Sentencia Contencioso-Administrativo 115/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Toledo nº 1, Rec. 81/2021 de 19 de mayo del 2023

PRIMERO.- De las alegaciones de las partes.

1.1º.- La demanda. Sostiene la parte actora que por contrato debidamente adjudicado de gestión de servicios públicos de fecha de 4 de Febrero de 2015, era responsable de la gestión de la residencia de mayores de Lillo. La misma entiende que la situación en la que recibió la residencia no era correcta, no habiéndose levantado actas ni inventarios. Afirma que, tras la prórroga del contrato en 2017 y que concluiría el 31 de Enero de 2021 se procedió a imponer penalidades en el momento en que se habría concluido ya el contrato, realizando también compensaciones y considerando que ambas actuaciones son irregulares por los siguientes motivos:

a.- Porque el expediente para la imposición de penalidades habría caducado.

b.- Porque no se cita fundamento legal correcto, al considerar que las citas de la ley 9/2017 son incorrectas.

c.- Que no se le ha dado audiencia con carácter previo a la imposición de compensaciones en los contratos, siendo que las compensaciones son distintas de las penalidades por las que se concedió la audiencia.

d.- Que no puede imponerse penalidades contractuales una vez que el contrato ha concluido por ser esta actuación contraria a la propia naturaleza del mismo, constituyendo una sanción encubierta como el caso de la penalidad por la ausencia de los servicios médicos.

e.- Que los daños y perjuicios sólo pueden imponerse por incumplimientos graves que no existen en el presente caso.

f.- Que las compensaciones que son sanciones encubiertas suponen además obviar el límite cuantitativo de las penalidades que se recogen en el contrato como de posible imposición.

g.- Considera que los incumplimientos que señala la administración consisten o configuran un exceso porque no pueden obviar los incumplimientos de la administración.

h.- Que no hay prueba de los incumplimientos, más si como es el caso las inspecciones realizadas por la Junta de comunidades son correctas entre el año 2015 y el 2020 que es el periodo que aquí se analiza.

1.2º.- La contestación de la administración. Se opone a la demanda recordando las bases fácticas sobre las que se actuó y consistentes en las visitas del concejal y del técnico del ayuntamiento que se reflejan en los informes obrantes en los autos, repasando la valoración que se hace de cada uno de los incumplimientos y sucintamente las razones que considera que fundamentan cada uno de los incumplimientos y valores imputados, rechazando que no haya responsabilidad del demandante que, por otro lado, afirma que no niega las deficiencias en instalaciones y prestaciones.

En sede de fundamentación jurídica señala:

a.- Que no hay caducidad porque en ninguno de los expedientes se ha superado el plazo de 3 meses.

b.- Que aplica correctamente el RDLeg 3/2011 y que la redacción de las normas que se hace en este es igual que la que se hace en la L. 9/2017.

c.- Que lo que se impone son penalidades por incumplimientos y compensaciones por servicios facturados y no prestados por el contratista.

d.- Considera que las compensaciones son una forma de extinción de las obligaciones conforme a las normas generales que establece, sobre esta materia, el código civil.

e.- Los posibles defectos de audiencia no tienen efecto invalidante en procedimientos no sancionadores cuando el mismo ha podido defender sus derechos, como es el presente caso.

f.- Considera que la imposición de penalidades es correcta en la forma en que se hace y en el momento en que se acuerda, aunque pueda haber retraso en el ejercicio de la misma, siempre que el contrato esté vigente.

1.3º.- El método de análisis. Analizada la demanda, se dará respuesta conjunta en los diferentes apartados a sus alegaciones.

SEGUNDO.- Expediente administrativo, hechos relevantes y prueba practicada.

2.1º.- Consta la adjudicación, en fecha de 2 de Febrero de 2015 del contrato de gestión de servicios públicos a la UTE demandante por parte del ayuntamiento (f. 6 y 7), constando con posterioridad el contrato formalizado a que dio lugar con sus estipulaciones, entre ellas la relativa a las prórrogas del contrato inicialmente pactado desde el 5 de Febrero de 2015 a 31 de Enero de 2018 y extensible a 31 de Enero de 2019 (f. 10). Entre las cláusulas que tienen mayor relevancia en la presente cabe destacar:

I.- El valor del contrato (cláusula 4ª, folio 12) de 40.000 € IVA excluido contando las cláusulas.

II.- Los derechos y obligaciones de las partes (cláusula 16ª, f. 19). Cabe señalar como las más relevantes a efectos del presente litigio, sin ánimo exhaustivo:

a.- Mantenimiento en perfecto estado de las Instalaciones del Centro, limpieza de las mismas y conservación. Esta obligación conlleva una pintura general del edificio dentro de los dos primeros años de la concesión.

b.- Conservar las construcciones e instalaciones y mantenerlas en perfecto estado de funcionamiento, limpieza e higiene, haciéndose cargo de todos los gastos de mantenimiento y conservación de los inmuebles donde se ubica la Residencia de Mayores y cuyo uso cede el Ayuntamiento al concesionario para la gestión de tal servicio.

c.- El contratista está obligado a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato los medios personales o materiales suficientes para ello, esta obligación se considera esencial. ( Artículo 64.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 312011, de 14 de noviembre).

III.- En relación con las penalidades, el contrato dice (cláusula 23ª, f. 23) que " Cuando el contratista haya incumplido la adscripción a la ejecución del contrato de medios personales o materiales suficientes para ello, se impondrán penalidades proporcionales a la gravedad del incumplimiento, no pudiendo ser superiores al 10% del presupuesto del contrato. Si el incumplimiento es considerado como muy grave y atendiendo a su condición de deber esencial tal y como se establece en la clausula relativa a las obligaciones y derechos, podrá dar lugar a la resolución del contrato. Las penalidades se impondrán por acuerdo de! órgano de contratación, adoptado a propuesta del responsable del contrato si se hubiese designado, que será inmediatamente ejecutivo, y se harán efectivas mediante deducción de las cantidades que, en concepto de pago total o parcial, deban abonarse al contratista o sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, cuando no puedan deducirse de las mencionadas certificaciones".

2.2º.- Los pliegos de cláusulas técnicas del contrato se adjuntan también en el expediente, siendo relevante a estos efectos:

I.- Se expone como uno de los contenidos del servicio "Atención geriátrica y rehabilitadora, que deberá comprender las actuaciones propias de medicina preventiva y asistencial, así como el desarrollo de programas de rehabilitación o atención especializadas, sin perjuicio de la utilización, en su caso, de los servicios sanitarios del sistema Salud, público o privado, al que pueda estar acogido el usuario (...) (f. 28).

II.- Tras detallar las obligaciones y formas de prestación del servicio para el ejercicio de los derechos de los usuarios, se señala dentro del personal necesario un director- coordinador con titulación adecuada (f. 32) y que debe ser universitaria de grado medio como mínimo.

