PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente recurso la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Toledo de 12 de agosto de 2022, recaída en expediente nº NUM000, por la que se deniega al recurrente la autorización de residencia de larga duración.
Las razones expuestas por la Administración para denegar la solicitud se basan en que el pasaporte del interesado consta un sello de salida del país en fecha 12/12/2020 y sello de entrada en España en fecha 20/12/2021, de lo que se deduce indiciariamente que el interesado ha permanecido fuera del país por un período superior a seis meses.
La parte recurrente alega en su demanda que estuvo fuera del territorio nacional por problemas de salud y apela a la reciente jurisprudencia sobre la necesidad de permanencia en el territorio nacional.
La Administración demandada se opone al recurso alegando que no se reúnen los requisitos para la concesión del permiso.
SEGUNDO.- El recurso procede ser estimado.
Al recurrente con la exigencia de la permanencia en España en el periodo mencionado se le está limitando su derecho a la libre circulación.
De esta manera, aunque para un supuesto de extinción de un permiso, pero perfectamente aplicable al caso que nos ocupa se pronuncia la STS de 5 de junio de 2023 (recurso 1843/2022).
Dice la Sentencia:
"(...) para poder abordar ese debate es necesario partir del artículo 13 de la Constitución , conforme al cual, "[l]os extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título en los términos que establezcan los tratados y la ley", disponiendo el párrafo segundo del precepto que ese reconocimiento no abarca al derecho de participación política del artículo 23, del que solo serán titulares los extranjeros, y en relación con las elecciones locales, conforme a lo establecido en las leyes y tratados y sometido al principio de reciprocidad. Así pues y como regla general, los extranjeros ostentan los mismos derechos que los nacionales, pero los condiciona a lo establecido expresamente en la ley y los tratados, que serán, en definitiva, los que delimiten en qué medida y de cuáles derechos de los reconocidos en la Constitución son titulares los extranjeros.
Esa remisión a la ley, además de a los tratados, debemos tener en cuenta que en no pocos de los derechos fundamentales que se reconocen en nuestra Norma Fundamental ya existe una previa remisión a la ley para delimitar su contenido (entre otros, el artículo 19, que aquí el decisivo). Es decir, existe una doble llamada de la Constitución a la ley por lo que refiere al disfrute de los extranjeros de los derechos fundamentales, una primera que delimitará el contenido del mismo derecho en términos generales; y, además de ello, será nuevamente la ley (o los tratados), la que determinarán en qué medida y a qué extranjeros se aplicarán tales derechos.
Esa primaria llamada a la ley en la delimitación de los derechos fundamentales ha sido vista por la Doctrina con no poca suspicacia dado que, si el reconocimiento de esos derechos ha sido una de las conquistas del Estado de Derecho, en cuanto son derechos que, por lo general, se reconocen al ciudadano frente a los Poderes Públicos; no parece lógico dejar en sus manos, aunque sea del Poder Legislativo, su delimitación, de ahí que se haya tratado de poner límites al papel que está llamado a cumplir la ley en sus delimitaciones.
Dejemos para un momento posterior esa primera invocación al papel que se confiere a la ley en la delimitación de los derechos fundamentales y centrémonos ahora en el papel se confiere a la ley para delimitar los derechos fundamentales que ostentan los extranjeros resientes legales en España, de conformidad con lo establecido en el artículo 13.
Ha sido la jurisprudencia constitucional la que ha establecido el ámbito en que puede moverse el Legislador a la hora de determinar los derechos fundamentales de los que son titulares los extranjeros y así se ha declarado por el Tribunal Constitucional en su sentencia 17/2013, de 31 de enero (ECLI:ES:TC:2013:17 ), con abundante cita, que "... hemos establecido, en cuanto a la titularidad y ejercicio de los derechos fundamentales de los extranjeros en España, una distinción tripartita que se basa en la distinta libertad del legislador al que remite el art. 13.1 CE para regular la titularidad y el ejercicio de los distintos derechos del título I, pues aquélla depende del concreto derecho afectado. Así, una interpretación sistemática del repetido precepto constitucional impide sostener que los extranjeros gozarán en España sólo de los derechos y libertades que establezcan los tratados y el legislador ( SSTC 107/1984 , de 23 de noviembre , FJ 3 ; 99/1985 , de 30 de septiembre , FJ 2), dejando en manos de éste la potestad de decidir qué derechos del título I les pueden corresponder y cuáles no pues ha de tenerse también presente la conexión del derecho fundamental afectado con la garantía de la dignidad humana. Por otra parte, existen en ese título derechos cuya titularidad se reserva en exclusiva a los españoles (los reconocidos en el art. 23 CE , con la salvedad que contiene), prohibiendo la misma Constitución ( art. 13.2 CE ) que el legislador los extienda a los extranjeros (en este sentido, por todas STC 236/2007 , de 7 de noviembre , FFJJ 3 y 4).
