pedido la misma y solicitando la suspensión. A la vista de esta cuestión, cambió la forma de notificación. Se aporta un certificado en la que la persona encargada certifica que en ese periodo no se recibió ninguna notificación en el punto general de acceso y se señala que se suelen recibir.

En lo que se está es en presencia de una sanción de 6001 €, más la obligación de restitución de la situación y la obligación de publicación. La primera motivación es la prescripción. El plazo de prescripción es un plazo de tres años y se ha aportado dos elementos de prueba que señala que los postes estaban colocados desde 2013. Para el caso concreto se aporta una fotografía del poste y se fabricó en 1986. Se invoca la doctrina del daño permanente, lo que justifica que se comete. Se entiende cometida en el mencionado momento.

Por otra parte se impugna la aplicación de lo que considera una aplicación retroactiva sancionadora. Los postes estaban instalados antes. Es la aplicación de una actuación administrativa sancionadora.

El ayuntamiento conoce que los postes están allí desde hace muchos años. Paga por tener allí los postes y paga más de 50.000 €. En otros supuestos el propio ayuntamiento ha colocado el alumbrado.

No puede haber 44 sanciones distintas. Sólo hay una infracciones. No vale sólo un poste. La red eléctrica.

Añade igualmente, en relación con la confianza legítima la existencia de alumbrado público en el poste cuya retirada da pie a los presentes autos.

1.2º.- La contestación de la administración. Dijo que se oponía a la demanda. El acuerdo de Junta de 29 de Octubre de 2020. Se impusieron sanciones conforme a la LOTAU. Se cumplen los tipos infractores porque contiene dos elementos. Es un uso no amparado por licencia y no es incompatible con el uso del suelo. El POM permite el uso subterráneo, pero no el uso aéreo de la vía. Entró en vigor en 5 de Febrero de 2014. Las instalaciones tanto de abastecimiento como de energía deben ser subterráneos. El uso del suelo es sin licencia y también consta que entró en vigor la referida norma y que afecta al expediente que determina la incompatibilidad del uso y que se aúna los diferentes usos. Igualmente se incumple el apartado "d". El POM confería a las empresas suministradoras de servicios de la energía eléctrica les daba un plazo para preparar y adaptar las líneas para adecuar el uso de la zona a la normativa vigente.

Dice que no se comparte la existencia de irretroactividad porque se usa el suelo sin la licencia urbanística al ayuntamiento. Desde el momento en que se aprueba la norma que se obliga a la utilización del suelo con una licencia es incompatible con el planeamiento que obliga desde 2014 a hacer un uso de una determinada forma. Sobre el debate de la prescripción debe tenderse a la propia infracción del expediente. No cumple con la canalización de la norma de infraestructura. Es una infracción permanente y se mantiene. No comienza el plazo de prescripción sino hasta el momento en que se hace uso. Considera que es la infracción permanente y que no hay prescripción, se remite a la resolución administrativa. Los daños permanentes y continuados no son aplicables. Se debe aplicar esta doctrina urbanística. No cabe apreciar la prescripción alegada.

No hay situación de fuera de la ordenación. Se nace con la idea de controlar estas infraestructuras por el mayor número de operadores y la mayor complejidad. Tiene competencia para el ordenar el uso rodoviario para justificar el POM. Se hace hincapié en la conveniencia y en la oportunidad de la ordenación. La norma debe ser cumplida en materia de accesibilidad. La norma no dejó fuera de la ordenación a los postes o en una situación consolidada. Se entiende que no puede prosperar el argumento de contrario. Cabe la ordenación y así se ha hecho. Se entiende que el argumento de la antigüedad no empecé al argumento de la legalización. El art. 182 TRLOTAU no rige el plazo general de cinco años en las actuaciones de suelo en el uso público.

En relación con la tolerancia del uso urbanística no tiene más recorrido posible al aprobar las normas de ordenación y que posicionó a la recurrente en la obligación de cumplir. No hay confianza legítima. Es un debate con los servicios municipales. Dado que por la dinámica del mercado son desatendidas, culmina con la redacción de las normas. Se ha sostenido durante largos años. Por el contrario si lo que se habla es que la recurrente no está conforme con lo que dice la norma, dice que debería haber recurrido la misma, pero no lo hizo. Es una norma vigente y resulta de aplicación. Lo que plantea la actora es que no se aplique el POM, que no se canalicen las mismas. La obligación material de ejecución no tiene que decir la cuestión. El hecho de que pueda o no pueda repercutir los gastos no es guarda relación con este. Se considera que el expediente sancionador no es el lugar para discutir estas cuestiones. Es evidente que la propietaria hace uso indebido del suelo y conforme al art. 185 TRLOTAU es el responsable de la infracción. Igualmente el abono de la tasa en ningún caso supone tolerancia porque la recurrente se refiere a la autorización del ayuntamiento del uso del demanio pública. Existen referencias en derecho positivo. Son cuestiones distintas. La autorización no se ha dado explicitada en ningún acto que permita estos hechos. Si se trata de un único hecho o una única infracción, la elección del momento, lugar tiempo responde a las cuestiones del fundamento. No hay unidad de actuación, sino distintas infracciones, siendo que hay singularidades en relación con el restablecimiento.

SEGUNDO.- Sobre la naturaleza de la infracción: la prescripción alegada.