2.3º.- en la oferta que hizo la UTE se puede ver en la página 62 y ss. los cuidados en relación con cada una de las áreas que se ofrecían que incluyen médicos y enfermeros. En el folio 105 se puede ver la oferta de médico, enfermero, auxiliar clínico y fisioterapeuta que conforman el equipo médico de la residencia, explicando en los folios siguientes sus funciones y responsabilidades, constando algunas mejoras (f. 110) como el servicio de podología o el de odontología, describiéndose los perfiles profesionales y las necesidades y exigencias de los mismos.

2.4º.- En fecha de 18 de Diciembre de 2017, previa solicitud del interesado, se acordó la ampliación del plazo del contrato para la amortización de las inversiones realizadas (f. 143).

2.5º.- A partir de ahí consta el informe realizado por el arquitecto municipal en el que se constata el día 28 de Diciembre de 2020 (ff. 145 y 146):

1º.- En la zona de lavandería se observa la falta de lavadora y secadora industriales, (las que existen no funcionan), capaces de lavar y secar toda la ropa sucia que se produce como consecuencia del servicio. Únicamente existe una lavadora y una secadora domésticas, con una capacidad de lavado y secado absolutamente insuficientes.

2º.- En la cocina se constata la falta de un horno microondas adecuado, el lavavajillas no funciona adecuadamente, falta una batidora con capacidad de trabajo suficiente, la cocina presenta fuga de gas y la cámara frigorífica pierde agua.

3º.- En cuanto al mobiliario existente cabe decir que es necesaria la sustitución de todas las camas de las habitaciones debido a su lamentable estado de conservación, las mesas en general están muy estropeadas y casi en su totalidad desencoladas, es necesaria la sustitución de varios sofás, debido al desgaste de tapicería que presentan, existen cabecero de cama totalmente sueltos que es necesario recibir a la pared correctamente.

4º.- En lo referente al edificio en cuestión, podemos destacar como prioritario la necesidad de pintar paredes y techos en todo el inmueble actualmente en un estado lamentable, la existencia de mecanismos de persianas de ventanas estropeados, frentes de armarios en varias habitaciones descolgados o inexistentes, rodapiés en solados inexistentes en varias zonas, bases de enchufes en varias habitaciones desprendidos de la pared, inodoros en servicios con falta de tapas, grifería de ducha en una habitación que no funciona, inodoro de un cuarto de baño que es necesario recibir correctamente por encontrarse suelto, es necesaria la limpieza y desatas que general en desagües de los cuartos de baño de las habitaciones, hay humedades en dos ventanas de la planta superior producidas por la caída de una parte del canalón existente que es necesario reponer, existen manillas de puertas estropeadas que es necesario sustituir, el zócalo de madera en pasillo de planta baja en muy mal estado, hay dos mecanismos de apertura de ventanas que no funcionan, existen barras de cortinas que es necesario reponer.

En definitiva y como consecuencia de lo observado en la visita, podemos afirmar que existe una falta total de labores de conservación y mantenimiento de instalaciones, mobiliario e inmueble, a las que estaban obligados por contrato y que la mayor parte de las deficiencias registradas se podían haber evitado con un mínimo mantenimiento a lo largo del tiempo que no se ha realizado.

En otro informe elaborado con fecha de 28 de Diciembre de 2020 se valoran las reposiciones y desperfectos en 44.962,44 € (f. 157).

Se acompaña igualmente un reportaje fotográfico sobre el estado de las instalaciones y mobiliario.

2.6º.- En fecha de 28 de Diciembre de 2020 (ff. 169 y 170) se realiza informe por el responsable del contrato sobre las anteriores circunstancias y se señala que:

I.- hay unas deficiencias en el estado del edificio, valoradas por el técnico municipal.

II.- Hay deficiencias en la conservación, también valoradas por el técnico municipal.

III.- Que se incumple con la obligación asumida por la empresa de tener el servicio de un médico y que se valora, atendiendo a 5 horas de servicio diarias.

IV.- Se incumple con la obligación de contar con fisioterapeuta, por lo que se valora con un 20 % de la jornada y se cuantifica por el incumplimiento en 4 años.

V.- Se ha incumplido el servicio de terapia ocupacional por un tiempo de 4 meses y se procede a valorar el incumplimiento.

VI.- Se informa que no hay director coordinador en la residencia durante el año 2020 y se valora igualmente.

Igualmente se dice que todo ello justifica la imposición de penalidades y que se debe considerar también la posibilidad de los daños y perjuicios del art. 194 LCSP. Se acompaña igualmente en los folios siguientes un amplio reportaje fotográfico de las instalaciones y defectos observados.

2.7º.- En fecha de 5 de Enero de 2021 se acuerda, con base en el informe anterior, " PRIMERO . Incoar el procedimiento para acordar, si procede, la imposición de penalidades por cumplimiento defectuoso del contrato a ASOC.ED.MENS.DE LA PAZ CASTILLA-LA MANCHA Y GALICIA UTE, a favor de quien se adjudicó el contrato de Gestión del Servicio Público de Residencia de Mayores San Juan de Dios en fecha 2 de febrero de 2015. SEGUNDO. Dar audiencia al contratista por un plazo de 10 días desde la notificación de esta resolución, y al avalista o asegurador por el mismo plazo, a los efectos de que presenten las alegaciones y documentos que consideren convenientes. TERCERO. Solicitar informe de los Servicios Técnicos sobre las alegaciones presentadas. CUARTO. Solicitar, asimismo, que se realice informe de Tesorería en relación con las garantías prestadas ".

2.8º.- El hoy demandante realizó alegaciones en relación con este traslado (ff. 209 y ss.) en fecha de 25 de Enero de 2021. En el mismo se negó la responsabilidad en general en los defectos imputados, señalando que los desperfectos venían de antes del contrato que en general se vieron afectados por la situación de insolvencia del contratista anterior, siendo en gran medida una explicación más detallada y extensa de lo que se apunta en la contestación en relación a la situación del servicio.

A dicho escrito se acompañó un informe técnico sobre el estado de conservación de las instalaciones. En el mismo se expone:

I.- Que se ha realizado una inversión de 48.384,54 euros en los 6 años de actividad.

II.- En relación a las partidas dice que:

a.- sobre las camas que serían una mejora y que no están justificadas tampoco las especiales para enfermos de Alzheimer (f. 223 y 224).

b.- Que la lavadora industrial no funciona ni funcionaba al inicio (f. 225) y que hay una lavadora doméstica igual que la que había al inicio, habiéndose comprado dos lavadoras.

c.- Que la secadora industrial no funciona, tampoco lo hacía al principio (f. 228) y que han comprado dos nuevas domésticas, dejando una que es la que había.

d.- Que la cámara frigorífica ya ha sido reparada (f. 229) y que cualquier cuestión mayor sería una mejora.

e.- El lavavajillas está estropeado, siendo que el mismo se arreglará.

f.- Señala que el triturador es propiedad de la empresa y que la sustitución de la cocina es algo que no procedería, igual que tampoco el microondas.

g.- En relación con los sillones y sofás se desconoce cuántos había al inicio del contrato (f. 233) ya que algunos son de los residentes.

h.- los cabeceros ya fueron fijados (f. 235)-

i.-Se han reparado los ascensores y las persianas a la fecha del informe y en lo que no se haya hecho, se procederá a reparar, procediendo igual con los armarios, los rodapiés, los enchufes, tapas de inodoro, limpieza de canalones y desagües, manillas, zócalo, barra de cortina...

