Sentencia Contencioso-Administrativo 75/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Toledo nº 1, Rec. 492/2018 de 17 de abril del 2023

PRIMERO.- De las alegaciones de las partes.

1.1º.- La demanda. La parte actora, tras exponer lo singular del presente procedimiento y los diferentes trámites realizados en el expediente, considera que se han producido diferentes quiebras de la legalidad:

a.- En primer lugar considera que el ayuntamiento no puede desentenderse de las actuaciones del agente urbanizador. Por ello considera que es incorrecto el actuar del mismo y que ha producido la publicación en el DOCM del mencionado silencio contra el que se acciona.

b.- Considera que el silencio sólo puede ser negativo por la tramitación conjunta del PAU y la reparcelación.

c.- Considera que se habría vulnerado el derecho de defensa de los demandantes en caso de que se hubiera producido el silencio administrativo.

d.- Falta el procedimiento, siendo que se han omitido trámites indispensables en la tramitación de este tipo de expedientes como la audiencia a los interesados y la información pública.

e.- Afirma que hay una infracción del convenio urbanizador en la medida en que se ha previsto en ese silencio una forma de pago consistente en terrenos, cuando lo que se había convenido era el pago en metálico.

f.- Solicita la nulidad también por la ausencia de un procedimiento de retasación de los gastos y costes que se han incrementado.

1.2º.- La contestación de la administración. Parte la administración de dar por reproducidas sus alegaciones previas desestimadas por el auto que consta en los autos de fecha de 25 de Febrero de 2022. En concreto alega:

i.- La inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo al no existir actuación administrativa que resulte impugnable. Considera que la actuación del agente urbanizador es propia y exclusiva de este y que nada tiene que ver el ayuntamiento que nada ha aprobado ni ha dicho.

ii.- Expresa los trámites que se han llevado a cabo afirmando que no hay elemento alguno que pueda llevar a aceptar la demanda porque nada hay de lo que se atribuye en el anuncio. Afirma, además, que se inició un procedimiento de resolución de la adjudicación del PAU en esas mismas fechas y que se lo han aclarado en este sentido a todos los órganos y administraciones que han solicitado explicaciones sobre estas.

SEGUNDO.- Cuestiones de hecho relevantes para los presentes autos.

I.- En fecha de 11 de Abril de 2016 se presenta por la mercantil URBANIZACIÓN PASITO S.L. proyecto de reparcelación en relación con APR 24-32 y 39.

II.- En fecha de 9 de Noviembre de 2016 se evacua un informe técnico por el personal del ayuntamiento en el que se señala que no procede la tramitación del mencionado proyecto en tanto no sean subsanados los defectos que allí se apuntan. Consta remitido por resolución de alcaldía que lo transcribe y recibido por el interesado el día 30 de Marzo de 2016.

III.- En fecha de 3 de Julio de 2017 se subsana el proyecto (acont. 52) con la aportación de nuevos documentos por parte del interesado, urbanización PASITO.

IV.- En fecha de 23 de Marzo de 2018 se publica en el DOCM la aprobación por silencio positivo del presente proyecto de reparcelación.

V.- Consta que, en fecha de 16 de Marzo de 2018, la mercantil urbanización PASITO S.L. fue notificada del inicio de las actuaciones para la resolución de la adjudicación de la condición de urbanizador de los sectores en cuestión.

VI.- Igualmente constan alegaciones, trámites y visicitudes que no guardan relación con la presente, si bien, se puede ver como el hoy interesado, URBANIZACIÓN PASITO, sostiene en sus alegaciones (página 6 de 20 de las alegaciones con registro de entrada de 12 de Julio de 2018) que se produjo una aprobación por silencio positivo tras la presentación de las últimas subsanaciones.

VII.- En fecha de 18 de Febrero de 2019 se procede a solicitar por URBANIZACIÓN PASITO título inscribible en el registro de la propiedad, habiendo considerado por esta que existe un silencio positivo o una aprobación del proyecto.