2.1º.- Planteamiento. El demandante sostiene que la forma de entender la infracción elude las normas de prescripción y retroactividad, dado que la implantación de los postes se hicieron antes, en todo caso, del año 2010, lo que entiende que hace que surja el presupuesto de hecho de los dos motivos.

2.2º.- La infracción apreciada. Los hechos que dan pie a la imposición de la sanción son, según la propia resolución: " La instalación de un poste de hormigón en la Calle Concepción esquina con Calle Castillo Hermanos Diaz, sin que se tenga constancia de la obtención de la correspondiente licencia para su instalación".

La calificación de la misma, de conformidad al art. 183.2.c y d TRLOTAU es grave, pues se tipifica " c) Los usos no amparados por licencia e incompatibles con la ordenación territorial y urbanística aplicable. d) Los incumplimientos con ocasión de la ejecución del planeamiento urbanístico, de deberes y obligaciones impuestos por esta Ley y, en virtud de la misma, por los instrumentos de planeamiento, gestión y ejecución o asumidos voluntariamente mediante convenio, salvo que se subsanen tras el primer requerimiento de la Administración, en cuyo caso se consideran como infracciones leves.".

2.3º.- La naturaleza permanente de esta infracción. Sostiene el demandante, básicamente, que la infracción debe considerarse prescrita (y relacionado con ello, también considera la misma una aplicación retroactiva) por considerarse que se consuma con la construcción de la misma. Respecto de esto:

I.- Lo primero que hay que señalar es que no es una sola infracción lo que señala la resolución. Son dos calificaciones las que afirma el apartado tercero. Cuestión distinta es que imponga sólo una sanción, aunque sin explicar por qué o qué criterios sigue de concurso en ambas infracciones que aprecia (doc. 75, apartados tercero y cuarto).

II.- Partiendo de lo anterior, las posiciones de las partes son incompletas. No es lo mismo realizar mantener usos no permitidos que incumplir deberes impuestos por el planeamiento. Son cuestiones muy diferentes en forma y naturaleza. También lo son en tipicidad y las consecuencias de esto son muy relevantes, también en relación con la prescripción.

2.4º.- La infracción continuada como categoría jurídica. Se podrían definir o analizar de manera separada tanto las infracciones permanentes (aquellas cuyos efectos permanecen en tanto no se pone fin a la conducta ilegítima) como las continuadas (conjunto de infracciones individualmente consideradas pero que se realizan en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, antiguo art. 4.6 RD 1398/1993, hoy art. 29.6 LRJSP). Un caso de infracción permanente es la infracción denominada de "estado" en la cual se constituye un estado fáctico o conjunto de circunstancias que en si mismas constituyen un ilícito y permanece cometiéndose la infracción en tanto no se pone fin a ese estado de hecho, siendo una consumación permanente.

Así lo hace por ejemplo la STS de 4 de Noviembre de 2013 cuando señala que A diferencia de la infracción continuada que exige pluralidad de acciones que infrinjan el mismo precepto, y por ello constituye un concurso real de ilícitos, la infracción permanente no requiere un concurso de ilícitos, sino una única acción de carácter duradero, cuyo contenido antijurídico se prolongue a lo largo del tiempo, en tanto el sujeto activo no decida cesar en la ejecución de su conducta. (...)".

En igual forma, la STS 978/2020, de 9 de Julio (rec. 4700/2019) también afirmó que " Así, esta Sala ha dicho en la tantas veces citada sentencia de 29 de mayo de 2019 que: "Procede añadir que en la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2018 (RC 1091/2016 ), ya hemos tenido ocasión de pronunciarnos sobre la aplicabilidad del concepto de infracción permanente en el ámbito del Derecho administrativo sancionador, declarando que son aquellas que "a diferencia de la infracción continuada que exige pluralidad de acciones que infrinjan el mismo precepto, y por ello constituye un concurso real de ilícitos, la infracción permanente no requiere un concurso de ilícitos, sino una única acción de carácter duradero, cuyo contenido antijurídico se prolongue a lo largo del tiempo, en tanto el sujeto activo no decida cesar en la ejecución de su conducta. STS, de 4 de noviembre de 2013 (recurso núm. 251/2011 ".

2.5º.- La infracción del art. 183.2.c TRALOTAU y su naturaleza permanente. Resulta evidente que el caso de la infracción del uso sin título es una cuestión de naturaleza permanente en casos como el que aquí se enjuicia. Hay un solo acto, de construcción y puesta en funcionamiento de las instalaciones eléctricas que generan un estado de ilegalidad que se mantiene en tanto el mismo no cesa por la conducta activa del interesado mediante la legalización obteniendo su licencia.

De hecho, esta infracción ha sido declarada de esta forma por el propio Tribunal Superior de Castilla La Mancha. Sirva la STSJ de Castilla La Mancha, sec. 1ª, 431/2016, de 28 de Noviembre (rec. 342/2015), aunque lo denomina continuada cuando dice " En cualquier caso a la vista de que lo que se sanciona es un cambio de uso se ha de destacar, en cualquier caso, que la consideración de infracción continuada del cambio de uso sin licencia, ha sido declarada por reiterada Jurisprudencia, de la que son exponente las sentencias de Tribunal Supremo de fechas de 10.10.1988 , 15.09.1989 y 06.02.1991 . Esta última señala:

" En tanto que se esté desarrollando un uso sin la preceptiva licencia es de plena aplicación el art. 184 del texto refundido que ya en su dicción literal contempla los actos de uso del suelo que se efectuasen sin licencia.