III.- Como anexo en los ff. 252 y 253 se recogen los materiales necesarios según los trabajadores a la entrada en servicio en 2015 y los desperfectos vistos en los ff. 255 y 256. Igualmente se aporta una relación importante de facturas relacionadas con las labores de mantenimiento y conservación que han sido analizados en el informe y los documentos de las inspecciones de la Consejería de Bienestar Social de la Junta de Comunidades.

2.9º.- En fecha de 8 de Febrero de 2020 (ff. 439 y 440) se realiza nuevo informe sobre el estado de conservación de la residencia por el arquitecto municipal y se aportan nuevas fotografías del estado de las instalaciones a la fecha del mismo.

2.10º.- En fecha de 15 de Febrero de 2021 se dicta acuerdo (ff. 473 y 474). En la misma se hace una lista de antecedentes y se exponen los incumplimientos que se han mencionado anteriormente, para finalmente señalar:

PRIMERO.- Imponer al contratista UTE ASOR LILLO, adjudicatario del contrato de Gestión del Servicio Público de Residencia de Mayores, penalidades por cumplimiento defectuoso del mismo por un importe total de 17.740,80 €, equivalentes a un 4,4 % del importe anual del contrato, conforme al siguiente detalle:

1.- Incumplimiento mantenimiento instalaciones y mobiliario: 1.612,80 €

2.- Incumplimiento prestación Servicio Médico: 4.032 €

3.- Incumplimiento prestación servicio de fisioterapeuta: 4.032 €

4.- Falta de prestación servicio presencial Director-Coordinador de la Residencia de Mayores: 8.064 €.

El importe de las penalidades se hará efectivo con cargo a las facturas emitidas por el concesionario con

el siguiente detalle:

+ Importe penalidades: 17.740,80 €

- Factura noviembre de 2020; 13.376,85 €

- Factura diciembre de 2020 (parte): 4.363,95 €

SEGUNDO.- Reclamar al concesionario el abono de los servicios facturados que no han sido prestados por un importe de 81.014,42 €, con el siguiente detalle:

1. Falta de Pintura General del edificio: 18.859,71 €

2. Conservación del edificio e instalaciones: 18.983,71 €

3. Servicio Médico: 17.755 €

4. Servicio de fisioterapeuta: 25.416 €.

A tal fin se aprueba compensar el importe de los servicios no prestados con cargo a las facturas pendientes de pago y a la fianza definitiva, con el siguiente detalle:

+ Servicios facturados que no han sido prestados: 81.014,42 €

- Factura diciembre de 2020 (resto): 16.699,07 €.

- Factura de enero de 2021: 16.511,55 €

- Garantía definitiva: 10.000 €

Total descuentos: 43.210, 62 €

Quedando un saldo a favor del Ayuntamiento por importe de 37.803,80 €

TERCERO. Reclamar a la empresa adjudicataria UTE ASORLILLO el ingreso de 37.803,80 € a que asciende el saldo a favor del Ayuntamiento. En el supuesto de que este ingreso no se produjese en el plazo de un mes se faculta al Sr. Alcalde para el ejercicio de las acciones judiciales que procedan.

CUARTO: Requerir a la entidad CAJA RURAL DE ALBACETE, CIUDAD REAL Y CUENCA SDAD. COOPERATIVA DE CREDITO (GLOBALCAJA) la ejecución del aval número 5527, presentado en concepto la garantía definitiva por la entidad UNION TEMPORAL DE EMPRESAS ASOR LILLO, cuyo importe asciende a 10.000 euros.

Dicho importe deberá ingresarse en un plazo de 15 días en la siguiente cuenta bancaria: IBAN ES932048 3014 3134 0000 2160.

QUINTO. Notificar el presente Acuerdo al contratista y al avalista a los efectos oportunos y con indicación

de los recursos pertinentes.

2.11º.- En fecha de 22 de Enero de 2021 (ff. 483 y 484) se hace informe relatando una compra excepcional de gasoil para poner en funcionamiento una caldera y que no es excepcional esa falta de elementos necesarios.

2.12º.- En fecha de 22 de Enero (ff. 486 y 487) se abre nuevo expediente en el que se acuerda " PRIMERO . Incoar el procedimiento para acordar, si procede, la imposición de penalidades por cumplimiento defectuoso del contrato a ASOC.ED.MENS.DE LA PAZ CASTILLA-LA MANCHA Y GALICIA UTE, a favor de quien se adjudicó el contrato de Gestión del Servicio Público de Residencia de Mayores San Juan de Dios en fecha 2 de febrero de 2015.

SEGUNDO. Dar audiencia al contratista por un plazo de 10 días desde la notificación de esta resolución, a los efectos de que presenten las alegaciones y documentos que consideren convenientes.

TERCERO. Solicitar informe de los Servicios Técnicos sobre las alegaciones presentadas.

CUARTO . Solicitar, asimismo, que se realice informe de Tesorería en relación con las garantías prestadas".

2.13º.- En las alegaciones a la audiencia del contratista se afirmó que no se había dejado vacío y que se pidió más gasoil para la caldera, responsabilizando a la precipitación o a intenciones espúreas del concejal.

2.14º.- Así las cosas, el 10 de Marzo de 2021, se resolvió (ff. 496 y 497) que " PRIMERO.- Imponer al contratista UTE ASOR LILLO, adjudicatario del contrato de Gestión del Servicio Público de Residencia de Mayores, penalidades por cumplimiento defectuoso del mismo por un importe total de 282 €, equivalentes a un 0,07 % del importe anual del contrato. SEGUNDO.- Reclamar al concesionario el reintegro de las facturas abonadas por el Ayuntamiento para reponer el funcionamiento de las instalaciones de la Residencia por importe de 281,49 €. TERCERO.- Notificar el presente acuerdo al Interesado a los efectos oportunos y con indicación de los recursos pertinentes".

II.- Prueba judicial.