VIII.- Consta igualmente la contestación de la administración al Registro de la propiedad negando tal aprobación, añadiendo que el proyecto en cuestión carece de todos los requisitos y requerimientos técnicos exigibles (en fecha de 6 de Febrero de 2019).

IX.- En el mismo sentido se ha respondido a la administración autonómica las cuestiones por las que fue requerido en relación a la aprobación de esta actuación (fecha de 29 de Mayo de 2019).

X.- Consta respuesta de la secretaria del ayuntamiento por la que se certifica la inexistencia de acto aprobatorio del mencionado proyecto.

TERCERO.- Sobre la existencia de silencio y el sentido del mismo.

3.1º.- El art. 56 del Decreto 29/2011 de CLM dice "1 . Cuando el proyecto de reparcelación forzosa sea de iniciativa privada, la notificación de la resolución expresa sobre su aprobación definitiva deberá tener lugar dentro del plazo máximo de seis meses. 2. La falta de notificación de resolución expresa dentro del indicado plazo máximo autorizará para entender aprobado el proyecto por silencio administrativo. 3. Lo dispuesto en los números precedentes de este artículo no será de aplicación en los casos en que el proyecto de reparcelación se tramite conjuntamente con el Programa de Actuación Urbanizadora, Edificadora o Rehabilitadora, debiendo dictarse por la Administración actuante resolución expresa, sin cuyo requisito no podrá entenderse aprobada".

3.2º.- Pues bien repasada la documentación no encontramos el PAU que en la demanda se dice tramitado conjuntamente con el proyecto de reparcelación. Es más, si atendemos a la documentación que obra en el expediente (ej. doc. 9, pág. 1) podemos ver que el PAU fue tramitado y aprobado en 2006, esto es diez años antes de las actuaciones de reparcelación que aquí se discuten (tal y como asume la administración en su contestación a la demanda). Esto hace que no sea aplicable la previsión del art. 56.3 del Decreto 29/2011.

3.3º.- Sobre las alegaciones del demandado, cabe decir que la sucesión de hechos es:

a.- Se presenta un proyecto de reparcelación en fecha de 11 de Abril de 2016.

b.- En fecha de 9 de Noviembre, notificándose el día 30 de Marzo de 2017, se le requiere de subsanación.

c.- En fecha de 3 de Julio de 2017 se subsana el proyecto.

d.- No hay más trámites acreditados en relación a esta cuestión.

3.4º.- Pues bien, cabe decir que sólo entre la presentación de la solicitud y la petición de rectificación pasaron más de seis meses (hay que computarla, como no puede ser de otra forma, hasta la notificación por indicación expresa del art. 56.2 del reglamento de ejecución). Con posterioridad, sea o no sea correcta la presentación, se ha producido un mayor lapso de seis meses. En ningún momento se ha notificado nuevo requerimiento de subsanación o archivo del procedimiento por no subsanar o cualquier otra decisión. No cabe duda para el técnico del ayuntamiento que el proyecto no era correcto, según consta en la declaración que nos realizó el técnico en la vista de prueba. La cuestión es que nada se hizo por el ayuntamiento en relación a esto.

3.5º.- Sobre la presente, hay que recordar que la STC 142/2017 declaró que la determinación del silencio en los casos de divisiones de fincas y parcelaciones (allí se refería al art. 11.4.a TRLSu15) es una cuestión de competencia autonómica. La norma es clara, muy clara. El reglamento establece la regulación procedimental por remisión expresa de la ley (art. 92.5 TRLOTAU10).

