Sentencia Contencioso-Administrativo 48/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Toledo nº 2, Rec. 81/2019 de 27 de marzo del 2023

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente recurso el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Santo Domingo Caudilla de 20 de diciembre de 2018 desestimatorio del recurso de reposición interpuesto con fecha 9 de noviembre de 2018 contra el acuerdo del Pleno de 25 de septiembre de 2018 que desestimó la solicitud de devolución de ingresos recibidos por esa Corporación por importe de 66.894,54 € y por concepto de Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras abonado por la mercantil en expediente de licencia de obras.

En la demanda se narra que con fecha 15.02.2016, la recurrente otorgó con el Ayuntamiento demandado un convenio urbanístico con miras al desarrollo y urbanización de la parcela propiedad de aquélla, sita en la carretera de Toledo-Ávila nº 21 y 23, toda vez que tenía intención de llevar a término un proyecto de obra residencial.

Con fecha 14.09.2006, la demandante solicitó la concesión de licencia de obra para la ejecución de cuarenta viviendas unifamiliares en la carretera de Toledo-Ávila, nº 23, y, con fecha 29.09.2006, el Ayuntamiento concedió licencia urbanística de obra.

Previa la oportuna liquidación por concepto de Impuesto de Instalaciones, Construcciones y Obras (en adelante, ICIO), con fecha 26.12.2006, esta entidad ingresó en las arcas municipales, de forma provisional, la suma exigida de 66.894,54 €.

No se ha iniciado la ejecución de las obras objeto de licencia.

Pese a lo anterior, el Ayuntamiento no ha incoado y menos resuelto expediente alguno de declaración de caducidad, revocación o revisión de oficio de la expresada licencia. Habría de ser la recurrida la que lo demostrase, aunque nada se ha objetó en el expediente administrativo a pesar de invocarse en el recurso de reposición.

El día 5.04.2017, la actora presentó escrito ante el Ayuntamiento en el que solicitó la devolución de esa suma, ofreciendo a la Corporación un fraccionamiento hasta un máximo de 48 mensualidades, por ausencia de inicio de las obras y por no tener intención de ejecutarlas.

Esta solicitud no fue resuelta sino mediante acuerdo plenario de 25.09.2018, notificado el 15.10.2018 en el que se desestimaba la solicitud. En el acuerdo no se discute la inexistencia del hecho imponible ni, por tanto, la ausencia de devengo del tributo local; antes al contrario, lo admite y afirma que esta entidad tendría el derecho abstracto a esa devolución, sólo que lo deniega por prescripción, porque considera que se trata de una solicitud de ingreso indebidamente percibida y había transcurrido el plazo de cuatro años previsto en el artículo 66 de la Ley General Tributaria, ya desde la publicación del acuerdo de aprobación inicial del POM que habría impedido la ejecución de la obra (28.04.2011) o ya desde la fecha en que entienden habría operado la caducidad de la licencia.

Contra tal resolución se interpuso recurso de reposición con fecha 9.11.2018, en el que, en apretada síntesis, se indicó que la Administración incurría en error al estimar que se trataba de un expediente de devolución de ingresos indebidamente percibidos, cuando en puridad se estaba ante una solicitud de devolución de un ingreso en principio debido que, ulteriormente, por la mecánica del tributo (ICIO), pasa a ser indebido, lo que lo conduce a aplicar incorrectamente la técnica del silencio negativo, en lugar del correspondiente silencio positivo, así que al dictar una resolución contraria a la estimación presunta incurrió en nulidad de pleno al acudir contra una resolución que, bien que presunta, ya había surtido sus efectos. De otra parte, se añadía que no constaba expediente declaratorio de la caducidad, revocación o revisión de oficio, así que, al dictar la resolución desestimatoria de la petición de devolución sin una previa eliminación de la licencia, todavía no había nacido la acción de devolución, de modo que no cabía entender iniciado el cómputo del plazo de prescripción ni por tanto declarar decaída esa acción por prescripción.

El recurso de reposición fue desestimado mediante el acuerdo plenario de 20.12.2018, notificado el 11.01.2019, por lo que pide la tutela judicial antes reseñada.

La Administración demandada se opone al recurso alegando que no se han iniciado las obras de ejecución de dichas viviendas según el informe del Arquitecto Municipal emitido con fecha 19/09/2018 obrante en el expediente n.º 189/2017 de solicitud de devolución de ingresos. Por lo tanto, aunque el impuesto no se ha devengado en relación a las 40 viviendas no iniciadas, no llegando a generarse el hecho imponible, no procede la devolución de la referida cantidad percibida por el Ayuntamiento por prescripción del derecho a solicitar la devolución del Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras, al haber transcurrido el plazo de 4 años previsto a estos efectos, no habiendo sido interrumpida dicha prescripción, ya que es el día 05/04/2017 cuando por Puerta Maqueda, S.L., se presenta solicitud de devolución de ingresos, es decir, con posterioridad a la finalización del plazo de 4 años.