2.15º.- Ángela. Ella es la perito. Lo ha hecho en enero de 2021. Las instalaciones del ayuntamiento en la que se ubica la residencia es de una calidad baja/media. Tiene en cuenta el edificio y según lo ha visto en su visita. Tiene los materiales de calidad media baja y el equipamiento y mobiliario también es de estas calidades. Hace una serie de consideraciones en las calidades del ayuntamiento. Da respuesta a cada uno de los puntos del informe municipal que se indican para su reparación o sustitución, es cada una de las partidas que se relaciona y comprobar el estado que hay en su visita y dependiendo de la documentación que se aporta por el peticionario. Es una serie de desperfectos o carencias firmada en el año 2015 firmada por los trabajadores. También aportan facturas del periodo de explotación, desde 2015, de reparaciones de electrodomésticos y otras cuestiones en las que se manifiestan carencias del equipamiento. Los defectos de funcionamiento y las carencias eran los que ponían de manifiesto los trabajadores de la empresa saliente. Le acompaña la directora, un empleado de la UTE y hablaron y confirmaron con algunas trabajadoras para cerciorarse de que la lavadora es la que existía en un inicio, era el mobiliario de la residencia o se había traído por la UTE, pues les dijeron que había varios sillones aportados por los propios usuarios.

La lavadora industrial no funcionaba desde un principio. Se intentó su reparación a la vista de una factura aportada, además de lo que le dijeron los trabajadores. No fue posible su reparación por la antigüedad del equipo y la instalación. La ausencia de la lavadora existía una lavadora industrial y una doméstica. Actualmente está la lavadora industrial, que no funciona y hay una lavadora doméstica que es distinta. Se funciona con la lavadora doméstica que se ha ido sustituyendo y la lavadora industrial que no funciona. Sólo hay una doméstica, marca beco y la industrial no funciona desde el año 2015, según le dicen los trabajadores.

La cámara frigorífica está en funcionamiento. No comprobó si funcionaba bien o no. Había una zona que goteaba y ahora ya no gotea.

En cuanto al lavavajillas se lo ponen en marcha y funciona, aunque da un fallo en el final de programa que determina que debe ser apagado manualmente. Eso se lo dicen. La UTE dice que ha pedido un técnico. No ha podido comprobar si se ha reparado.

Los sillones y sofás no fueron suministrados por el ayuntamiento, sino que los aportaron los residentes. Hay varios sillones aportados por los residentes. Los que ella fotografía son de la instalación. Hay dos sillones que están bastante deteriorados que son de la instalación y hay otros residentes que lo han llevado ellos porque les gustaba y querían tenerlos allí.

Los cabeceros de las camas han sido revisados y se detectan varios cabeceros sueltos. Se pone en las habitaciones que están sueltos y después se dice que ya se han fijados. Hay un residente que ha preferido que lo tenerlo de aquella manera. En principio se hace otro examen de las puertas de los armarios. En principio analiza el motivo por el que aparecen con falta de sujeción. El mecanismo de puerta corredera no tiene una calidad suficiente y eso provoca que se descuelguen las puertas y para evitar que aparezca un accidente. Ha habido puertas que no se ha podido realizar la reparación y que se repondrían.

Las protecciones de ascensor están reparadas en la página 17. Se han repuesto las piezas que faltaban. Hay zócalos y rodapiés. Ha habido piezas que se han desprendido y que se recolocan. Ha visto fotos posteriores que ya ha sido colocado.

El canalón visto estaba ya en la situación en el año 2015. Se lo indican los trabajadores. Eso además pertenece a la infraestructura del edificio.

Los 48.000 € de las facturas no son correspondientes a los equipos o a las reparaciones que figuran en la residencia y que no van para otro inmueble. En otros casos ven que es lo que están allí. Hay lavadoras que ya se han repuesto. Le aportan facturas de dos lavadoras y allí sólo hay una.

En algunos casos sí que se corresponden las facturas con el gasto porque lo ha comprobado. Ha constatado algunas de ellas como las lavadoras. Con el resto de elementos mobiliarios contenidos en facturas. Cree que no había ninguna factura. Hay de reparaciones. No sabe si hay facturas de mobiliarios. No lo hay cree. Cree que hay una factura de secadora. Todo lo demás son reparaciones. La secadora está repuesta. No ha comprobado el número de serie. Da por bueno el importe de las facturas, aunque no justifica el importe. El objeto del informe es repasar cada una de las partidas que hay que reparar o sustituir y hacer una relación de las facturas. No analiza las facturas en si.

2.16º.- María Inés (testigo). Fue directora de la residencia de Lillo. No recuerda muy bien, pero unos dos años. Está habilitada para ejercer de directora. Ha ejercido en otra residencia. Atendía y despachaba con el concejal encargado del ayuntamiento en numerosas ocasiones. Le pregunta por la situación de la residencia. En 2021 había camas antiguas en sobreuso. Quedaron sujetas las baldas, colchones y somier, cree recordar que sí, aunque uno de los residentes dijo que no quería. No es cierto que las camas se tuvieran que sujetar con pañales. La lavadora industrial no funcionaba. El año que ella estuvo nunca funcionó. La suplían con lavadoras que trajeron sus jefes. Dos en concreto. La secadora sí funcionaba bien, que ella sepa. Tanto las lavadoras como las secadoras se llevaban al reparador. La cámara perdía un poco de agua y se arregló, quedando solventado. Siempre ha habido microondas, entiende que puesto por la UTE. Cuando llegó estaba y cuando se fue también. Los recibidores estaban en perfecto funcionamiento y orden. Todos, todos los rodapiés no sabe, pero se procedió a la reparación de los rodapiés y de las persianas. En cuanto al canalón en la esquina, en principio, cuando llega, la rotura ya estaba. Se le dijo que se ha procedido a dar parte en el seguro y que es el seguro el que debe dar respuesta. No sabe desde cuando está roto.

Ella trataba con uno de los concejales. No recuerda como se llamaba. Habitualmente trataba con él. Básicamente trataba todas las semanas. Ella acudía a hacer gestiones al ayuntamiento o iba el concejal.

No era un desastre. Había cosas muy antiguas. Todo destilaba olor a viejo. Portería, armarios, camas. Todo en general. Era una residencia muy antigua. Había que hacer constantes reparaciones. Se procuraba que la concejalía y los residentes tuvieran la mayor comodidad posible. Ellos lo hacían a través del concejal. Les dieron solución poco a poco.