Y subrayando que por suelo ha de entenderse no sólo el natural, la corteza terrestre, sino también el artificial creado por el hombre, es decir, la superficie construida (S 29 septiembre 1989) ha de señalarse, por un lado, que el plazo previsto en el art. 185 como límite temporal para el ejercicio de las potestades administrativas opera respecto de los actos de edificación pero no en el ámbito del uso, actividad continuada ( SS 10 octubre 1988 y 15 septiembre 1989 ), y, por otro, que la licencia de primera utilización o cambio de uso, en lo que ahora importa, controla aspectos que exceden de la mera comprobación de que las obras se ajustan al proyecto para el que se obtuvo licencia, muy especialmente las cuestiones de seguridad (art. 21.2A) Rgto de servicios de las Corporaciones locales)."

Así pues, en atención a que la infracción de cambio ilegal de uso es de naturaleza continuada porque no se agota en el momento de cambiarse por primera vez el uso, sino que se mantiene durante todo el tiempo en que se continúa haciendo un uso ilegal de la edificación, el plazo de prescripción no se iniciaría sino a partir del momento en que cesase el uso ilegal.

Para el caso que nos ocupa y durante el tiempo en que la infracción estuvo sujeta a Reglamento de Disciplina Urbanística, le era de aplicación el art. 92.2 ° del mismo que expresamente prevenía que "2. En las infracciones derivadas de una actividad continuada, la fecha inicial del cómputo será la de finalización de la actividad o la del último acto con el que la infracción se consuma."

A partir de la entrada en vigor de la Ley CAIB 10/1900 de Disciplina Urbanística, su art. 73 no establece previsión para la prescripción de infracciones consistentes en cambio 0 modificación de uso previsto, sólo hace previsión respeto deja prescripción de infracciones que consistan en actos de edificación - y que ya se ha repetido que no es nuestro caso-. No obstante, ello no puede entenderse en el sentido de que las infracciones por cambio de uso de la edificación no prescriben nunca, sino por analogía debe entenderse que también prescriben por el transcurso del plazo de los 8 años, pero eso sí, computados desde la fecha del cese del uso ilegal al tratarse de infracción continuada .

Es evidente por lo tanto que en nuestro caso no había prescrito la infracción cuando se inició el expediente de disciplina urbanística, como lo prueba que al tiempo de incoarse se mantenía el uso ilegal. "

2.6º.- La infracción del art. 183.2.d TRLOTAU. En relación a esta cuestión también se considera que estamos en una infracción de naturaleza permanente en la medida que se sanciona el "incumplimiento" que es una situación jurídica contraria a lo debido por el ordenamiento jurídico, creando ese estado en tanto que no se subsane con la realización de la conducta debida. Esta cuestión del incumplimiento de obligaciones como base fáctica de infracciones ha sido analizado por el Tribunal Supremo en el ámbito del sector energético (la ya mencionada STS 978/2020, de 9 de Julio, rec. 4700/2019) y que mantiene que en tanto se cumple con el deber activo de adaptar su situación a la norma, la infracción que prevé un incumplimiento del deber de modificar y adaptarse al nuevo marco es permanente y dura en tanto no se adoptan las necesarias actuaciones para dar cumplimiento al deber incumplido.

2.7º.- En conclusión ninguna de las dos infracciones que se aprecian en la resolución está prescrita.

TERCERO.- La aplicación retroactiva de la norma sancionadora.

3.1º.- Planteamiento. El demandante sostiene aquí que, tal y como el poste está colocado con anterioridad a 2010, el TRLOTAU de ese año no puede serle aplicado en la medida en que es posterior.

3.2º.- Análisis de la alegación. El demandante obvia lo anterior. Estamos ante dos infracciones permanentes que se cometen a lo largo de los diferentes regímenes jurídicos que se hayan ido sucediendo. Así la cosa aporta una fotografía de la placa de fabricación del poste eléctrico con el que señala que es anterior a 2010. Cabe hacer varias reflexiones sobre lo anterior, separando las dos infracciones que se aprecian:

I.- En relación con el uso sin licencia, obvia que lo que configura la infracción es la previsión normativa de la misma como tal. Es decir, el texto de 2010, sucesor del de 2004 y siendo ambos textos refundidos de la ley de 1998 prevén en todo caso esa infracción de uso inconsentido. Es más, también lo prevé el texto estatal de 1992 (art. 262.2 TRLSu92) o, atendiendo a la fecha de la placa que aporta el demandante, el texto refundido de 1976 (art. 226.2 TRLSu76). Es decir la infracción siempre estuvo prevista en el ordenamiento, como es evidente que está el uso sujeto a licencia sin obtenerla y aquí lo que se hace es utilizar las diferentes refundiciones que no innovan nada en este ámbito. Pero es más, es que el interesado no puede ignorar que también ha mantenido su conducta con la normativa vigente y ha cometido la infracción también durante la vigencia de la ley actual, es decir, también ha cometido la infracción (de naturaleza permanente) durante la vigencia de la actual ley.