3.6º.- Pues bien desde la perspectiva anterior debió existir una resolución administrativa denegando la aprobación de la reparcelación por los importantes defectos que el propio técnico nos señala. Se debió de decir que la subsanación no cumplía con los requisitos. No se dijo. Se mantuvo silencio ante la subsanación, que es un incidente dentro del procedimiento administrativo ( art. 68.1 y 73.2 LPAC). En este caso era una solicitud lo que se subsanaba ( art. 68.1 LPAC). No se llegó a archivar el procedimiento y recordemos que si no hay un archivo del mismo antes de la subsanación, la misma es procedente, tal y como nos recuerda la STS de 19 de Julio de 2018 (rec. 3662/2017) analizando los trámites en cuestión " En fin, la lógica antiformalista que subyace en el procedimiento administrativo -entre otros el propio artículo 71 que contempla la subsanación, el artículo 76, para la tramitación, como hemos razonado-, la ratio inspiradora de estas previsiones y los principios jurisprudenciales expuestos son aplicables al inicio del procedimiento administrativo. Los criterios que rigen en el procedimiento administrativo, favorable a la tramitación, son también trasladables -en defecto de previsión en contra- a los supuestos de iniciación como el examinado, en los que el interesado por su propia iniciativa presenta de forma completa los elementos necesarios para dar comienzo al procedimiento con anterioridad a la resolución de desistimiento. Declaración de desistimiento y archivo que se sustenta, en exclusiva, en la inactividad del interesado para corregir el defecto advertido, cuando tal premisa ya se ha superado.

Una vez cumplimentadas las omisiones, no existe ningún obstáculo para atemperar las rigurosas consecuencias del incumplimiento del plazo de diez días, cuando no concurre otro interés protegible y precisamente se ha procedido a observar lo requerido antes de que la Administración haya cumplido la exigencia de dictar resolución ordenando archivar la petición por haber perdido el trámite que se dejó de utilizar. De modo que atendiendo al criterio de proporcionalidad entre la finalidad del requisito, la entidad real de la deficiencia advertida y las consecuencias que de su apreciación pueden seguirse, llevan a concluir que, con la excepción indicada, la ulterior actuación del interesado que atiende al requerimiento de subsanación ha de tener virtualidad iniciadora del procedimiento".

3.7º.- La ausencia de requisitos esenciales no es un óbice al surgimiento del silencio administrativo de signo positivo. Es un motivo de nulidad de pleno derecho del art. 47.1 LPAC, pero no es un motivo para inaplicar el silencio positivo.

Así lo dice, entre otras, la STS, sec. 5ª, de 3 de febrero de 2016 (Rec. 211/2015 ), que dice que " La Sentencia de esta misma Sala y Sección de 27 de abril de 2007 (recurso de casación 10133/2003 ) analiza la adquisición de derechos por silencio positivo de conformidad con lo dispuesto en la Ley 30/1992, en la redacción dada por la Ley 4/1999, rechazando la posibilidad de resoluciones expresas tardías en sentido denegatorio cuando el silencio positivo ya se ha producido, y resaltando la necesidad de acudir al procedimiento de revisión de oficio previsto en la misma Ley si se entiende que el acto adquirido por silencio es contrario a Derecho.

Comienza señalando la sentencia, acerca de esta cuestión, que en la legislación vigente sobre procedimiento administrativo el silencio positivo da lugar a un verdadero acto administrativo estimatorio.

Cierto es -continúa dicha sentencia- que aun partiendo de esta caracterización del silencio positivo como auténtico acto administrativo, la misma Ley ha querido poner remedio a las consecuencias potencialmente lesivas para el principio de legalidad a que conduce esta caracterización jurídica del silencio, y por eso su artículo 62.1.f) establece que los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho cuando se trate de " actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición". Ahora bien, puntualiza la sentencia, este precepto que se acaba de transcribir "no puede ser interpretado y aplicado prescindiendo de lo dispuesto por el artículo 43.4.a)" de la misma Ley, reformado por la Ley 4/1999 , donde se establece que "en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo". Esta específica previsión legal, coherente con la naturaleza del silencio positivo como acto administrativo declarativo de derechos, implica que si la Administración considera que el acto administrativo así nacido es nulo, por aplicación del propio artículo 62.1.f) (esto es, por carecer el adquirente del derecho de los requisitos esenciales para su adquisición), no podrá dictar una resolución expresa tardía denegatoria del derecho, posibilidad vedada por el art. 43.4.a), sino que habrá de acudir al procedimiento de revisión de oficio contemplado en el artículo 102.1 de la tan citada Ley 30/1992 .