2.17º.- Feliciano. Emitió dos informes en relación con la residencia de mayores de su localidad. Ratifica el contenido de los informes. El 30 de Diciembre gira una visita e indica una serie de defectos que se contenían. Vio que no existía pintura. Había muchísimas incidencias. Habçia humedades en las habitaciones, canalones caídas. Había camas sin pata y las tenían puesta con sacos de pañales, los somieres rotos, había enchfes que colgaban, había una lavadora que casi siempre estaba rota, había un montón de deficiencias, había baldosas levantadas con el riesgo de que se cortaran. Había muchos defectos. Hacía visitas e iba bastante. Conocía al personal que prestaba servicios. No conoce a Eulalio. No le consta que haya ido a la residencia. Ha preguntado al personal y nadie le conoce. Si ha estado por allí nadie le conoce. No tenía servicio médico, no tenía fisioterapeuta y no había servicio de terapia ocupacional. También emite un informe. El día exacto, concretamente fue el día 10 o el día 11 le llamó la auxiliar que se había ido la luz en todo el pueblo porque se derribó una columna y se perdió la luz en varios pueblos de la zona. La llamó porque el generador que tenían no funcionaba y llamó a un electricista que es el que trabaja para ellos, se fue para la residencia y no había baterías. Fueron corriendo a por dos baterías y a las ocho de la mañana lograron que funcionara el generador y tuvieron luz. Le llamaban a él y nadie les cogió el teléfono. Nadie les hacía caso. Llamarían a algún contacto. Había una persona que ejercía las funciones de coordinación. Ella iba de vez en cuando por la residencia. Hasta que llegó la pandemia se iba, pero cuando llegó la pandemia no fue nadie. Todo lo proporcionaba el ayuntamiento. Le propocionaba todo lo que necesitaban desde baterías hasta platos de plástico. En vasos de agua para no contaminarse. Fue un caos. Se quedaron sin gasoil en plena filomena y se quedaron sin calefacción. Se tuvo que poner a llamar a dirección y nadie cogía el teléfono, era muy difícil llegar a Lillo y consiguió que un camión de Alcázar de San Juan trajera gasoil. Chupó aire y llamaron a una empresa de Madrid, vino, purgó la calefacción y hacia las cinco o las seis de al tarde ya pudieron tener calefacción. Nadie de la residencia se hizo responsable. Nadie le hizo caso. Lo hacía más bien por los abuelos. Tuvieron que retirar de allí dos o tres camiones de camas rotas, de sillas y de otras cuestiones.

Hace un seguimiento. Él confía en la empresa. Va a ver a los abuelos. Él comienza como concejal en Julio de 2019. Nadie le informa de nada. No tiene expediente ni registro del informe que se sella en 2015 en el que dice que falta una pieza en la caldera o que no tiene contrato de mantenimiento. El 7 de Febrero de 2015 se le dice que hay deterioro de muchos elementos. No tuvo conocimiento del informe. Supone que el ayuntamiento llegaría el acuerdo. Lo pone en el contrato. A su juicio se hace cargo la empresa. Hay un canalón que produce humedades y se desprendió a consecuencias de la filomena. Es cuando empezó a tener humedades la zona de la residencia. Se le dice por parte del director que saltan los automáticos. Cuando se hace cargo de la residencia se encarga de arreglar los desperfectos de la luz. Él cogió en 2019 la residencia. A primeros de 2020 se hace cargo de otra empresa. La cocina es un desastre porque se lo dice las trabajadoras. No tiene conocimiento de los informes de 2015. Le dijeron que hacía mucho tiempo. La empresa no se hacía cargo, según le dijo. Respecto de la lavadora industrial no se competencia suya. El contrato les obligaba a la UTE. La secadora no funciona y preguntó diciéndole que era hacía unos meses. Cuando se lo cuentan es cuando empieza él. La secadora se suple llegando un técnico y arreglando la que había. No había otras secadoras y se secaab tendiendo o poniéndola en los radiadores. Sólo había una que no funcionaba. Él ha estado varias veces y no funcionaba. No tiene copia de un inventario. No lo ha leído. En Diciembre de 2020 se presenta para ver en qué condiciones dejaba la residencia para un nuevo adjudicatario. Él hizo el informe conforme la vio. No conoce a Eulalio. María Inés era la que hablaba, pero ella directora de Villarubia de Santiago. A ese señor no le conoce. No se toma ninguna decisión ni iniciativa. Estuvo hasta que se cerró por la pandemia. Habló varias veces. La mitad de las cosas mandaba a sus técnicos. Los armarios eran buenos en su tiempo, cuando se pusieron. Las mayoría de los armarios no tenían ni puertos. El mantenimiento de la empresa no se hizo. La residencia se hizo hace veinte años o veinticinco. No ha comprobado las facturas. Él no se mete en los temas económicos.

Recibían quejas. Los familiares. Le llamaban los abuelos para decírselo. No podían pasar. En Diciembre fue cuando lo vio. Le llaman para que se lo digan. Algunas se solventaron y otras no. La pandemia fue un desastre. Nadie quiso saber nada de nada. Les dieron las mascarillas. Enseguida se cerró la residencia. No hubo muertos.

2.18º.- Ezequias. Es contratado. Mercantil. Ha emitido informe en los autos. Ratifica el contenido del informe. Lo hizo a instancias del ayuntamiento. Estaba próximo a cesar el contrato. Lo hizo para comprobar el estado general de la misma. Pretendía comprobarlo todo. Elaboró el primer informe y constató una serie de deficiencias que afectaban tanto al contenido como al continente. Afectaba al mobiliario también. Según consta en el informe. Ratifica el informe. Se hizo el segundo informe para ver si se había reparaciones y algo se había hecho. También lo ratifica. No trató con ningún responsable de la empresa. Nadie se identificó como directora o director. Las manifestaciones se basaban en lo que le decían e indicaban los trabajadores. No conoce a Eulalio.

La primera intervención es para comprobar el estado de las instalaciones. No había hecho antes ninguna otra que él recuerde. Si ha hecho alguna habría sido por temas puntuales. La información no tiene una previa documental. Se presentó como técnico. No tiene acceso a los expedientes, quejas o informes de 2015. No recuerda haberlo tenido. No puede comparar como está y como fue entregada. No se le requirió en el momento adecuado para hacer un informe parecido al que consta en aquellas fechas. No consta un informe técnico de la empresa saliente. En la visita es acompañado por los trabajadores de la empresa y le informa que lleva tiempo estropeado los electrodomésticos y que en ese momento no funcionaba. Lavadora había sólo una doméstica. No preguntó quién la había puesto. Vio una lavadora estropeada y le dijeron que no lo hacía. No sabe qué fecha. Los materiales de la residencia son de calidad media. Tienen un uso adecuado a la actividad que se realiza. Desde luego es una deficiencia que apunta, pues deben ser cambiados. No había puertas de armarios. La cerrajería de las puertas de armario la ve sobreutilizada. Seguramente hay muy pocos armarios que resistan el paso del tiempo. El canalón no sabe cuánto tiempo estaba estropeado. Sí que ha hecho algún informe. Vierte agua al muro y produce humedad. No recuerda, es hace tiempo, pero no sabe cuánto. No le sorprende la avería, lo que le sorprende es que no esté reparado.

TERCERO.- Sobre la caducidad.

3.1º.- La caducidad no es aplicable a este tipo de procedimientos, tal y como dice la STS 652/2019, de 21 de Mayo (rec. 1372/2017) que cita parcial y sesgadamente el demandante y cuya doctrina se sintetiza en que " la Sala concluye que en la imposición de penalidades contractuales al amparo del artículo 196.8 de la LCSP de 2007 aplicable al caso -actualmente, artículo 194.2 de la vigente Ley 9/2017 -, no son aplicables los artículos 42.3.a ) y 44.2 de la Ley 30/1992 - actualmente, artículos 21.3.a ) y 25.1.b) de la Ley 30/1992 - porque constituyen trámites, decisiones o incidencias dentro del procedimiento de ejecución".