II.- En relación con el art. 283.2.d TRLOTAU, cabe decir que el mismo se inicia cuando se incumple la obligación impuesta en un planeamiento, lo que evidentemente no puede ocurrir hasta que el mismo se apruebe. Si el planeamiento actual, en lo que aquí afecta, es de 2014, en ningún caso puede ser retroactiva la apreciación de la misma con un texto de 2010. El nuevo régimen será aplicable y, por tanto surgirá el incumplimiento típico, culpable y punible cuando el mismo deviene exigible tras los periodos adaptativos de aquel plan, lo que se hace muy posteriormente a la aprobación de la ley de 2010.

3.3º.- En conclusión el demandante se limita a señalar que el marco legal citado en la resolución no es aplicable por ser posterior al inicio de su comisión, lo que no es correcto en la segunda de las infracciones. En relación a la primera de ellas cabe decir que queda constancia que el uso sin licencia siempre ha sido una infracción prevista y sancionada y además se ha mantenido la situación antijurídica durante la vigencia de la ley actual. Además el hoy demandante no razona en su demanda ni ha sido objeto de debate en la instancia el carácter perjudicial o contra reo de esa sucesión de normas.

CUARTO.- Sobre la confianza legítima.

4.1º.- Planteamiento. Nos dice el demandante que la actuación del ayuntamiento demandado ha actuado contra la confianza legítima por sancionar una conducta tolerada y de la cual se ha beneficiado a través de las tasas del uso de la vía pública.

4.2º.-Los hechos acreditados. Debemos entender acreditado, porque así se desprende de la prueba con la que contamos, tanto la documental como la testifical:

a.- Que las instalaciones que aquí se encuentran afectadas (en este y en el conjunto de los procedimientos similares) llevan en sus puntos de instalación desde hace largo tiempo. Todas antes de la modificación de planeamiento 2014.

b.- La instalación ha contado, tanto en su inicio, como cuanto menos hasta la modificación del POM de 2014, con el beneplácito del ayuntamiento, que considera que tras este POM debe procederse al soterramiento de las redes conforme a las consideraciones propias de la nueva regulación del uso rodoviario, tal y como nos ha explicado D. Eliseo.

c.- Que se ha generado un beneficio para las arcas públicas del municipio, incluso en la situación de alegalidad en la que se encuentra. Aún sin estar con licencia los postes y el uso de los mismos, se ha devengado la tasa conforme al TRLHL.

d.- En el conjunto de instalaciones que se han visto afectadas por la decisión en cuestión existen casos en que el ayuntamiento utiliza los propios postes que se han visto afectados para instalar puntos de iluminación pública.

e- Que se han llevado a cabo un número no determinado de reuniones entre la empresa y el ayuntamiento para adecuar la situación de la red al nuevo plan, siendo que el escollo para el acuerdo se ha debido a la posición de la hoy demandante en cuanto a que considera que es el ayuntamiento el que debe sufragar el coste. El ayuntamiento no discute propiamente esta cuestión, sino que dice que ello no empecé a cumplir con la norma de ordenación.

4.3º.- La situación urbanística de los postes. Para poder dar una respuesta a la cuestión que se nos plantea el demandante hemos de partir de la situación en la que se encuentran las instalaciones anteriores a la modificación del POM de 2014. Para ello hemos de partir de las siguientes consideraciones:

I.- El art. 1.19 y Disposición Primera de las Normas del POM señalan el carácter ejecutivo y eficacia inmediata del POM tras 15 días después de su publicación, lo que resulta de la propia naturaleza de disposición general que tienen asignados los planes de ordenación.

II.- Mediante la modificación puntual de 2014 (BOP de la provincia de Toledo núm. 45, de 25 de Febrero de 2014) se estableció un nuevo precepto en la sección 10ª del capítulo dedicado al uso rodoviario, el art, 4.165 de las Normas del POM. La misma, en lo que interesa, dice " En el suelo urbano las instalaciones de abastecimiento de energía eléctrica y telefonía serán subterráneas, prohibiéndose los tendidos aéreos de dichas instalaciones y postes que los soporten, sobre el espacio de la red viaria urbana, a los efectos de dar cumplimiento a lo establecido en la legislación estatal y autonómica vigente, sobre la Accesibilidad para dichos espacios públicos.

A los efectos de dar cumplimiento a la vigente legislación de accesibilidad, y a los efectos de eliminar obstáculos en la red viaria que dificultan la accesibilidad para las personas con movilidad reducida, se establece el periodo de seis meses, a partir de la entrada en vigor de la vigente normativa, para que las compañías suministradoras de los servicios de energía eléctrica y telefonía procedan a la eliminación de los postes de sujeción de los tendidos que se encuentren sobre el espacio de la red viaria urbana .

Solamente se admiten tendidos aéreos de instalaciones, cuando las mismas se encuentren posadas en las edificaciones de la fachada, y presenten una altura mínima respecto de la rasante del acerado de 3,50 metros, y existentes con anterioridad a la entrada en vigor del P.O.M., debiendo soterrarse las citadas instalaciones en el caso de: a) Que se atraviese el espacio rodoviario, en sus diferentes subcategorías de la red viaria urbana b) Que se proceda a la renovación de la edificación, que ya poseían tendidos aéreos, o solares en los que se realice obra nueva y /o nuevo cerramiento, en dichos casos se deberá de soterrar dichos tendidos aéreos en la longitud total de la fachada nueva. Lo especificado anteriormente se realizará siempre que no exista interferencia con las diferentes infraestructuras que discurran soterradas en el espacio peatonal comprendido entre la línea de fachada y el espacio rodado (caso de la subcategoría 1.a.3 - separación de tránsito), en caso de existir interferencias entre las diferentes infraestructuras, previo informe de los servicios técnicos municipales, se realizará nuevamente posada por la línea de fachada.