Por lo tanto, y por lo que interesa al presente supuesto, la mecánica del impuesto hace inferir que el ingreso realizado en concepto de liquidación provisional no es sino un ingreso debido, puesto que la ley establecer expresamente la obligación de practicar la misma desde el momento de inicio de las obras o de concesión de la licencia. Así las cosas, dado que cuando la mercantil solicitó la licencia quedó obligada al pago del ICIO, debemos convenir que la satisfacción de la cuota de este tributo era debida, y que, por consiguiente, el ingreso realizado tenía el carácter de debido, con lo que a los efectos del cómputo del plazo de prescripción del derecho a solicitar su devolución debe estarse a lo previsto en el art. 67.1 de la Ley 58/2003, General Tributaria, para las devoluciones derivadas de la normativa de cada tributo, y no a la regla establecida para la solicitud de devoluciones de ingresos indebidos.

En particular, preceptúa este artículo que el dies a quo del cómputo del plazo de cuatro años que establece el precepto inmediatamente anterior debe situarse En el día siguiente a aquel en que finalice el plazo para solicitar la correspondiente devolución derivada de la normativa de cada tributo (que en el TRLHL que regula el ICIO no se establece) o, en defecto de plazo, desde el día siguiente a aquel en que dicha devolución pudo solicitarse, y esto es cuando el 28/04/2011 se publica por el Ayuntamiento anuncio en el D.O.C.M. N.º 81, sobre aprobación inicial del Plan de Ordenación Municipal (POM) por el Pleno de la Corporación mediante acuerdo adoptado en sesión de fecha 18/11/2010, en el cual se señala que el objeto del POM; pues en esa fecha la mercantil ya sabía que no iba a poder ejecutar las obras.

Tal y como se indica en la memoria del mismo es regularizar las actuaciones urbanizadoras y edificatorias (entre otros expedientes el que nos ocupa n.º 46/2006) que se habían realizado entre los años 2004 y 2007 para poder iniciar la tramitación de los correspondientes programas de actuación urbanizadora.

Por otro lado y a mayor abundamiento podemos añadir que es cuando se produce esa publicación de la aprobación inicial del POM para regularizar la situación urbanística que afecta a la citada licencia cuando el pago del tributo puede considerarse indebido, pues el hecho imponible no va a realizarse, por lo que si lo tratamos como devolución de pago indebido el inicio del cómputo del plazo para solicitar su devolución habría prescrito también desde dicha publicación, pues solo a partir de ese momento lo ingresado en concepto de ICIO puede estimarse indebido. Por lo tanto, cuando Puerta Maqueda, S.L., formuló el 05/04/2017 su solicitud de devolución de lo ahora si indebidamente ingresado por ICIO ante el Ayuntamiento había transcurrido ya el plazo de 4 años previsto a estos efectos que finalizó el 28/04/2015, por lo que no procede la devolución de la referida cantidad percibida por el Ayuntamiento por prescripción del derecho a solicitar la devolución del Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras.

Por otro lado, también habría prescrito el derecho a solicitar la devolución si atendemos a la fecha de caducidad de la licencia que sería el 29/09/2007 por el transcurso del plazo de un año que se establecía en la misma desde su concesión por acuerdo plenario de 29/09/2006, pues cuando Puerta Maqueda, S.L., formuló su solicitud de devolución de ICIO ante el Ayuntamiento el 05/04/2017 había transcurrido ya el plazo de 4 años que finalizó el 29/09/2011. A este respecto de la caducidad habría que referirse al artículo 66.3b) del entonces vigente Decreto Legislativo 1/2004, de 28 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha (actualmente art. 66.3.b) del Decreto Legislativo 1/2010, de 18 de mayo, TRLOTAU), según el cual "3. Las licencias municipales caducarán: b) Por el transcurso del plazo en ellas otorgado y, en su caso, de sus prórrogas, sin necesidad de trámite o declaración administrativa alguna."

Por otro lado, afirma que en el presente caso no ha producido el silencio positivo.

SEGUNDO.- A la vista de las alegaciones de las partes y teniendo en cuenta que el impuesto sobre construcciones, instalaciones y obras no se devenga si la obra no se ha llegado a realizar (cuestión que no es discutida por las partes), la cuestión litigiosa se limita a determinar si el derecho a reclamar la devolución había prescrito cuando tal devolución de ingresos fue solicitada.

Sobre ello esta cuestión existían dispares posturas de los Tribunales. Así había sentencias que consideran que el cómputo del plazo de prescripción para pedir la devolución del ingreso indebido por no haberse llegado a realizar el hecho imponible, debe ser la fecha en que se realizó el ingreso. Ejemplo de esta postura es la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso-Administrativo de 16/6/2009.