La redacción del art. 196.8 L. 30/2007 es igual que la del art. 212.8 RDLeg 3/2011 y es esencialmente igual que la del art. 194.2 LCSP que sólo modifica certificaciones por pagos.

3.2º.- Las actuaciones previas, además, conforme al art. 55 LPAC, no producen ningún tipo de efecto en relación a la caducidad de los procedimientos, por lo que ningún tipo de caducidad cabe apreciar en los procedimientos que en ningún caso sobrepasaron los 3 meses que señala, como norma general y subsidiaria en defecto de previsión específica, el art. 21.3.a LPAC.

CUARTO.- Sobre la normativa aplicable.

4.1º.- La normativa aplicable, como se dice en el contrato y por ambas partes, es el RDLeg 3/2011 y no la ley 9/2017. Ello es así tanto porque a la misma se remite el contrato, como por la DT 1ª.2 que dice " 2. Los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su modificación, duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior".

4.2º.- Pues bien, los argumentos referidos a la utilización de referencias de la nueva ley no tienen trascendencia por si solos. Que se haya utilizado una cita equivocada no supone en si mismo un vicio anulatorio si no se causa indefensión, que es evidente que no se causa porque estamos resolviendo sobre ello, siempre claro está que la actuación se encuentre materialmente amparada por el ordenamiento jurídico de aplicación.

4.3º.- Desde esta previsión, en relación a las penalidades, el precepto citado en los acuerdos es el art. 194 LCSP que dice " 1. En los supuestos de incumplimiento parcial o cumplimiento defectuoso o de demora en la ejecución en que no esté prevista penalidad o en que estándolo la misma no cubriera los daños causados a la Administración, esta exigirá al contratista la indemnización por daños y perjuicios. 2. Las penalidades previstas en los dos artículos anteriores se impondrán por acuerdo del órgano de contratación, adoptado a propuesta del responsable del contrato si se hubiese designado, que será inmediatamente ejecutivo, y se harán efectivas mediante deducción de las cantidades que, en concepto de pago total o parcial, deban abonarse al contratista o sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, cuando no puedan deducirse de los mencionados pagos".

El art. 212 RDLeg 3/2011 nos dice, en su apartado 7," Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incumplido la ejecución parcial de las prestaciones definidas en el contrato, la Administración podrá optar, indistintamente, por su resolución o por la imposición de las penalidades que, para tales supuestos, se determinen en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

8. Las penalidades se impondrán por acuerdo del órgano de contratación, adoptado a propuesta del responsable del contrato si se hubiese designado, que será inmediatamente ejecutivo, y se harán efectivas mediante deducción de las cantidades que, en concepto de pago total o parcial, deban abonarse al contratista o sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, cuando no puedan deducirse de las mencionadas certificaciones".

4.4º.- Por tanto estamos ante una facultad integrada en la facultad de las llamadas exorbitantes del art. 210 RDLeg 3/2011 en cuanto a la interpretación de los contratos y que hemos visto (supra § 2.1.III) que estaba previsto, reproduciendo los pliegos el contenido normativo de la ley.

QUINTO.- Sobre la imposición de penalidades y su utilización en el presente caso.

5.1º.- La imposición de penalidades se regula, para el contrato que estamos estudiando como antes hemos visto en el art. 212.7 y 212.8 TRLCSP.

5.2º.- Desde este punto de vista hemos de empezar caracterizando las penalidades jurídicamente para poder dar una respuesta concreta a las pretensiones que aquí se nos demandan.

Así, sobre penalidades, cabe decir que es impreciso hablar de infracciones y sanciones en este ámbito (actualmente expresamente excluido conforme al art. 25.3 L. 40/2015) de dicho régimen general del ámbito sancionador.

Así la STS, sec. 4ª, de 18 de Mayo de 2005 (rec. 2404/2003) que dice " Penalidades a satisfacer a la administración contratante por la comisión de faltas por el contratista que, independientemente de su denominación gramatical próxima al derecho punitivo, hemos de considerar como similares a las obligaciones con cláusula penal ( art. 1152 y siguientes del Código civil ) en el ámbito de la contratación privada. En el ámbito de la contratación pública, al igual que en la contratación privada, desempeñan una función coercitiva para estimular el cumplimiento de la obligación principal, es decir el contrato, pues, en caso contrario, deberá satisfacerse la pena pactada. Son, por tanto, estipulaciones de carácter accesorio, debidamente plasmadas en el contrato, con la finalidad de asegurar el cumplimiento de la obligación principal de que se trate por lo que, en aras a la garantía del contrato, conducen a que el contratista, o deudor de la prestación que se trata de garantizar, venga obligado no solo al pago de una determinada cantidad de dinero calculada en razón a la modulación del grado de inobservancia sino incluso a la extinción contractual si la modalidad de incumplimiento alcanza mayor intensidad.

Como en el ámbito civil vienen a sustituir a la indemnización por daños al fijarse una responsabilidad económica por la comisión de determinados hechos, con independencia de que mediare dolo o culpa, aunque, en el ámbito del derecho público, puedan incluso reputarse próximas a las multas coercitivas a fin de lograr la efectividad de lo pactado. Recordemos que si bien en distintos ámbitos específicos de nuestro ordenamiento administrtivo nos encontramos con las multas coercitivas así como también en la ordenación procesal de nuestro ámbito jurisdiccional ( art. 112 LJCA 1998 ) fue la LRAJAPAC en su art. 99 la que determinó los supuestos en que las leyes pueden imponer tales medidas de constreñimiento económico en el ejercicio de la autotutela administrativa. Previamente el Tribunal Constitucional en su sentencia 239/1988, de 14 de diciembre había sentado que en dicha clase de multas no se impone una obligación de pago con un fin represivo o retributivo por la realización de una conducta que se considere administrativamente ilícita pues no debe olvidarse que la multa coercitiva es independiente de las sanciones que puedan imponerse con tal carácter y compatible con ellas. El problema en todo caso radica que, tengan naturaleza cerana a la multa coercitiva u ostenten el carácter de penalidad obligacional, nuestro ordenamiento carece de un procedimiento especifico general para su tramitación e imposición lo que obliga a acudir al procedimiento administrativo general. Si queda clara, independientemente de su nombre, la ausencia de carácter punitivo amparado en el art. 25.1 CE , es decir no es una multa- sanción.

Por ello en la sentencia de este Tribunal de 21 de noviembre de 1988 (reiterada el 10 de febrero de 1990 ) se afirma que "las consecuencias de una cláusula penal integrada en un contrato no constituyen una manifestación del derecho sancionador, entendiendo en el sentido de potestad del Estado de castigar determinadas conductas tipificadas como sancionables por la Ley...........la naturaleza de dichas cláusulas contractuales responde a una concepción civil, en la que se predica el principio de la presunción de culpa en el contratante que no cumple lo pactado o incurre en algún defecto en su cumplimiento".

