Sentencia Contencioso-Administrativo 129/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Toledo nº 1, Rec. 86/2022 de 02 de junio del 2023

PRIMERO.- De las alegaciones de las partes.

1.1º.- La demanda. Sostiene la demanda que no se le han baremado los servicios en el servicio de salud británico y que hacen que tenga un baremo superior al que aquí se le está otorgando, tal y como se ha hecho en otros procedimientos referentes a la movilidad interna.

1.2º.- La contestación de la administración. Se remite a la resolución y solicita una sentencia ajustada a derecho.

SEGUNDO.- Sucinta referencia a las cuestiones de hecho.

Considera que sólo pueden valorarse los méritos como personal fijo de la administración o en cualquier administración, por lo que considera que sólo puede ser un desempate el mérito que alega.

TERCERO.- Consideraciones jurídicas al litigio.

3.1º.- La cuestión es que aquí la administración no tiene razón. Así, el demandante aporta como doc. 7 un contrato de naturaleza permanente en la sanidad británica, que funciona con personal laboral según se desprende de esto.

3.2º.- Este juzgado ha tenido ocasión de pronunciarse en alguna ocasión sobre esta cuestión que se produce cuando la sanidad española valora méritos de experiencia en sistemas sanitarios europeos cuya organización difiere de la española y que funcionan en régimen de derecho laboral respecto de su personal (caso británico que aquí analizamos o el alemán que se estudió en otros procedimientos) o a través de sociedades (caso del ya mencionado sistema alemán) en vez de organismos públicos como son los servicios públicos de salud ( art. 50 LGS en relación con la legislación sanitaria de Castilla La Mancha).

En el PA 153/2020 de este juzgado, la sentencia que allí se dictó dijo " 5.1º.- La interpretación conforme. La interpretación conforme del derecho nacional al derecho comunitario es una exigencia derivada del deber de cooperación leal del art. 4 TUE. Así lo han recogido diferentes instancias, sirva de ejemplo, la STS, secc. 2ª, de 25 de Septiembre de 2020 (Rec. 2989/2017 ).

En el presente caso la interpretación de ese concepto de administraciones públicas extranjeras debe hacerse de conformidad al art. 45 TFUE y al art. 7 del Reglamento 492/2011, del Parlamento y del consejo de 5 de Abril de 2011 que establecen la libertad de movimiento de los ciudadanos comunitarios y de prestación de trabajo en los Estados de la Unión, prohibiendo la discriminación.

Hay que recordar que, pese a la exclusión del art. 45.4 TFUE , el empleo público también está sujeto a las mismas reglas, salvo en lo relativo a su acceso. En este sentido la ya antigua STJCE "Sotgiu" de 12 de Febrero de 1974 (c-152/73) dijo "3 Considerando que el artículo 48 del Tratado garantiza la libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad y, a este fin, prevé en su apartado 2 «la abolición de toda discriminación por razón de la nacionalidad entre los trabajadores de los Estados miembros, con respecto al empleo, la retribución y las demás condiciones de trabajo»; que, a este respecto, el apartado I del artículo 7 del Reglamento no 1612/68 prescribe que «el trabajador nacional de un Estado miembro no podrá ser tratado de forma diferente que los trabajadores nacionales, en cuanto se refiere a las condiciones de empleo y de trabajo, especialmente en materia de retribución [...]»; que, a tenor del apartado 4 del mismo artículo, «toda cláusula de convenio colectivo o individual o de otra reglamentación colectiva referente al acceso al empleo, a la retribución y a las demás condiciones de trabajo y despido, será nula de pleno derecho en la medida en que prevea o autorice condiciones discriminatorias para los trabajadores nacionales de otros Estados miembros»; que en virtud del apartado 4 del artículo 48 del Tratado, no obstante, los preceptos citados no son aplicables «a los empleos en la Administración pública»; que, consecuentemente, se trata de determinar el alcance de dicha excepción. 4 Considerando que, habida cuenta del carácter fundamental, en el sistema del Tratado, de los principios de libre circulación y de igualdad de trato de los trabajadores dentro de la Comunidad, las excepciones admitidas por el apartado 4 del artículo 48 no pueden tener un alcance que sobrepase la finalidad en aras de la cual se introdujo dicha norma de excepción; que los intereses que ésta pennite proteger a los Estados miembros quedan satisfechos con la posibilidad de limitar la admisión de ciudadanos extranjeros a determinadas actividades en la Administración pública; que, por el contrario, dicho precepto no puedejustificar la adopción de medidas discriminatorias de los trabajadores en materia de retribución o de otras condiciones de trabajo después de que hayan ingresado en la Administración; que, efectivamente, dicho ingreso demuestra por sí mismo que los intereses que justifican las excepciones al principio de no discriminación permitidas por el apartado 4 del artículo 48 son irrelevantes en el presente caso. 5 Considerando que también procede precisar si el alcance de la excepción recogida en el apartado 4 del artículo 48, puede determinarse en función de la calificación del vínculo jurídico existente entre el trabajador y la Administración que lo emplea; que, como el precepto citado no establece distinción alguna, carece de interés determinar si un trabajador presta sus servicios como obrero, empleado o funcionario, o incluso si su relación laboral está regulada por el Derecho público o privado; que, en efecto, tales calificaciones jurídicas varían según las legislaciones nacionales y, por consiguiente, no pueden aportar un criterio de interpretación adecuado a las exigencias del Derecho comunitario. 6Considerando que, por lo tanto, procede responder a la cuestión planteada que el apartado 4 del artículo 48 del Tratado debe interpretarse en el sentido de que la excepción prevista por dicho precepto se refiere exclusivamente al acceso a los empleos en la Administración pública y que, a este respecto, es indiferente el carácter de la relación jurídica entre el trabajador y la Administración".