La interpretación contraria, es decir, la consistente en que el acto adquirido por silencio positivo puede ser directamente desplazado por un acto expreso posterior en los casos del art. 62.1.f), es no solo contraria a la naturaleza del silencio positivo plasmada en la misma Ley , sino también a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima que la propia Ley también recoge, sin olvidar que siempre queda en manos de la Administración evitar los efectos distorsionadores de la adquisición de derechos cuando no se cumplen las condiciones para ello, mediante el simple expediente de resolver los procedimientos en plazo" . (...)

En la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2009 se concluye que: "También es un precepto estatal básico el contenido en el artículo 43.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común 30/1992, de 26 de noviembre, según el cual los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario".

En definitiva, y con carácter general, hemos mantenido que, en todo caso, los efectos que comporta la vía del silencio positivo, tienen como límite lo establecido en el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992 , que dispone la nulidad de pleno derecho para los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición".

3.8º.- Pues bien, partiendo de todo lo anterior, no hay motivos para no considerar la existencia de un acto administrativo producido por silencio administrativo, pues no se resolvió en plazo. El mismo será nulo (que lo es por lo que diremos ahora), pero el mismo existía porque:

a.- Ni se tramitó la reparcelación con el PAU. La reparcelación es diez años posterior al PAU.

b.- Ni se archivó el procedimiento o se le requirió de nueva aportación de documentos a los ya aportados.

3.9º.- En conclusión no hay motivos para considerar que no exista silencio positivo, pese a la ausencia de los trámites y actuaciones más esenciales del procedimiento y a la más que evidente limitación de los efectos (no ha accedido al registro de la propiedad porque se han vulnerado los derechos de los propietarios que están bajo su salvaguarda y no ha accedido al registro administrativo tampoco).

CUARTO.- Sobre la nulidad de pleno derecho del acto producido por silencio positivo.

4.1º.- La infracción que denuncia la demanda es más que evidente, tanto la del art. 47.1.a como la del art. 47.1.e LPAC.

4.2º.- La jurisprudencia dice en relación a los vicios de forma que deben distinguirse entre los que implican la nulidad de pleno derecho conforme al antiguo art. 62.1.e LRJ- PAC (hoy art. 47.1.e LPAC) y los defectos formales que implican anulabilidad ( Art. 63.2 LRJ- PAC y art. 47.2 LPAC), pudiéndose incluso obtener una categoría más que serían las irregularidades no invalidantes (y sin dejar de mencionar una cuarta defendida doctrinalmente referida a los actos inexistentes por defectos de requisitos constitutivos o existenciales en los mismos).

Explica este asunto la STS, secc. 3ª, de 23 de Marzo de 2018 que dice " Ante todo, ha de recordarse que esta Sala del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que el procedimiento administrativo tiene una doble finalidad: servir de garantía de los derechos individuales y, con respecto a la Administración, contribuir al acierto de las resoluciones administrativas. De aquí que el ordenamiento jurídico atribuya diversas consecuencias a los defectos de procedimiento en función de la gravedad de los mismos. Así, en los casos excepcionales, de ausencia total de procedimiento, o de trámite esencial equivalente a aquella, se declara la nulidad de pleno derecho de los actos administrativos que se generen - artículo 62.1. e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo ComúnLegislación citada que se aplicaLey 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. art. 62 (14/04/1999) ; en los demás supuestos de infracción del ordenamiento jurídico se reconducen a la categoría general de anulabilidad de los actos administrativos - artículo 63.1 de la Ley 30/1992 Legislación citada que se aplicaLey 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. art. 63 (27/02/1993) . No obstante, se admite la categoría de las denominadas «irregularidades no invalidantes» para determinadas actuaciones administrativas con defecto de forma -si el acto tiene todos los elementos necesarios para alcanzar su fin y no produce indefensión- o extemporáneas -si no se trata de término esencial-. Así se deduce de la regulación contenida en el artículo 62.2Legislación citadaLRJAP art. 62.2 . y 3 de la Ley 30/1992 , de 26 de noviembreLegislación citadaLRJAP art. 62.3 .

