Sentencia Contencioso-Administrativo 181/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Toledo nº 1, Rec. 135/2019 de 18 de julio del 2023

PRIMERO.- De las alegaciones de las partes.

1.1.- La demanda. Afirm a la demandante que a raíz de las cartas recibidas por las reclamaciones solicitó informe a la distribuidora que no la informó debidamente de las cuestiones requeridas en relación con la indemnización. Afirma que:

I.- No hay responsabilidad de Naturgy porque el consumidor no es cliente de la misma.

II.- Afirma que no es responsable de la falta de documentación en plazo respecto de los requerimientos porque los pidió a terceros y no se le facilitó en plazo.

III.- Afirma que no hay fraude en el servicio porque se factura por la cantidad efectivamente servida al consumidor y no se han incumplido los índices de calidad del suministro. Afirma que la distribuidora es la que ha facilitado el conjunto de elementos sobre los que se basa su facturación.

IV.- Afirma también que no se entregó el contrato porque se trataba de una subrogación en los mismos.

V.- Señala que no ha tenido intencionalidad en la comisión de las infracciones que se dicen haber cometido por la misma.

1.2º.- La contestación de la administración. Afirma que:

I.- No puede haber falta de legitimación pasiva de la demandante porque tanto ella como el conjunto de las mismas forman una misma unidad económica.

II.- Dice que no sólo se aportó documentación tardíamente, sino que se aportó insuficientemente, incumpliendo por ello los elementos necesarios para el cumplimiento de la documentación.

III.- Afirma que hubo fraude en el servicio porque no se tuvieron en cuenta las incidencias en las facturas remitidas en los periodos en cuestión.

IV.- Afirma que es evidente que no se ha cumplido con la obligación de entregar el contrato porque la propia entidad afirma que no tiene copia del mismo, lo que supone que no se le ha facilitado la información mínima para el ejercicio de sus derechos, que es el objeto de la sanción.

SEGUNDO.- Los hechos del procedimiento.

Vamos a analizar los hechos derivados del expediente administrativo para proceder al enjuiciamiento con posterioridad:

I.- Se inician las actuaciones referidas al expediente con una reclamación de particular por diferentes circunstancias que se remite al servicio de mediación y que, a su vez, este remite para su tramitación por la posible comisión de infracciones administrativas al órgano competente.

La reclamación (ff. 17 a 34, junto con diferentes correos por estas mismas cuestiones y diversa documentación aportada por el hoy demandante) se refiere a deficiencias en el suministro por sobrepotencia que causa daños a un particular que no fue atendido por "políticas de empresa" en sus intentos de solventar esta reclamación.

II.- En fecha de 22 de Agosto de 2017 se requiere una serie de documentación a efectos de actuaciones previas por parte del órgano competente. Estas serían:

a.- Alegaciones a la reclamación.

b.- Copia del contrato.

c.- Cláusulas generales y particulares.

d.- histórico de lecturas reales desde Noviembre y Diciembre de 2016.

e.- Informe técnico sobre incidencias en el suministro entre Noviembre y Diciembre de 2016.

f.- Acuerdo a proponer.

El requerimiento consta que podría dar lugar a sanciones si no se cumple en el plazo de diez días hábiles que se señala en el mismo (f. 6).

III.- en fecha de 19 de Diciembre de 2017 se contesta este requerimiento por la hoy demandante. Afirma que el cliente tuvo relación con GAS NATURAL S.U.R. y que desde la misma se les informa.

Afirma que ha realizado gestiones con la distribuidora que confirma un corte de suministro y que no da concreción de los datos relativos a la indemnización relativa a los hechos y que se reclamaba por el cliente.

En la documentación adjunta se señala que no se dispone del contrato (f. 10 y 12) y que no se encuentran adheridos al sistema de arbitraje de consumo de Castilla La Mancha.

IV.- En fecha de 18 de Mayo de 2018 se acuerda el inicio del procedimiento sancionador por tres infracciones consistentes (f. 36) en no aportar documentación requerida en el plazo establecido para ello (art. 49.1.hTRLCU), fraude en la prestación del servicio (art. 49.1.d TRLGCU) y en no entregar copia del contrato celebrado (art. 49.2, 63.2 y 80.1 TRLGCU).

En el mismo se propone una sanción de 8.400 €, siendo las dos primeras de 1.200 € y la tercera de 6000 € por ser grave, a diferencia de las otras que serían leves (f. 39).

V.- Consta igualmente un certificado de antecedentes por haber sido sancionado por estos mismos hechos en 2017 (f. 45).