5.2º.- Las exigencias de los cómputos de antigüedad para el sector público. Aún sin integrar una fuente de derecho comunitario propiamente dicha, por el tratamiento objetivo del derecho, su carácter público y neutral y la forma de fundamentación, cabe estudiar la comunicación 694 del año 2002 de la Comisión europea sobre los derechos de los trabajadores migrantes señala "A la vista de la jurisprudencia del Tribunal, la Comisión considera que los períodos anteriores de empleo comparable que los trabajadores migrantes hayan adquirido en otro Estado miembro deben ser tenidos en cuenta por las administraciones de los Estados miembros a efectos de acceso a su propio sector público y para determinar las condiciones profesionales (por ejemplo, el sueldo y el grado) de la misma manera que la experiencia adquirida en su propio sistema. Esto plantea las siguientes cuestiones:

- en algunos Estados miembros, la experiencia profesional o la antigüedad pueden representar, bien una condición formal de acceso a una oposición o bien la concesión de una serie de puntos adicionales en la misma (lo cual sitúa a los candidatos en una posición más alta en la lista final de candidatos seleccionados);

- en muchos Estados miembros, las condiciones profesionales (por ejemplo, el grado, el sueldo, el derecho a vacaciones) se determinan sobre la base de la experiencia profesional anterior y la antigüedad.

Por tanto, si no se tienen en cuenta debidamente la experiencia profesional y la antigüedad adquiridas por un trabajador en otro Estado miembro, estos trabajadores no tienen acceso o tienen un acceso menos favorable al sector público de otro Estado miembro, o deben volver a empezar su carrera de cero o desde un nivel inferior al que les corresponde. La Comisión sigue recibiendo un gran número de quejas de trabajadores migrantes, por las cuales ha iniciado procedimientos de infracción.

El Tribunal ya ha establecido varias veces que las disposiciones del Derecho nacional que impiden que se tengan en cuenta los períodos anteriores de empleo en la administración pública de otros Estados miembros constituyen una discriminación indirecta injustificada, por ejemplo en relación con el acceso al sector público [120]. En sus sentencias posteriores sobre la consideración de la experiencia profesional y la antigüedad a efectos de la determinación del salario, el Tribunal afirmó que «los períodos de empleo, en un ámbito de actividad comparable, cubiertos anteriormente en el sector público de otro Estado miembro» deben tenerse en cuenta igualmente [121]. También estableció que las exigencias que se aplican a los períodos cubiertos en otros Estados miembros no deben ser más estrictas que las aplicables a los períodos cubiertos en instituciones comparables del Estado miembro de que se trate [122].

[1 0] Asunto C-419/92 , Scholz, Rec. 1994, p. I-505.

[121] Asunto C-15/96 , Schöning, Rec. 1998, p. I-47 y asunto C-187/96 , Comisión/Grecia, Rec. 1998, p. I-1095.

[1 22] Asunto C-195/98 , Österreichischer Gewerkschaftsbund, Rec. 2000, p. I-10497.

Hasta ahora, el Tribunal no ha aceptado ninguna de las justificaciones presentadas por los Estados miembros , como las características específicas del empleo en el sector público, (...)