De contrario, existían otras sentencias que consideraban que el plazo debe empezar a computarse desde la fecha en la que se puede considerar indebido el ingreso del impuesto. Así, la sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de 14/4/2009 computa el plazo desde la notificación de la resolución municipal caducando la licencia; la sentencia del TSJ de Castilla-La Mancha de 27/2/2002, que consideraba que debe empezar a computarse bien desde que se dejó caducar la licencia por el actor o bien cuando formalmente el Ayuntamiento la declara caducada; o la sentencia de TS de Andalucía (Granada), de 6/4/2015, recurso 401/2014, que consideraba que debe computarse desde el día en que se declara la caducidad de la licencia de obras o desde la fecha de renuncia a la licencia, en los casos en los que la obra no se llegue a iniciar.

Esta última postura es la que ha sido adoptada por este Juzgado en reiteradas sentencias y confirmada por la Sentencia del Tribunal Supremo 15 de febrero 2021 (recurso 3220/2019), FD 4º que precisa que:

"a efectos del dies a qua del cómputo del plazo de prescripción para solicitar la devolución de ingresos indebidos del IC/O, cuando las obras no se ejecutan, es necesario un acto expreso de desistimiento o renuncia por el solicitante de la licencia de obras o un acto formal de declaración de la caducidad de la licencia por parte del ayuntamiento, pues tales actos suponen la constancia de que la obra no se va a ejecutar y que, por tanto, no se va a realizar el hecho imponible del impuesto."

Con carácter general debemos decir que para que empiece a correr el plazo de prescripción de un derecho debe darse la posibilidad de que ese derecho se ejerza. Es un reflejo de la llamada actio nata: debe haber nacido jurídicamente la acción para que pueda empezar a prescribir su ejercicio.

En el presente caso, la recurrente nunca podría haber solicitado la devolución de la liquidación ingresada por no realización del hecho imponible desde el mismo momento del ingreso de dicha liquidación provisional pues en ese momento el ingreso era debido. Sólo ha sido a posteriori, cuando el interesado el 5.04.2017 presentó escrito ante el Ayuntamiento en el que solicitó la devolución de esa suma cuando ha podido ejercer el derecho. Ciertamente el Ayuntamiento podía haber declarado la caducidad de la licencia mucho antes. Pero esa caducidad no la decretó el Ayuntamiento de manera formal. Por ello, teniendo en cuenta la fecha en la que se solicitó la devolución del ICIO, el derecho a pedir la devolución de lo ingresado no había prescrito pues no habría transcurrido el plazo de cuatro años computados desde la fecha en que se pidió la devolución por no decretarse la caducidad de la licencia. Debemos aplicar lo que previene el artículo 67 de la LGT: el plazo debe empezar a computarse desde el día siguiente a aquél en el que la devolución pudo solicitarse.

Por otro lado, el hecho de que se apruebe y publique un plan de ordenación tampoco implica que las licencias otorgadas bajo el manto normativo anterior queden automáticamente anuladas o caducadas o revocadas o invalidadas de cualquier forma.

Así lo dispone el artículo 162.2 de la LOTAU/2010 (ya vigente en la fecha de aprobación del POM) cuando señala lo siguiente: "Cuando las licencias urbanísticas resulten sobrevenidamente disconformes con el planeamiento de ordenación territorial y urbanística, en virtud de la aprobación de un nuevo instrumento prevalente o de la innovación del vigente al tiempo de aquéllas y las obras no hayan aún concluido, el Municipio y, en caso de inactividad de éste, el órgano autonómico competente: a) Declarará, motivadamente, la disconformidad y acordará, como medida cautelar, la suspensión inmediata de las obras o de los usos por plazo que no puede ser superior a cuatro meses. b) Dentro del período de vigencia de la medida cautelar y previa audiencia del interesado, revocará la licencia en todo o en parte, determinando, en su caso, los términos y condiciones en que las obras ya iniciadas o los usos que venían desarrollándose pueden ser terminadas o continuar desarrollándose, respectivamente, con fijación de la indemnización a que haya lugar por los daños y perjuicios causados."

En este caso, ni se declaró la disconformidad de la licencia, ni se adoptó ninguna medida cautelar, como tampoco se resolvió expresamente la revocación de la licencia. Lejos de lo anterior, la Corporación, después de aprobar el POM, se mantuvo de nuevo inerte y no adoptó ninguno de los comportamientos antedichos tendentes a revocar la autorización constructiva, sin que ni tan siquiera requiriese a la actora para la regularización de la disconformidad mediante la presentación de un PAU.

Por ello, debe estimarse el recurso y anularse las resoluciones recurridas, debiendo el Ayuntamiento devolver la liquidación provisional de ICIO abonada, más los intereses legales desde la fecha de la reclamación de la devolución.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la redacción dada por la Ley 37/2011, se imponen las costas a la parte demandada.

No obstante, este Juzgado, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese artículo 139 de la LJCA, fija en 1000 euros más IVA la cantidad máxima a repercutir en concepto de honorarios de Letrado, atendiendo a tal efecto a las circunstancias y complejidad del asunto, a su actividad procesal, y a la dedicación requerida para su desempeño.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.