VI.- En fecha de 13 de Junio de 2018 se presentan las alegaciones correspondientes por la compañía en las que se manifiestan circunstancias muy similares a las ya estudiadas en la demanda.

VII.- En fecha de 16 de Julio de 2018 se propone la sanción inicialmente prevista, y la confirmación de la misma por entender que las alegaciones no desvirtúan el contenido del expediente.

VIII.- El resto de los trámites son reiterativos del conjunto de actuaciones y alegaciones que ya hemos analizado y, por tanto, se dan por reproducidos en aras a la brevedad.

TERCERO.- Sobre la responsabilidad de la hoy demandante.

3.1º.- En primer lugar vamos a despejar una de las cuestiones que se plantean con carácter transversal (respecto de todas las infracciones) y se reitera varias veces en la demanda, que es el descargo de responsabilidad de la hoy demandante por estar relacionada la actuación con la distribuidora y no con ella, que es comercializadora.

3.2º.- En relación a esta cuestión, cabe decir que es cierto que la ley del sector eléctrico expone la obligación de la separación de actividades (técnica propia de la regulación económica en sectores intervenidos para garantizar el control por los reguladores, el interés público objetivado en la ley y la competencia dentro de estos) y así lo expone en el art. 12 LSE que dice " Las sociedades mercantiles que desarrollen alguna o algunas de las actividades de transporte, distribución y operación del sistema a que se refiere el apartado 2 del artículo 8 deberán tener como objeto social exclusivo el desarrollo de las mismas sin que puedan, por tanto, realizar actividades de producción, de comercialización o de servicios de recarga energética, ni tomar participaciones en empresas que realicen estas actividades".

3.3º.- Las citas que utiliza la contestación elaborada por la demandada no guardan relación con el presente caso. Las mismas se refieren a asuntos de defensa de la competencia donde se aplica el art. 61.2 LDC que contiene esa previsión y en un contexto donde las intervenciones en el mercado a través de instrumentos personificados no responden a previsiones legales, sino a cuestiones organizativas y estrategias de empresa. Ello es muy distinto, tanto desde el punto de vista legal, como del punto de vista objetivo, del caso que aquí se produce.

3.4º.- Sin embargo sí que se ha pronunciado respecto a la legislación de consumo y el sector eléctrico la STSJ de Canarias, sec. 2ª, de 11 de Marzo de 2019 (rec. 171/2015) que dice " Además de no identificar a la empresa distribuidora (lo que ya constituye una infracción al deber jurídico de buena fé procesal del art. 11 LOPJ , si bien parece ser Endesa Distribución Eléctrica SLU), debe tenerse en cuenta, como alega la administración impugnante, que al principio de separación de actividad indicado en la Ley 54/97 hay que oponer la evitación de la elusión de responsabilidades derivada de la artificiosa confusión de sociedades mercantiles pertenecientes al mismo grupo (Endesa) que, como indica textualmente la representación letrada de la administración Autonómica, "lleven a sortear las reclamaciones que se dan entre contratantes de servicios de energía, tal y como se recogen en el art. 12 de la Ley 24/13, del Sector Eléctrico , donde expresan solución a estas situaciones que se dan en las empresas del sector-, contraargumentación que la Sala asume y añade este Tribunal que debe tenerse en cuenta que estas sociedades tienen carácter instrumental y que, además, son, la mayoría de ellas -y desde luego la distribuidora, en este caso- entidades mercantiles unipersonales dependientes de la matriz ENDESA, con lo que bastaría la aplicación de la teoría del levantamiento del velo (de génesis anglosajona como -leaving the veil-, pero acogida por la jurisprudencia nacional, desde la pionera STS 28-5-84 , seguida por otras muchas), para repeler la alegación".

3.5º.- Basta ver las dos facturas que nos aporta la demandante para ver que incluso los logos de una y otra son confundibles y las fluidas relaciones entre unas y otras para ver esta cuestión del dominio funcional del hecho y del carácter meramente instrumental de ambas. Por otra parte el hoy demandante no aporta los contratos para acreditar con quién o quienes tiene relación comercial el cliente y qué o por qué la excluye a la misma, siendo que los ajustes internos dentro del grupo empresarial pueden ser hechos conforme consideren oportuno. Sirva a estos efectos lo que se desarrolla en el fundamento sexto o los diferentes nombres con que se dirige el reclamante a la empresa (Unión Fenosa) sobre la complejidad de sucesiones entre comercializadores y distribuidores de un mismo grupo empresarial a lo largo de los últimos años que generan confusión y autorizan esa actuación que afirma el TSJ de Canarias.