En la práctica, la comparación y la consideración de la experiencia profesional y la antigüedad plantean numerosos problemas a los trabajadores migrantes. Con el fin de garantizar una aplicación no discriminatoria de las normas de los Estados miembros en este ámbito, la Comisión quisiera destacar que la expresión «períodos de empleo, en un ámbito de actividad comparable» debe ser considerada en el contexto del sistema de cada Estado miembro. Por tanto, si el Estado miembro de acogida dispone de normas para tener en cuenta la experiencia profesional y la antigüedad, estas mismas normas deben aplicarse igualmente a los períodos de empleo, en un ámbito de actividad comparable, adquiridos en otro Estado miembro, sin que se cause perjuicio alguno al trabajador migrante. La jurisprudencia mencionada anteriormente no exige la introducción de un nuevo concepto (para los períodos de empleo en un ámbito de actividad comparable) en la legislación de los Estados miembros. No obstante, los Estados miembros deben adaptar su legislación y sus prácticas administrativas para que sean conformes a este principio. Debido a la gran diversidad existente en la organización de las administraciones públicas de los Estados miembros y en sus normas a la hora de tener en cuenta la experiencia profesional, y al hecho de que sólo los Estados miembros son competentes para organizar sus propias administraciones públicas, siempre que se respete el Derecho comunitario, la Comisión se ha abstenido de proponer normas detalladas que tuvieran que aplicarse de forma idéntica en todos los Estados miembros.

Sin embargo, la Comisión considera que, conforme a la jurisprudencia del Tribunal, como mínimo hay que respetar las siguientes directrices a la hora de adaptar las normas y las prácticas administrativas nacionales:

- los Estados miembros tienen el deber de comparar la experiencia profesional y la antigüedad; si las autoridades tienen dificultades a la hora de compararlas, deben ponerse en contacto con las autoridades de otros Estados miembros para pedir aclaraciones y más información;

- si se tiene en cuenta la experiencia profesional y la antigüedad en cualquier puesto de trabajo en el sector público, el Estado miembro también debe tener en cuenta la experiencia adquirida por un trabajador migrante en cualquier puesto de trabajo en el sector público de otro Estado miembro; la cuestión de si la experiencia puede considerarse perteneciente al sector público debe decidirse según los criterios del Estado miembro de origen; al tener en cuenta cualquier trabajo realizado en el sector público, en general, los Estados miembros pretenden recompensar la experiencia específica adquirida en dicho sector y permitir la movilidad; se incumpliría la exigencia de igualdad de trato para los trabajadores comunitarios si la experiencia que, según los criterios del Estado miembro de origen pertenece al sector público, no fuese tenida en cuenta por el Estado miembro de acogida porque éste considerase que el puesto de trabajo pertenece al sector privado;

- si un Estado miembro tiene en cuenta la experiencia específica (en un trabajo determinado, en una institución determinada o en una tarea específica o en un nivel/grado/categoría dados), debe comparar su sistema con el del otro Estado miembro para cotejar los períodos de empleo anteriores; las condiciones fundamentales para el reconocimiento de los períodos cubiertos en el extranjero deben basarse en criterios no discriminatorios y objetivos (con respecto a los períodos cubiertos en el Estado miembro de acogida); sin embargo, el estatus del trabajador en su puesto anterior como funcionario o como empleado (en caso de que el sistema nacional considere de forma distinta la experiencia profesional y la antigüedad de los funcionarios y los empleados) no se puede utilizar como criterio comparativo [123] (...)

(...) 6.3º.- La cuestión esencial no es si el personal de una sociedad mercantil pública es equiparable a efectos de antigüedad al de las administraciones públicas, sino si las funciones de la hoy demandante desarrolladas bajo derecho y soberanía alemana son equiparables a las que aquí desarrollan, ahora sí, las administraciones públicas entendidas conforme al art. 2.3 L. 40/2015, de 1 de Octubre, pues esto es lo que exige el Derecho Comunitario. Establece la igualdad de tratamiento por periodos de trabajo obtenidos dentro y fuera de España dentro de la Unión Europea en funciones equiparables para el sistema público, ello con independencia de la organización de este. A día de hoy la Unión es un proceso de integración que propone la unión en la diversidad ( art. 4.2 TUE ), entre otras cuestiones de sistemas jurídicos, por lo que no es exigible para hacer valer un derecho básico y vinculado a una libertad fundamental comunitaria la identidad de organización que ni forma parte de los principios de la Unión ni está prevista en modo alguno.