"Así pues, es posible afirmar que, como se deduce de los pronunciamientos de este Tribunal, existen derechos que, en tanto que inherentes a la dignidad humana, corresponden por igual a españoles y extranjeros; igualmente existen derechos, como los reconocidos en el art. 23 CE en relación con el 13.2 CE , que no pertenecen en modo alguno a los extranjeros y, finalmente, un tercer grupo serían aquellos derechos que pertenecerán o no a los extranjeros según lo dispongan los tratados y las leyes, siendo entonces admisible la diferencia de trato con los españoles en cuanto a su ejercicio.
"... [E]l art. 13.1 CE concede al legislador una notable libertad para regular los derechos de los extranjeros en España, pudiendo establecer determinadas condiciones para su ejercicio. Sin embargo, una regulación de este tenor deberá tener en cuenta, en primer lugar, el grado de conexión de los concretos derechos con la garantía de la dignidad humana, según los criterios expuestos; en segundo lugar, el contenido preceptivo del derecho, cuando éste venga reconocido a los extranjeros directamente por la Constitución; en tercer lugar, y en todo caso, el contenido delimitado para el derecho por la Constitución y los tratados internacionales. Por último, las condiciones de ejercicio establecidas por la Ley deberán dirigirse a preservar otros derechos, bienes o intereses constitucionalmente protegidos, y guardar adecuada proporcionalidad con la finalidad perseguida".
Partiendo de la remisión que se hace en el referido precepto constitucional y, habida cuenta de las puntualizaciones que se hace en el último párrafo de la sentencia transcrita, debemos señalar que el derecho de libertad de circulación regulado en el artículo 19 de la Norma Fundamental se incardina en los que la jurisprudencia reseñada considera como uno de los derechos que el Legislador puede reconocer, conforme después se verá, en función de lo establecido en las leyes y los tratados. Pues bien, esa remisión se ha plasmado en el artículo 3 de la LOEX, en el que se establece la regla taxativa de que "Los extranjeros gozarán en España de los derechos y libertades reconocidos en el Título I de la Constitución en los términos establecidos en los Tratados internacionales, en esta Ley y en las que regulen el ejercicio de cada uno de ellos", añadiendo el precepto, por si existiera alguna duda, que en ese reconocimiento debe tenerse en cuenta que "[c]omo criterio interpretativo general, se entenderá que los extranjeros ejercitan los derechos que les reconoce esta Ley en condiciones de igualdad con los españoles."
Partiendo de esa remisión constitucional a la ley, debe recordarse que el artículo 5 de la LOEX regula el régimen del derecho a la libertad de circulación de los extranjeros en España. En efecto, se dispone en el precepto que "[l]os extranjeros que se hallen en España de acuerdo con lo establecido en el Título II de esta Ley , tendrán derecho a circular libremente por el territorio español y a elegir su residencia sin más limitaciones que las establecidas con carácter general por los tratados y las leyes, o las acordadas por la autoridad judicial, con carácter cautelar o en un proceso penal o de extradición en el que el extranjero tenga la condición de imputado, víctima o testigo, o como consecuencia de sentencia firme..."
De los términos del precepto hemos de concluir que, como sucede con algunos de los derechos que se reconocen en la Constitución, es de configuración legal, por cuanto será la ley la que establecerá las limitaciones para entrar y salir libremente de España, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la Constitución , si bien el mismo constituyente impone una limitación para ese desarrollo legal, el de que nunca podrán imponerse limitaciones por motivos políticos o ideológicos, fuera de los cuales el Legislador puede imponer condiciones si bien no existe una libertad absoluta en ese desarrollo de estos derechos fundamentales.