La ya citada STS 652/2019, de 21 de Mayo (rec. 1372/2017), reitera esta idea y nos dice " 1º Es punto común y pacífico que en lo sustantivo tales penalidades no responden al ejercicio de una potestad sancionadora, luego para su imposición no se sigue un procedimiento específico de naturaleza sancionadora ni éste es aplicable supletoriamente. Al respecto es jurisprudencia de esta Sala que responden al ejercicio de una facultad de coerción sobre el contratista para la correcta ejecución del contrato, facultad que implica poderes de dirección, inspección y control que, en garantía del interés público, se atribuye a la Administración (cf. sentencia de esta Sala, Sección Quinta, de 6 de marzo de 1997, recurso de apelación 4318/1991 ). 2º Su naturaleza ciertamente se acerca a la lógica de la multa coercitiva como instrumento cuyo fin es forzar, mediante su reiteración y hasta lograr el cumplimiento de determinada obligación contractual. Tal similitud se acentúa cuando con la penalidad se reacciona ante retrasos del contratista u otro cumplimiento defectuoso mantenido en el tiempo; ahora bien cuando se impone como consecuencia de un incumplimiento puntual o ejecutado del contrato, ya no implica coerción alguna y su naturaleza se asemeja ciertamente a la sancionadora o cumple un fin resarcitorio. 3º Aun así como tal penalidad tiene una sola regulación y no puede ostentar diversa naturaleza dependiendo de su finalidad, hay que estar al criterio jurisprudencial según el cual carece de una vocación sancionadora en sentido estricto, y se configura como una suerte de cláusula penal contractual (cf. artículo 1152 del Código Civil ) cuya razón radica en el interés público que se satisface con el contrato y que es necesario tutelar (...)".

5.3º.- Atendiendo a esta finalidad, se puede ver que el momento preclusivo para la imposición de sanciones es el final del contrato. A partir de ahí no hay coerción para el cumplimiento. Habrá otras cosas, como puede ser la compensación por daños y perjuicios o la liquidación, pero no la penalidad.

5.4º.- Dicho esto, la realidad es que no se ha utilizado la penalidad como una forma de coerción para el cumplimiento del contrato. Siendo que el contrato, tras la ampliación acordada concluiría el 31 de Enero de 2021 (f. 143), las mismas se imponen el 15 de Febrero y el 10 de Marzo de 2021, ambas fechas fuera del periodo contractual. Incluso si nos fijamos en el inicio de las actuaciones de cara a la imposición, la misma tampoco justificaría esta cuestión al ser en fecha de 5 de Enero de 2021 y 22 de Enero de 2021. Si los incumplimientos se arrastraban durante años, no parece que sea una coerción el ejercicio de este tipo de facultades cuando quedaban 26 días para la terminación del contrato y 9 días respectivamente.

5.5º.- Atendiendo a ello, parece claro que lo que la utilización de las penalidades es incorrecta en esas fechas y no está orientada al cumplimiento de los fines de las penalidades, sino a sancionar incumplimientos. Ello, como hemos visto, no es posible.

SEXTO.- Sobre la compensación por incumplimientos y la audiencia.

6.1º.- La demandante nos expone variados alegatos relacionados, en primer lugar, con el principio de audiencia que se habría conculcado.

6.2º.- Pues bien, si repasamos la audiencia al contratista realizada (ff. 200 y 201) se puede ver como lo que se hacía mención era de penalidades. No se le dio audiencia para nada más. Igualmente la cuantificación que se hacía y los incumplimientos detectados. Una cuestión relevante es que no se proponía cuantía de las penalidades propiamente dichas. Lo que se exponía en el último párrafo del acuerdo era también una reclamación de daños y perjuicios contractuales aunque con la cita errónea del art. 194.1 LCSP.

6.3º.- Así las cosas se dio traslado para la imposición de penalidades pero se advertía de la posibilidad de imponer daños y perjuicios junto con ello, lo que también estaba previsto para ese contrato en el art. 285 TRLSCP y se desarrolla en el art. 113 del RD 1098/2001, de 12 de Octubre, aunque en este caso, sólo para los casos en que proceda la resolución del contrato y exigiendo únicamente la audiencia.

6.4º.- Por tanto, la realidad es que la redacción del acuerdo de inicio era deficiente, pero en el mismo se expresaban las partidas que se consideraban dañosas a los efectos de determinar su imputación a las mismas y se advertía de la posibilidad de exigir daños y perjuicios junto con las irregulares penalidades.

6.5º.- Desde esta perspectiva, además, el hoy demandante ha podido alegar y probar cuanto ha querido en relación a la existencia y alcance de los mismos. Materialmente no ha sido objeto de indefensión por lo que no parece que pueda hablarse de una indefensión real y efectiva dado el carácter restrictivo con que se ha de tratar los defectos procedimentales en los procedimientos no sancionadores.

En este sentido, dice la STS, secc. 3ª, de 31 de Enero de 2019 que " En su Sentencia de 16 de marzo de 2005 (recurso 2796/2001 ), el Tribunal Supremo recuerda su doctrina sobre la omisión del trámite de audiencia:

"La Sentencia de esta Sala de 11 de julio de 2.003 resume en lo sustancial la doctrina de este Tribunal en materia de nulidad de actos administrativos derivada de la falta de cumplimiento del trámite de audiencia en un procedimiento no sancionador. En dicha sentencia se afirma que tal falta de audiencia no es, por sí propia, causa de nulidad de pleno derecho, sino que sólo puede conducir a la anulación del acto en aquéllos casos en los que tal omisión haya producido la indefensión material y efectiva del afectado por la actuación administrativa."

Como ya se ha dicho, no se aprecia que su omisión causara indefensión a la empresa recurrente, que contó con el preceptivo trámite de audiencia previsto en el artículo 84 de la Ley 30/1992 y que, en todo caso, disponía de recurso administrativo para oponerse a la decisión de la Administración y alegar nuevamente lo que estimara conveniente a su derecho, como efectivamente ha hecho.

La alegada falta de transparencia en el procedimiento que el recurrente liga a lo anterior puede constituir un reproche legítimo, pero no basta para invalidar el acto recurrido, ya que se cumplieron todos los trámites preceptivos, entre ellos el trámite de audiencia.

La STS, secc. 5ª, de 3 de Julio de 2015 dice "" La Sentencia de esta Sala de 11 de julio de 2.003 resume en lo sustancial la doctrina de este Tribunal en materia de nulidad de actos administrativos derivada de la falta de cumplimiento del trámite de audiencia en un procedimiento no sancionador. En dicha sentencia se afirma que tal falta de audiencia no es, por si propia, causa de nulidad de pleno derecho, sino que sólo puede conducir a la anulación del acto en aquéllos casos en los que tal omisión haya producido la indefensión material y efectiva del afectado por la actuación administrativa . (...)

6.6º.- En conclusión se le advertía que daba lugar la imposición de penalidades a la determinación de daños y perjuicios, amparados por la ley ( art. 285 TRLCSP) y que sólo exigía el trámite de audiencia, por lo que pese a la cuestionable redacción de la parte dispositiva no hay indefensión material y real.