Si asumimos que forma parte del derecho del art. 45 TFUE el que se reconozcan los periodos previos de trabajo en los sistemas públicos de la Unión en las mismas condiciones que los periodos de trabajo en los sistemas públicos españoles, no procede ahora analizar la estructura de origen, sino las funciones desarrolladas, tal y como expone la Comisión y el TJUE ".

3.3º.- Partiendo de lo anterior, se dijo allí y ahora se repite aquí, que la valoración de la experiencia debe ser analizada caso por caso y lo que no puede es discriminarse indirectamente la experiencia en un país extranjero mediante la utilización de un criterio (el formal) derivado de la organización del trabajo público en aquel país, pues evidentemente el acercamiento legislativo en la Unión se produce en las condiciones materiales sin prejuzgar formas y procedimientos. Es decir, no se puede sin contravenir el superior ordenamiento comunitario, vincular el cómputo de una experiencia a la forma de la misma. Ello iría en contra de la cooperación leal exigida en el art. 4.2 TUE al no estar comunitarizada la forma del trabajo, sino sólo el trabajo como tal. Por tanto resulta del todo equiparable, sin que sepamos por qué se considera que no debe ser así, un contrato de trabajo permanente en un hospital público británico como enfermero a una relación estatutaria fija en un hospital público español en igual condición profesional.

3.4º.- Desde este punto de vista, se comparte la sentencia 299/2021, de 30 de Noviembre dictada en el PA 289/2020 del juzgado número 2 cuando afirma "El punto 7 b) del baremo de méritos establecido de la "Resolución de 12 de diciembre de 2019, de la Dirección Gerencia de la Gerencia de Atención Integrada de Talavera de la Reina por la que se convoca el procedimiento de movilidad interna de su personal estatutario fijo en el ámbito de Atención Especializada" dispone: servicios prestados como personal fijo en cualquier Administración Pública de la Unión Europea o Espacio Económico Europeo, de igual contenido funcional que la plaza desde la que se participa: 3 punto/día.

Pues bien el actor ha acreditado por el documento 7 del expediente administrativo que en su día ha prestado servicios desde el 16/07/2001 al 31/03/2005 como personal fijo en el Servicio Nacional de Salud Británico, dependiente del Ministerio de Salud Publica, al prestar sus Servicios en el Hospital ST Mary's, es decir, el recurrente prestó servicios en el seno de la sanidad pública británica mientras pertenecía el Reino Unido a la Unión Europea, teniendo la consideración de fijo.

En este sentido es ilustrativa la sentencia de 23 de febrero de 2006 del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea ( C-205/04 ), que declaró el incumplimiento por España de la libre circulación de trabajadores de la Unión Europea al no haber adoptado disposiciones legales que establezcan explícitamente en la función pública española el reconocimiento a efectos económicos de los servicios prestados en la función pública de otro Estado miembro.

En el apartado 11 de dicha sentencia el tribunal de Justicia acoge plenamente la pretensión de la Comisión Europea conforme a la cual: "en virtud de los articulos 39 CE y 7 del Reglamento nº 1612/68, el Reino de España debe garantizar que se tengan efectivamente en cuenta la antigüedad y experiencia profesional adquiridas por los ciudadanos comunitarios en la función pública de otro Estado miembro y concederles, a este respecto, los mismos derechos y ventajas en materia de clasificación y retribución que los reconocidos a los ciudadanos comunitarios que han adquirido una experiencia similar en la función pública española".

3.5º.- Por tanto la actuación administrativa que se centra en la forma estatutaria o de derecho administrativo no puede ser aceptada por generar una discriminación indirecta, pues el contrato laboral de naturaleza fija es equiparable en el servicio de salud británico a la situación de fijeza de los estatutarios españoles que prestan servicio en el Sistema Nacional de Salud.

CUARTO.- Pronunciamientos, costas y recursos.

4.1º.- Procede estimar el presente recurso contencioso administrativo ( art. 70.2 LJCA) y anulando la resolución impugnada ( art. 71.1.a LJCA), reconocer el derecho a que se le compute el servicio en el NHS británico como experiencia en las mismas condiciones que en España.

4.2º.- Se imponen las costas a la administración ( art. 139.1 LJCA), si bien, atendido volumen, complejidad y cuantía, procede limitar las mismas a un máximo de 500 € ( art. 139.4 LJCA).

4.3º.- La presente es susceptible de apelación ( art. 81.1 LJCA).

Por todo ello, viendo los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y en uso de la potestad que me confiere la Constitución Española,