CUARTO.- Sobre la infracción por no entregar la documentación a su debido tiempo.

4.1º.- El art. 49.1.h TRLGCU ( ratio temporis) castiga " La obstrucción o negativa a suministrar datos o a facilitar las funciones de información, vigilancia o inspección".

4.2º.- Respecto de esta cuestión la demandante señala que no es una infracción imputable a la demandante, porque la misma tiene la documentación que le remite sus filiales.

4.3º.- En relación a la misma, cabe decir que la misma ha remitido la documentación en cuestión con una tardanza muy acusada. Los remitió más de tres meses después. La justificación que se da es que son datos de la comercializadora y de la distribuidora, por lo que la misma ha tardado en obtenerlos.

4.4º.- La cuestión que hay que tener en cuenta es que esa división está ordenada por la propia ley ( art. 12 LSE) en relación a la distribución. Ahora bien, no se explica por qué se tardan tres meses y, sobre todo, por qué la distribuidora que está a las órdenes de la empresa hoy demandante no remite las respuestas requeridas, sino vaguedades y actuaciones dilatorias.

4.5º.- Desde este punto de vista sí que se aprecia dilación voluntaria o extremadamente negligente, pues la distribuidora por ella controlada no contestó sin motivo aparente. Cuestión distinta sería que se hubieran pasado algunos días o que se hubiera entregado el conjunto de la información, pero desde luego no puede obviarse las respuestas de las que da razón la propia demanda y que son evidentemente dilatorias.

4.6º.- en conclusión se aprecia una obstrucción en los propios hechos de los que da razón la demanda, siendo imputable a la hoy demandante la misma por la falta de colaboración como mero instrumento de esta.

QUINTO.- Sobre el fraude en la prestación del servicio.

5.1º.- Se tipifica esta infracción en el art. 49.1.d TRLGCU que castiga " La alteración, adulteración o fraude en bienes y servicios susceptibles de consumo por adición o sustracción de cualquier sustancia o elemento, alteración de su composición o calidad, incumplimiento de las condiciones que correspondan a su naturaleza o la garantía, arreglo o reparación de productos de naturaleza duradera y en general cualquier situación que induzca a engaño o confusión o que impida reconocer la verdadera naturaleza del bien o servicio".

5.2º.- Se justifica en la resolución en que las facturas no valoran la interrupción de los contratos y cobran en igual manera. La interesada afirma que:

a.- Que el incumplimiento, de existir, es de la distribuidora.

b.- Que la comercializadora ha facturado conforme a los costes y suministros informados por la distribuidora, sin que haya realizado nada distinto.

5.3º.- La realidad es que aquí se ha afirmado en varias ocasiones que no hay constancia de la alteración de la calidad del servicio, tanto en vía administrativa como en sede judicial.

5.4º.- Pues bien, el servicio debe prestarse también con una regularidad y homogeneidad ( art. 43.1 y 51 LSE, 101 y 104 del RD 1955/2000) que aquí no nos consta que se hayan incumplido, ni tampoco se acredita el incumplimiento. No tenemos prueba sobre esta cuestión y la alteración de la calidad y la regularidad del servicio no aparece acreditada.

5.5º.- En conclusión no puede asumirse esta infracción.

SEXTO.- Sobre la falta de entrega del contrato y documentación.

6.1º.- Señala que está tipificado en el art. 49.2 TRLGCU ( ratio temporis) que dice " Son infracciones en materia de defensa de los consumidores y usuarios en la contratación a distancia y fuera de establecimiento mercantil: a) El incumplimiento del régimen establecido en materia de contratos celebrados fuera de establecimientos mercantiles. b) El incumplimiento de las obligaciones que la regulación de contratos celebrados a distancia impone en materia de información y documentación que se debe suministrar al consumidor y usuario, de los plazos de ejecución y de devolución de cantidades abonadas, el envío, con pretensión de cobro, de envíos no solicitados por el consumidor y usuario y el uso de técnicas de comunicación que requieran el consentimiento expreso previo o la falta de oposición del consumidor y usuario, cuando no concurra la circunstancia correspondiente.

En relación a ello, nos dice el art. 63.1 TRLGCU " En los contratos con consumidores y usuarios se entregará recibo justificante, copia o documento acreditativo con las condiciones esenciales de la operación, incluidas las condiciones generales de la contratación, aceptadas y firmadas por el consumidor y usuario, cuando éstas sean utilizadas en la contratación".