En casos excepcionales, como es el caso de edificaciones que han de demolerse, se admite la colocación de postes, que soporten dichos tendidos aéreos de manera provisional, sobre el área peatonal de la red viaria, que serán retirados una vez se haya procedido a la construcción de una edificación de nueva planta o la realización de un nuevo cerramiento sobre la parcela vacante de edificación, en cuyo caso los tendidos aéreos deberán soterrarse a lo largo de su fachada de la vía pública.

En el caso de posible renovación o modificación de los tendidos aéreos existentes, que deban realizar las diferentes compañías suministradoras de los diferentes servicios que discurran por las fachadas de las edificaciones existentes, por cualquier motivo, se deberá de realizar dicha renovación mediante canalización subterránea, así como la eliminación de los tendidos aéreos de los cruces existentes sobre los espacios de uso rodoviario.

Las formas de llevar a cabo estas obligaciones se establecen en el art. 4.165.bis de las Normas, también introducido en la modificación puntual en cuestión.

III.- Por tanto tenemos dos alegaciones que son esencialmente ciertas y alegadas cada una por cada una de las partes en litigio:

a.- Han transcurrido más de seis años desde la entrada en vigor de la modificación de 2014 hasta la sanción e incluso hasta la apertura del procedimiento sancionador. Ahora bien, la instalación de estos postes también es cierto que afecta al dominio público. La consecuencia, según la ley urbanística, es que la misma está en situación de fuera de la ordenación debido a la modificación del planeamiento y realizando un uso del espacio público no autorizado ni antes ni después de la modificación, ni legítimo en la medida en que no parece que sea legalizable en la forma en que está configurado, sino que habrá de modificarse el mismo.

b.- Existe el incumplimiento de una obligación de adaptación en el plazo de 6 meses, que concluyó en Septiembre/ Octubre de 2014. El uso no está legitimado ni autorizado y, por otra parte, no se han cumplido las obligaciones establecidas en normas reglamentarias que aquí no se han cuestionado.

IV.- Es evidente que la situación de confianza legítima no puede extenderse sobre estas cuestiones por dos razones esenciales:

i.- Porque la confianza legítima no se extiende sobre las cuestiones que, como la potestad sancionadora, son de naturaleza reglada tal y como dice la STS, sec. 3ª, de 29 de Noviembre de 2000, rec. 5253/1993 entre otras.

La anterior cuestión se recoge en mayor extensión en la STS, sec. 6ª, de 3 de Marzo de 2016 (Rec. 3012/2014) cuando afirma " Dando un paso más en esa vinculación entre actuación basada en la confianza legítima, la Jurisprudencia viene excluyendo la posibilidad de apreciarla cuando la actuación de la Administración no está sujeta a una potestad discrecional. Como declara la sentencia de 10 de septiembre de 2012 (recurso 5511/2009 ), --por cierto, referida a un supuesto similar al de autos y que ha de servir para el examen de las cuestiones que se suscitan en la demanda-- "la plena satisfacción de la pretensión desatendida no puede obtenerse en aquellos supuestos en los que está excluido el ejercicio de la potestad discrecional de la Administración y sometida su decisión al cumplimiento de determinados requisitos legales, cuya carencia ha de impedir acceder a lo solicitado. En estos supuestos el quebrantamiento del principio de confianza legítima tan solo podrá llevar consigo la posibilidad de ejercitar una acción de responsabilidad patrimonial por los perjuicios ocasionados al administrado como consecuencia del mismo (...)". Se hace con ello referencia a la idea, que se contiene en la demanda, de que la confianza legítima ha de entrar en juego cuando no se trate de una actividad reglada, porque en tales supuestos el resarcimiento deberá canalizarse por la vía de la responsabilidad patrimonial; es decir, en tales supuestos la actividad reglada habrá generado, en su caso, un auténtico derecho cuyo resarcimiento deberá canalizarse por esa institución de la responsabilidad, cuyo alcance es el valor económico del derecho frustrado; en tanto que en la confianza legítima, precisamente por esa incidencia en la actividad discrecional de la Administración, tan solo genera el derecho de resarcir los gastos o daños ocasionados en la actuación desplegada por el ciudadano, en la creencia racional y fundada y basada en hechos de entidad suficiente, de que se produciría una determinada actividad por la Administración, sin afección a derecho concreto.

ii.- Porque como dice la STS 1799/20202, de 17 de Diciembre (rec. 373/2019) y tras recalcar que la confianza legítima por antecedentes administrativos no es atendible en las potestades regladas (FJ 14º) , dice " En palabras del Tribunal Constitucional los principios de seguridad jurídica y confianza legítima no «permiten consagrar un pretendido derecho a la congelación del ordenamiento jurídico existente» ( STC 183/2014 ). Y además, la protección de la confianza legítima «no abarca cualquier tipo de convicción psicológica subjetiva en el particular» ( STS 16 de junio de 2014, recurso 4588/2011 ), sino «la creencia racional y fundada de que por actos anteriores, la Administración adoptará una determinada decisión» ( STS 3 de marzo de 2016, rec. 3012/2014 ), resultando que desde 2007, el criterio sostenido, es el ahora aplicado y objeto de impugnación".