SÉPTIMO.- Sobre los incumplimientos y su imputación.

7.1º.- La cuestión es que la administración ha procedido a reclamar todas las cuestiones y desperfectos sin tener en cuenta el estado inicial de la concesión. No nos consta, como dice el informe pericial de la demandante, cómo estaba la situación al inicio. Por tanto, ya de entrada se aprecian deficiencias básicas y determinantes en el proceder de esta administración.

7.2º.- La cuestión de la proporcionalidad o desproporcionalidad está mal tratada por la demanda. Los daños y perjuicios no deben guardar criterios de proporcionalidad en puridad, sino que deben ser reales y resultar probados en existencia y cuantía. La proporcionalidad implica un poder de decisión sobre la extensión. Ello puede predicarse de las penalidades, pero no de los daños y perjuicios que responden a la acreditación de los mismos en naturaleza y extensión y no están sujetos a límite alguno.

7.3º.- El contrato no obligaba más que a continuar la prestación del servicio y a mantenerlo en las condiciones correctas de prestación. Ciertamente el estado era más que mejorable, atendiendo a los informes del concejal y del arquitecto técnico, pero ello nos lleva a plantearnos por qué se permitió durante tantos años que esa situación se prolongara. Si las deficiencias eran conocidas en el pueblo no se alcanza a comprender que no se actuara. No se llega a asumir como pueden decir que no hay elementos esenciales del contrato desde largo tiempo y esperar al final del mismo y a la liquidación de este para proceder a actuar. En este tipo de contratos de servicios personalísimos y de naturaleza social, lo primero siempre es el servicio y la calidad de este en las condiciones convenidas ( art. 280.a TRLCSP), lo que no casa bien con el actuar administrativo que se orienta exclusivamente a la proyección económica. Si fuera cierto que tan mal se prestaba ese servicio y se tenían noticias de ello, la administración fue negligente al permitirlo en perjuicio de personas vulnerables, lo cual además casa mal con que las inspecciones de la Junta de Comunidades no se hicieran eco de esas negligencias.

7.4º.- Dicho lo anterior el contenido contractual les obligaba a pintar el edificio (vid supra § 2.1.II). Ello, junto con la obligación de mantenerlo y conservarlo hace que se considere correcto y fundado el incumplimiento de la misma. La parte demandada dice que lo hará, pero no acredita en el proceso judicial haberlo hecho y hay un informe posterior al del demandante que mantiene el incumplimiento.

7.5º.- En relación a la conservación del inmueble e instalaciones es mantenerlas en un estado funcional en relación a las que se hayan estropeado o se hayan perjudicado por el uso. Lo que no comprende es mejorar lo que estaba estropeado, como es el caso de los electrodomésticos. Era mantener en buenas condiciones lo que se recibió y mantener el servicio en condiciones correctas, cosa que no nos consta incumplido y consta satisfecho por las actas de la Junta, partiendo además de que ignoramos en qué situación se recibió por falta de los elementos para ello.

Consta igualmente el cumplimiento general de esta obligación mediante la comprobación pericial de los gastos de mantenimiento y las posteriores operaciones de arreglo de los desperfectos señalados.

7.6º.- En relación con el incumplimiento del servicio médico y de fisioterapia, cabe decir en primer lugar la valoración que se hace es arbitraria. Desconocemos por qué se exponen esas cuantías y esos porcentajes. La administración no lo explica. Desconocemos por qué cifra de esa manera y en esos porcentajes y cantidades, pues el informe no lo señala ni justifica bases sobre la que aplica unos porcentajes que tampoco podemos entender justificados y acreditados.

7.7º.- En relación con la directora no se acredita tal cuestión porque tenemos una persona que ha declarado en sentido contrario y además es una penalidad que resulta nula por lo expuesto y resuelto en el anterior fundamento.

7.8º.- En relación a la factura de electricista y el gasoil de los folios 487 y 488, los mismos se consideran reintegrables. El municipio conserva los poderes de policía sobre el contrato ( art. 279.2 TRLCSP) y, además, es su obligación velar por la correcta prestación del servicio, lo cual habilita la adopción de una medida de emergencia ante la inactividad y el incumplimiento de la misma en situaciones excepcionales (el apagón y la escasez de gasoil). No tiene razón el demandante en negar esta cuestión, pues incumplió de forma flagrante su obligación de mantener las instalaciones en debido funcionamiento y la intervención administrativa urgente, pues no existe otra forma para solucionar aquello se ajusta al ordenamiento jurídico ( art. 285 TRLCSP, art. 127.1.3ª y 127.1.4ª del reglamento de servicios de las corporaciones locales de 10 de Junio de 1957). Era al demandante al que le correspondía esa adquisición y no la hizo. Ese incumplimiento flagrante y no negado justifica el proceder del ayuntamiento. No se puede exigir esa actuación. Sólo a la entidad concesionaria le correspondía evitar esa situación mediante la garantía de suministros y personal adecuado. Sólo a ella le correspondía y no lo hizo. Como se ha dicho antes, lo prevalente es el derecho del usuario, siendo coherente en este caso la actuación administrativa. Si bien la penalidad no puede adoptarse y es incorrecta por lo dicho en el fundamento anterior, sí que tiene derecho a esta repercusión del pago por tercero conforme al art. 1158 del código civil y los títulos de intervención antes señalados.

7.9º.- Partiendo de esta cuestión, sí que se aprecia un daño en relación a la pintura del edificio que está valorada pericialmente por el arquitecto en 18.859,71 €, valoración de la misma que constituye un daño y perjuicio por el menoscabo derivado del incumplimiento y las facturas de 281,49 €.

OCTAVO.- Pronunciamientos, costas y recursos.

8.1º.- Procede estimar en parte el recurso contencioso administrativo ( art. 70.2 LJCA) y anulando en gran parte las resoluciones impugnadas ( art. 71.1.a LJCA), reducir el montante deducible de las deudas a la cuantía determinada en el apartado 7.6.

Por tanto deberá liberar las cuantías retenidas, excepto en las cantidades aquí consideradas procedentes.

8.2º.- No procede la imposición de costas ( art. 139.1 LJCA).

8.3º.- En relación al recurso cabe decir que:

a.- La cuantía de la apelación se determina en función de la summa gravaminis evaluada en la sentencia a recurrir ( STS 690/2020, de 8-6, rec. 541/2019).

b.- Que esta cuantía del recurso de apelación se determina en función de cada una de las partes y su posición respecto de la sentencia ( STS 185/2021, de 11-2, rec. 7636/2019).

c.- Ello lleva a que la sentencia sea recurrible en apelación por la administración demandada ( art. 81.1 LJCA), pero no por el demandante, cuya summa gravaminis no alcanza los 30.000 € ( art. 81.1.a LJCA).

Por todo ello, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y en uso de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución española,