Ahora bien, debe recordarse lo antes reseñado al transcribir la sentencia del Tribunal Constitucional, en concreto, sobre las exigencias que ya la misma Constitución impone respecto a ese desarrollo legal, en el bien entendido de que el desarrollo, en cuanto a la aplicación a los extranjeros del derecho fundamental reconocido en el artículo 19 de la Norma Fundamental, debe realizarse en términos de gran amplitud o, si se quiere, con una plena equiparación con los españoles; lo cual no excluye que sea la propia ley orgánica, única legitimada para ello, la que pueda legitimar esa formulación general del artículo 5 e imponer restricciones, como es el caso, debe ya adelantarse, que de manera implícita impone el artículo 32 de la propia LOEX, en relación a los residentes de larga duración.
La misma jurisprudencia del Tribunal de Garantías ha examinado la aplicación del referido derecho fundamental de libre circulación de los extranjeros, partiendo del principio de que "solo los españoles tienen derecho a entrar en España ( SSTC 72/2005 , de 4 de abril , FFJJ 5 a 8 , y 236/2007 , de 7 de noviembre , FJ 12), sin perjuicio de que los extranjeros que, por disposición de una ley o de un tratado, o por autorización concedida por una autoridad competente, tienen derecho a residir en España, gocen de la protección que brinda el art. 19 CE , "aun cuando no sea necesariamente en idénticos términos que los españoles, sino en los que determinen las leyes y tratados a los que se remite el art. 13.1 CE " ( SSTC 94/1993 , de 22 de marzo, FJ 3 , y 24/2000 , de 31 de enero , FJ 4). Estos derechos de residencia y circulación que poseen los extranjeros en virtud de la Constitución Española los protegen de las medidas que son propias de las políticas públicas de inmigración y de control y vigilancia de las fronteras, tales como el otorgamiento o la denegación de visados y de permisos de entrada o residencia, la adopción de medidas de expulsión o devolución u otras similares." ( sentencia 155/2015, de 9 de julio , ECLI:ES:TC:2015/155 ). Es decir, existe una remisión a lo establecido en la Ley Orgánica, por tanto, a los mencionados preceptos.
Debe hacerse especial mención a lo declarado en la sentencia del mismo Tribunal 94/1993, de 22 de marzo (ECLI:ES:TC:1993:94 ), al declarar: "... el presente recurso suscita la cuestión previa de si un extranjero puede ser considerado titular del derecho fundamental de circulación, y en su caso con qué alcance.
...
[...L]a inexistencia de declaración constitucional que proclame directamente la libertad de circulación de las personas que no ostentan la nacionalidad española no es argumento bastante para considerar resuelto el problema... La dicción literal del art. 19 C.E . es insuficiente porque ese precepto no es el único que debe ser considerado; junto a él, es preciso tener en cuenta otros preceptos que determinan la posición jurídica de los extranjeros en España, entre los que destaca el art. 13 de la Constitución ...
"Por consiguiente, resulta claro que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su art. 19 ... Cuestión distinta, sin embargo, es el alcance que despliega la protección constitucional a los desplazamientos de extranjeros en España.
"La libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ( art. 10.1 C.E ., y STC 107/1984 , fundamento jurídico 3º), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada Sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella. La libertad del legislador al configurar los derechos de los nacionales de los distintos Estados, en cuanto a su entrada y permanencia en España, es sin duda alguna amplia. Pero no es en modo alguno absoluta... El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, que --a diferencia del Cuarto Protocolo del Convenio Europeo de Derechos Humanos-- se encuentra ratificado por España, no puede ser ignorado a la hora de interpretar los arts. 19 y 13 de la Constitución , por imperativo de su art. 10.2. Las leyes y tratados que regulan la circulación de extranjeros en España deben respetar el grado, limitado pero cierto, de libertad que reconocen los arts. 12 y 13 del Pacto Internacional a todas las personas que se hallan legalmente en el territorio del Estado. Así pues, los extranjeros que por disposición de una ley o de un tratado, o por autorización concedida por una autoridad competente, tienen derecho a residir en España, gozan de la protección que brinda el art. 19 C.E ., aun cuando no sea necesariamente en idénticos términos que los españoles, sino en los que determinen las leyes y tratados a los que se remite el art. 13.1 CE .