La anteriormente citada STS, sec. 3ª, de 3 de Marzo de 2016 (rec. 3012/2014) afirmaba también en relación a esto " Pero de las propias decisiones de esta Sala, se ha de concluir en un importante y relevante elemento para configurar la confianza legítima, a saber, que la concreta actuación que se espera en esa confianza sea conforme al Ordenamiento (sentencia últimamente citada), es decir, es preciso que la actuación de la Administración, con su conducta, induzca al administrado "a creer que la actuación que él desarrolla es lícita y adecuada en Derecho" ( sentencia de 3 de julio de 2012, dictada en el recurso 6558/2010 ). En ese mismo sentido se ha declarado que no puede ampararse en la confianza legítima "la mera expectativa de una invariabilidad de las circunstancias", como se declara en la sentencia de 22 de marzo de 2012 (recurso 2998/2008 ), en la que se concluye que no puede mantenerse irreversible un comportamiento que se considera injusto".

V.- Pero es que, además, los testigos (sres. Gabino y Eliseo) han declarado que se han mantenido muchos contactos, reuniones y negociaciones sobre este asunto, por lo que en ningún caso puede aceptarse que la demandante tuviera consciencia de legitimidad en su situación. Lo que hay es un conflicto con quien debe soportar el coste de la actuación. Esto no supone una cuestión que impida la realización de las actuaciones de adecuación de la red, pues el coste supone un derecho de crédito de la suministradora respecto de la administración (art. 59.2 L. 24/2013), pero no una condición previa al cumplimiento material de las obligaciones derivadas de una norma jurídica como es un plan de ordenación municipal. Cabe también resaltar que no se ha puesto en duda la legalidad de dicha modificación puntual ni directamente, ni tampoco indirectamente en este proceso.

VI.- Tampoco cabe inferir la confianza legítima por la existencia de puntos de luz pública en determinados postes instalados y sometidos a estas actuaciones sancionadoras. Ello no conlleva la posibilidad de ignorar la existencia de obligaciones concretas, legalidad existente o cualquier otra. De hecho no se ignoraban, tal y como se desprende de las declaraciones de ambos testigos que han depuesto y sin perjuicio de las consecuencias económicas que de esas obligaciones incumplidas puedan derivarse y a favor de quien corresponda.

VII.- En igual forma cabe razonar sobre el abono de las tasas. Las mismas no distinguen los puntos, su posición o cualquier otra cuestión concreta, sino que se devengan en función del servicio en su conjunto y en base a las declaraciones de beneficios que se recogen en el art. 24.1.c TRLHL, tal y como se recoge y se puede deducir del doc. 8 que se aporta con la demanda.

VIII.- Sobre el hecho de la existencia de alumbrado público, cabe decir lo mismo que en el punto VI. El poste se debía retirar. La realidad es que no se ha realizado ningún tipo de actuación para ello, por lo que no puede decirse que exista ningún tipo de intento. Cuestión distinta sería si la retirada se condicionara a buscarle un nuevo punto de luz al ayuntamiento o cualquier otra cuestión que no ha sido así tratada. La realidad es que el poste es de su titularidad y, además, si el alumbrado es de titularidad de la propia corporación que insta la retirada poco o nada puede decirse que justificara a la ausencia de actuación en dicho sentido, pues ningún impedimento existiría para ello, sin perjuicio de los ajustes económicos que por otra parte vienen obligados conforme a la ley del sector eléctrico.

4.4º.- En conclusión no se puede admitir la existencia de una confianza legítima en la parte demandante.

QUINTO.- Sobre la unidad de sanción que plantea la demandante.

5.1º.-Planteamiento. Sostiene el demandante que es improcedente la imposición de tantas sanciones como postes, sino que sólo cabe imponer una sanción por el conjunto de las instalaciones que se ven implicadas en la medida en que hay una sola actuación e interés y finalidad singular sin que tenga sentido descomponer la actuación en diferentes cuestiones.

5.2º.- Análisis. Cabe señalar varias cuestiones:

a.- En primer lugar la cita del art. 57 LPAC no es relevante. La acumulación de procesos en ningún caso es susceptible de generar daños pues se refiere a una cuestión formal de uno o varios procedimientos. La cuestión no es formal, sino en su caso material y, además, en ningún caso puede entenderse como una obligación por la propia redacción que lo configura como una cuestión potestativa del órgano administrativo.

b.- La cuestión no es si debe haber muchos o varios procedimientos, sino si es una infracción o varias de ellas y, si procede una sola sanción o puede determinar varias sanciones.

c.- En relación a la infracción, volvemos a lo que ya hemos razonado. La existencia de una infracción continuada de naturaleza permanente. Es decir conforme al art. 29.6 LRJSP " Será sancionable, como infracción continuada, la realización de una pluralidad de acciones u omisiones que infrinjan el mismo o semejantes preceptos administrativos, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión".