6.2º.- Pues bien señala la mercantil demandante que no existe un contrato porque se realizó la subrogación legal en virtud del mandato imperativo del art. 4 del RD 485/2009 derivado de la liberalización del sector eléctrico.

6.3º.- Lo que dice Naturgy no se ha contraargumentado por la administración si atendemos a la contestación y a las alegaciones del expediente. El art. 4 del RD 485/2009 prevé diferentes formas de asunción de los clientes que no ejerciten el derecho a seleccionar la comercializadora.

En este sentido un contrato debería existir ( art. 79 RD 1955/2000) con una distribuidora que de una forma u otra está relacionada con el grupo empresarial del cual es matriz Naturgy y que es la causa de la relación posterior con la comercializadora del propio grupo eléctrico que encabeza la matriz que hoy es demandante.

Por tanto ese documento debía existir, se debió entregar a aquel con quien se formalizó y debía estar en posesión de la empresa hoy demandante o de cualesquiera de sus filiales en función de la actividad que desarrolle. No lo está o no se ha facilitado.

6.4º.- Sin embargo resulta que el consumidor actual simplemente se subrogó en un contrato existente conforme al art. 83.2 del RD 1955/2000. Ello exige sólo la comunicación a la empresa por parte del interesado. No exige ningún tipo de entrega de contratos porque el contrato ya se habría celebrado con el anterior titular. Es decir, la causa que se les está imputando a la empresa hoy demandante (el no entregar el contrato y la información sobre sus derechos) no es exigible porque, en puridad, no hay un nuevo contrato, sino una novación subjetiva ( art. 1203 y 1205 del código civil). No se nos explica qué es lo que se debió dar porque se insiste, un contrato es una cosa y una subrogación es otra distinta. Lo referente al art. 110.ter del RD 1955/2000 (que se introduce por modificaciones de 2005 y posteriormente se deroga) es referente al contrato original con la distribuidora que según se alega se habría realizado antes de 2009 por el anterior titular del suministro.

6.5º.- Los términos en los que se ha realizado esta actuación:

1º.- Una contratación con la distribuidora por una persona distinta del perjudicado.

2º.- Una subrogación de un titular por otro.

3º.- Una traslación por imperativo legal a la comercializadora de último recurso.

6.6º.- La actuación que se describe en las reclamaciones del consumidor es contraria a la buena fe por parte de las empresas que le atienden. Sin embargo no hubo nuevo contrato con el denunciante ( art. 83.2 RD 1955/2000) porque se subrogó en uno existente y que, a su vez, se habría trasladado forzosamente conforme al régimen de liberalización del mercado eléctrico ( Art. 4 RD 485/2009) a la comercializadora desde la distribuidora.

6.7º.- Por tanto no puede sancionarse por no entregar al consumidor ese contrato porque no existía. El consumidor no consta que tuviera que recibir un contrato que no hizo, por lo que no estamos ante la infracción del art. 49.2 TRLGCU Estamos ante derecho administrativo sancionador y debe ser restrictivamente interpretados los términos y aquí no estamos ante el presupuesto del art. 63.1 TRLGCU porque no hay un contrato, sino la novación de un contrato mediante la subrogación de un nuevo consumidor en los términos del contrato signado con otro consumidor distinto.

Será el consumidor anterior el que habrá o no recibido ese contrato en el régimen que fuera de aplicación y por quienes lo fueran (que, conforme al art. 4 del RD 486/2009 pueden no formar parte del grupo y la obligación es trasladar los clientes, no subrogar la posición), pero los hechos imputados que no podemos variar son los que son y no se ajustan al tipo infractor que aquí se aplica, más si tenemos en cuenta que la subrogación fue ocho años antes de la sanción, lo que hace además que las infracciones que pudieran haberse cometido en su momento respecto del anterior consumidor estuvieran más que prescritas desde la subrogación del nuevo consumidor, que además es el sujeto perjudicado en dicha infracción que necesariamente está individualizada y no es genérica.

SÉPTIMO.- Pronunciamientos, costas y recursos.

7.1º.- Procede la estimación parcial del recurso ( art. 70.2 LJCA) y la anulación de una infracción leve y otra grave ( art. 71.1.a LJCA), dejando firme la primera de las leves y, por tanto, los 1.200 € de multa.

7.2º.- No se imponen costas.

7.3º.- No es procedente recurso de apelación frente a la presente ( art. 81.1.a LJCA).

Por todo ello, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y en uso de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución española,