"Las medidas que repercuten sobre la libre circulación de las personas deben fundarse en una Ley, y aplicarla en forma razonada y razonable ( STC 85/1989 , fundamento jurídico 3º)... Por consiguiente, para ser respetuosa con la libertad de circulación que el art. 19 C.E . reconoce a los extranjeros que se hallan legalmente en nuestro territorio, la decisión de expulsión o extrañamiento debe fundarse en alguno de los supuestos previstos por la Ley de Extranjería, u otro texto legal de igual valor, para adoptar esa grave medida..."
No parecen necesarios nuevos argumentos a los ya expuestos en la sentencia transcrita para concluir que el derecho de libre circulación de los extranjeros puede quedar condicionado, pero sólo por norma de rango de ley o por los tratados, es decir, de manera excluyen, no podrá hacerse por norma reglamentaria.
A la vista de la polémica generada, es importante señalar que no nos corresponde ahora ponernos en la situación del Legislador y determinar si es oportuna e incluso si es constitucionalmente admisible que se impusiese tal limitación, que conforme a la jurisprudencia constitucional es admisible, aunque con limitaciones. Lo que ahora nos interesa destacar es que la Ley Orgánica no lo impone y que sí lo hace el precepto reglamentario; no hay precepto alguno en la LOEX que imponga a los extranjeros con permiso de residencia temporal esa exigencia, ni tampoco que, por haber efectuado una salida del territorio nacional por el mencionado plazo, en el cómputo anual, deba declararse la extinción del permiso de residencia temporal; lo impone, y de manera expresa y clara el cuestionado artículo 162-2º-e) del RLOEX.
Aún ha de darse un paso más con relación al debate suscitado. En efecto y como se afirma en el escrito de interposición, de la jurisprudencia constitucional reseñada, así como de la incidencia que tiene la posibilidad de extinguir los permisos de residencia por la causa prevista en el artículo 162-2º-e) del RLOEX, debemos concluir que esa limitación afecta al "desarrollo" de ese derecho fundamental, lo cual remite el problema de remisión sobre la jerarquía normativa a la exigencia de ley orgánica que impone elartículo 81 de la Constitución .
En el sentido expuesto, la reciente sentencia del Tribunal Constitucional 19/2023, de 22 de marzo (ECLI:ES:TC:2023:19 ), ha establecido los limites en que puedan verse afectados en su regulación los derechos fundamentales por norma que no tenga el rango de ley orgánica, en la que se parte del principio de que "las reservas constitucionales a la ley impiden al legislador desapoderarse en favor de otras fuentes normativas para regular aquello que la Constitución le encomienda...", aclarando seguidamente que "ninguna reserva constitucional a la ley ha de entenderse en términos tales que impidiera, sin matices, toda remisión a ulteriores ordenaciones sobre asuntos de marcado carácter técnico...". Incluso se admite la remisión del desarrollo por el reglamento o por ley ordinaria, pero para "asuntos de marcado carácter técnico... [o] respecto de materias no constitutivas del núcleo de las asignadas a las leyes orgánicas por el art. 81.1 CE , pero conexas con él,... siempre que no se trate del desarrollo directo de un derecho fundamental y que las remisiones al reglamento no desvirtúen la finalidad que se persigue con aquellas reservas."
A la vista de tales consideraciones es manifiesto que el alcance de lo establecido en el cuestionado artículo 162-2º-e) del RLOEX no puede incardinarse en esas materias susceptibles de regularse por norma reglamentaria, porque "los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución sólo pueden ceder ante los límites que la propia Constitución expresamente imponga, o ante los que de manera mediata o indirecta se infieran de la misma al resultar justificados por la necesidad de preservar otros derechos o bienes jurídicamente protegidos. Las limitaciones que se establezcan no pueden obstruir el derecho fundamental más allá de lo razonable, de donde se desprende que todo acto o resolución que limite derechos fundamentales ha de asegurar que las medidas restrictivas sean necesarias para conseguir el fin perseguido, ha de atender a la proporcionalidad entre el sacrificio del derecho y la situación en la que se halla aquél a quien se le impone" ( STC 18/1999, de 22 de febrero; ECLI:ES:TC:1999:18 ).