d.- Atendiendo a ello cabe decir que no disponemos de ninguna documentación que acredita por parte del demandante que la línea en cuestión haya sido autorizada o verificada por órgano alguno. No nos consta ningún tipo de documentación que acredite la permanencia o la actuación en unidad de acción. Desconocemos la fecha concreta de la instalación de los postes y si fueron instalados todos a la vez o no. No tenemos una fecha concreta, pero la fecha es variable entre unos y otros si vemos las placas de las instalaciones que hay en los diferentes procesos que se siguen en este juzgado. Es decir se han ido instalando, a lo largo del tiempo y durante un muy dilatado plazo, estas instalaciones eléctricas. Ahora bien, no podemos saber si lo han sido a la vez "aprovechando idéntica ocasión" o si existe un "plan". Desconocemos, porque ninguna prueba existe, que ello derive de una planificación previa, concreta y unitaria sea oficial o extraoficial. Si ello fuera así, fácil sería aportando la documentación administrativa de la autorización de la línea conforme al RD 1955/2000, de 1 de Diciembre.

e.- La existencia de un aprovechamiento complejo para una determinada finalidad de una red de ilegalidades no supone la existencia de una sola infracción continuada, pues lo que existe es una conducta general de ignorar la necesidad de autorización de cada uno de los postes pero no sabemos si fue en unidad de acción o a lo largo del tiempo para ir dando respuesta (en todo caso ilegal) a diferentes necesidades que van surgiendo en tiempos sucesivos.

Sirvan los requisitos clásicos de la infracción continuada en sede penal. Así la STS, sala 2ª, 530/2022, de 27 de Mayo (rec. 2426/2021) dice "En este sentido, por ejemplo nuestra reciente sentencia número 881/2021, de 17 de noviembre, determina: "El delito continuado precisa de la concurrencia de una serie de requisitos que, en lo que aquí interesa y de un modo simplificado son:.. b) Un dolo unitario, con un planteamiento único que implica la unidad de resolución y de propósito criminal. Se trata de un dolo global o de conjunto como consecuencia de la unidad de designio. Igualmente, nuestra sentencia número 521/2021, de 16 de junio, trayendo a colación lo también establecido en la sentencia número 395/2021, de 6 de mayo, viene a destacar que: " El delito continuado aparece integrado por varias unidades típicas de acción que, al darse ciertos supuestos objetivos y subjetivos previstos en el art. 74 CP , se unifican en un solo comportamiento delictivo. De este modo, el delito continuado se constituye por varias actuaciones individuales típicamente relevantes pero que, por su unidad de dolo, son finalmente contempladas como una unidad jurídica a la que, ante la intensificación del injusto, se le aplica sin embargo una pena más grave que la que resultaría imponible a la unidad típica de acción". Sin ánimo exhaustivo ni necesidad de remontarnos más en el tiempo, pueden destacarse también las reflexiones que se contienen en nuestra sentencia número 654/2020, de 2 de diciembre , cuando señala: "La jurisprudencia ha exigido para su aplicación, (la aplicación del delito continuado), un requisito fáctico consistente en una pluralidad de acciones u omisiones, de hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión. Es precisamente esta pluralidad dentro de la unidad final lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos. También requiere una cierta conexión temporal, para cuya determinación no pueden establecerse estándares fijos, si bien quedarán excluidos aquellos casos en que un lapso temporal excesivamente dilatado pueda romper la perspectiva unitaria. Y desde el punto de vista subjetivo es necesario que el sujeto realice las acciones en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones, y que se trata de una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo para la realización de varios actos muy parecidos; lo segundo no requiere que la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación semejante a la anterior que aprovecha al agente en su repetición delictiva".

No tenemos pruebas de estos requisitos. No sabemos si hay un plan anterior. No sabemos si responde a una proximidad temporal. No sabemos si había, con carácter previo, una voluntad unitaria. Sólo sabemos que el hoy demandante tiene instalados y en uso, sin autorización alguna y sin cumplir obligaciones establecidas en normativa vigente y sin cuestionar, diferentes postes que hacen uso cada uno de un espacio distinto del dominio público. No consta nada en relación a ello.

f.- Por último el demandante yerra también en la consideración de la consecuencia de apreciar una infracción continuada en vez de pluralidad de actuaciones en diferentes procedimientos. La cuestión esencial es la proporcionalidad de la respuesta punitiva.

No puede olvidarse que estamos en la regulación no de la infracción, sino de la sanción ( art. 29.6 LRJSP). Es decir, en el caso de infracciones continuadas no hay una sola infracción, sino una pluralidad de ellas. Lo que hay es una sola sanción que debe ser más grave que las individualmente consideradas, por lo que la ponderación no es absoluta. El demandante nada dice de esto, pues se limita a decir que debería haberse establecido una única sanción, pero no dice que el conjunto de las impuestas de como resultado una solución excesiva, lo que es distinto.

Sirva en este sentido la doctrina reiterada en sede penal sobre los delitos continuados. Utilizamos la STS, sala 2ª, 948/2022, de 13 de Diciembre (rec. 4721/2020) que dice (FJ 20º.3) " Como hemos dicho, entre otras, en la STS 144/2020, de 14 de mayo , cuando plurales acciones que podrían haberse agrupado en un único delito continuado originan procedimientos distintos, las reglas penológicas del art. 74 CP condicionarán la pena a imponer en las sentencias que llegan después. Debe rechazase la visión tradicional según la cual el delito continuado además de los requisitos de tipo sustantivo ha de cubrir otro procesal (unidad de enjuiciamiento).

Cuand o una sentencia condenatoria contempla varios de los hechos agrupados en la continuidad delictiva y quedan fuera otros que podrían haberse integrado allí pero que, por las razones que sean, dan lugar a un procedimiento posterior no habrá cosa juzgada en ese segundo procedimiento según la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional ( STC 221/1997, de 4 de diciembre ), como ordinaria ( STS 1074/2004, de 18 de octubre ).