La primera causa de nulidad invocada es la prevista en el artículo 62.1.a) LRJPAC, según la cual «son nulos de pleno derecho aquellos actos que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional». Aduce la mercantil de la recurrente que el derecho fundamental susceptible de amparo constitucional, que se lesionó en la tramitación del expediente sancionador, es el consagrado en el artículo 24 CELegislación citada que se aplicaConstitución Española. art. 24 (29/12/1978) , al haberse causado indefensión material a la sociedad recurrente, por no haberse emitido de forma regular el correspondiente informe de la CMT, que califica de esencial y trascendente.

Sobre la indefensión material relevante hemos declarado que los vicios de forma adquieren relevancia cuando su existencia ha supuesto una disminución efectiva y real de garantías. La indefensión es así un concepto material, que no surge de la sola omisión de cualquier trámite y que de la omisión procedimental ha de derivarse para el interesado una indefensión real y efectiva, es decir, una limitación de los medios de alegación, prueba y, en suma, de defensa de los propios derechos e intereses.

La segunda causa de nulidad esgrimida es la contemplada en el artículo 62.1.e) LRJPAC: "Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para ello [para dictar el acto de que se trate] [...]"

Y la jurisprudencia de esta Sala ha señalado que para apreciar dicha causa de nulidad de pleno derecho no basta con la infracción de alguno de los trámites del procedimiento, sino que es necesario la ausencia total de éste o de alguno de los trámites esenciales o fundamentales, como ha entendido esta Sala Tercera (SSTS de 19 de mayo de 2004 ). En esta declaramos que «para que el acto administrativo adolezca de invalidez por esta causa, no basta cualquier defecto acaecido en el procedimiento, sino que es preciso que se hubiera prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido o que el defecto fuera de tal naturaleza, que se equiparara su ausencia a la del propio procedimiento». En este sentido, cualquier vicio u omisión producido en el procedimiento administrativo no da lugar a una nulidad absoluta o de pleno derecho, de acuerdo con lo que establecía el artículo 47.c) LPA y el 62.e) de la Ley 30/1992 Legislación citadaLRJAP art. 47.c , esto es, no equivale a «prescindir total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido».

4.3º.- Pues bien:

i.- Ni se ha dado traslado de nada, ni audiencia de ningún tipo a los interesados en la reparcelación que se considera aprobada por silencio administrativo.

ii.- Ni se han llevado a cabo los trámites esenciales del procedimiento como son los relativos a la información pública.

4.4º.- La conclusión es que ni el proyecto presentado y que originó de una forma no ordinaria su aprobación reúne las condiciones necesarias para la aprobación de este, ni tampoco se han llevado a cabo los trámites esenciales. Tampoco se han llevado a cabo las audiencias a los afectados, con las afectaciones que las mismas producen.

4.5º.- En conclusión el acto administrativo generado por el silencio administrativo positivo anteriormente apreciado debe considerarse nulo de pleno derecho.

QUINTO.- Pronunciamientos, costas y recursos.

5.1º.- Procede estimar el recurso contencioso administrativo ( art. 70.2 LJCA) y declarar la nulidad de pleno derecho del acto impugnado ( art. 71.1.a LJCA).

5.2º.- Procede imponer las costas del procedimiento a la administración ( Art. 139.1 LJCA), si bien, atendiendo volumen, complejidad y materia, procede limitar las mismas a un máximo de 1.500 € ( art. 139.4 LJCA).

5.3º.- Procede frente a la presente recurso de apelación ( art. 81.1 LJCA).

Por todo ello, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y en uso de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución española,