LaSTS 1074/2004, de 18 de octubre, niega igualmente que la condena por unos hechos impida enjuiciar otros diferentes pero que podrían unirse con aquellos en un único delito continuado, Pero apostilla que habrá de tenerse en cuenta tal circunstancia en la individualización penológica final para no menoscabar el principio de proporcionalidad: "...el Mº Fiscal y el Abogado del Estado invocan una doctrina jurisprudencial que impide la consideración de la continuidad, cuando los hechos que merecerían tal tratamiento conjunto se han visto en procesos diferentes (véanse, por todas, S.T.S. de 24 de enero de 2002, núm. 2522/01), que nos dice ".... la doctrina jurisprudencial uniforme y pacífica niega la posibilidad de delito continuado cuando no hay unidad de proceso y es imposible la acumulación por existir ya sentencia firme en uno de ellos....". Mas, tal doctrina debemos entenderla en el sentido de imposibilidad formal de apreciarla en un proceso en el que no se contemplan parte de los hechos; pero desde el punto de vista material, en una consideración ex post, se infringiría el principio de legalidad, tipicidad, prohibición de arbitrariedad, "non bis in idem", etc. aludidos en el motivo, si no se hiciera, en trance de individualizar la pena, una consideración conjunta de todo el complejo continuado".

Aquí ni siquiera se ha analizado la proporcionalidad del resultado sobre el conjunto posible de la misma, puesto que considera una infracción automática con capacidad de anular la resolución sancionadora.

5.3º.- En conclusión no se acreditan los presupuestos de la acción continuada por el demandante y tampoco se alega sobre la desproporción en la respuesta sancionadora a que llevaría la no apreciación de la continuidad.

SEXTO.- Pronunciamientos, costas y recursos.

6.1º.- Procede desestimar el recurso contencioso administrativo ( art. 70.1 LJCA).

6.2º.- En materia de costas procede no imponerlas al apreciar dudas de derecho en las cuestiones estudiadas y resueltas en el fundamento 5 ( art. 139.1 LJCA).

6.3º.- En materia de recursos y, atendiendo a la naturaleza sancionadora cabe decir lo que sigue de cara a la información e recursos:

a.- La ley ,directamente, no prevé recurso alguno para esta sentencia ( art. 81.1.a LJCA).

b.- La parte, en caso de que la presente sanción tenga naturaleza materialmente penal conforme a los criterios del TEDH, tiene derecho a una segunda instancia ( STEDH Saquetti Iglesias c. España, 30 de Junio de 2020) por considerarlo un contenido imperativo y claro del art. 6.1 CEDH y art. 2 del protocolo 7 del CEDH.

c.- La STC 144/2018, en el penúltimo párrafo de su FJ 6º dice " En suma, el análisis de convencionalidad que tiene cabida en nuestro ordenamiento constitucional no es un juicio de validez de la norma interna o de constitucionalidad mediata de la misma, sino un mero juicio de aplicabilidad de disposiciones normativas; de selección de derecho aplicable, que queda, en principio, extramuros de las competencias del Tribunal Constitucional que podrá, no obstante, y en todo caso por la vía procesal que se pone a su alcance a través del recurso de amparo constitucional, revisar la selección del derecho formulada por los jueces ordinarios en determinadas circunstancias bajo el parámetro del artículo 24.1 CE , que garantiza «que el fundamento de la decisión judicial sea la aplicación no arbitraria ni irrazonable de las normas que se consideren adecuadas al caso, pues tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente con relevancia constitucional, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia (por todas, SSTC 25/2000, de 31 de enero, FJ 2 ; 221/2001, de 31 de octubre, FJ 6 , y 308/2006, de 23 de octubre , FJ 5)» ( STC 145/2012, de 2 de julio , FJ 4)".

d.- La doctrina de las STS de pleno de 25 de Noviembre de 2021 (Rec. 8156/2020) respecto de la casación no es trasladable a la apelación por la estructura y configuración de esta en el art. 85 LJCA.

e.- Ante esta cuestión y teniendo en cuenta la incorrecta formulación de los recursos en esta materia de la ley española y que no cumple el Convenio de Derechos Humanos, se considera que procede frente a la presente sentencia el recurso de apelación, siempre y cuando, la sanción tenga naturaleza materialmente penal conforme a aquellos criterios, lo que se entiende que indiciariamente sucede en este caso atendiendo el conjunto de infracciones, el bien jurídico protegido, el sujeto sancionado y el sector normativo de vocación general en que se inscribe la sanción, el conjunto de sanciones impuestas, y las finalidades previsibles ed este tipo de infracciones (nos remitimos al FJ 2º de la sentencia del pleno del TS para considerar las particularidades de la sanción a la luz de los criterios allí expuestos).

f.- Es por ello que, sin perjuicio de la potestad del TSJ para decidir sobre la admisibilidad del recurso, y, considerando que no procede la cuestión de inconstitucionalidad sobre el art. 81.1.a LJCA por no superar el juicio de relevancia ante la doctrina de la STC 140/2018 que permite admitir el recurso a través del control de convencionalidad, debe concederse recurso de apelación a la parte.

Por todo ello, viendo los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y en uso de la potestad que me confiere la Constitución Española,