Lo concluido en los dos anteriores fundamentos nos pone en situación de examinar el debate que subyace en el presente recurso, que no es, aunque también, una cuestión de habilitación reglamentaria, en sí mismo considerado, sino que es de mayor calado porque, conforme hemos concluido, se debe remitir directamente a las exigencias para imponer limitaciones a los derechos fundamentales y, más concretamente, al derecho fundamental a la libre circulación de los extranjeros residentes temporales en España, en la forma que ya se ha delimitado en los fundamentos anteriores. Suscitar el debate en sede de habilitación reglamentaria, supondría que la Ley Orgánica pudiera habilitar el Reglamento para regular el régimen de los extranjeros en España, lo cual, cuando se vea afectado por un derecho fundamental, no puede suponer una habilitación general cuando, como hemos visto, ese desarrollo requiere Ley Orgánica.
Lo concluido obliga a rechazar toda la argumentación que se hace en la oposición al recurso sobre que existe en la Ley Orgánica preceptos que comportan una delegación reglamentaria sobre esa posibilidad. No podemos compartir ese argumento porque, insistimos, el debate no es esa pretendida remisión a la vía reglamentaria, que no se da como hemos dicho, sino si puede una norma reglamentaria imponer una limitación a un derecho fundamental, como acontece con el precepto que se cuestiona en el recurso. Pero es más, aunque existiera esa pretendía cobertura, por tratarse de materia con reserva de ley orgánica, el Legislador no puede hacer esa autorización para relegar al reglamento una potestad que, no sin limitaciones, la Constitución confiere al Parlamento y no al Poder Ejecutivo, conforme hemos visto se declara por la jurisprudencia constitucional, que excluye esa posibilidad de desapoderar al Poder Legislativo.
Con acierto se remite en el escrito de interposición la polémica que se suscita en este recurso a lo establecido en los artículos 53 y 81 de la Constitución , prácticamente reiterando los argumentos que se formularon en el voto particular de la sentencia recurrida. Conforme a los referidos preceptos, solo la ley podrá regular el contenido de los derechos fundamentales y, aun así, deberá siempre respetarse lo que el propio constituyente configura como el contenido esencial del derecho, que constituye un límite infranqueable en ese desarrollo, así como respetando el principio de proporcionalidad. Pero, conforme al segundo de los mencionados preceptos, para establecer dicha regulación es necesaria que el Legislador lo haga mediante ley orgánica, con las garantías, en especial de mayorías que el precepto impone para su aprobación.
Debe añadirse a lo expuesto, de por sí suficiente para rechazar el motivo que examinamos, que en modo alguno puede entenderse que el precepto reglamentario tenga cobertura normativa en la remisión que se hace en el artículo 31 a que para las renovaciones de estas residencias temporales se " establecerá reglamentariamente", en un a modo de remisión en blanco para que el reglamento pueda imponer limitaciones a los derechos fundamentales que se reconocen a los extranjeros residentes legales en España. Porque esa posibilidad no sería una colaboración del reglamento con el desarrollo de la Ley, es decir, desarrollar lo ya establecido en ésta, sino que comporta, como hemos dicho, establecer un auténtico régimen del derecho fundamental a la libre circulación, y en su vertiente más incisiva, imponiendo limitaciones.
Menos aún puede servir a esos efectos, como se pretende por la defensa de la Administración, la remisión al desarrollo reglamentario de la LOEX que se autoriza, de manera general, en su Disposición Final Sexta, porque la autorización al Gobierno para aprobar el Reglamento de la Ley --ahora plasmado en el RLOEX-- en modo alguno puede integrar la potestad para imponer límites ex novo a los derechos fundamentales de los que son titulares los ciudadanos extranjeros en situación de residencia temporal.
No obstante lo anterior, el esfuerzo argumental que se hace por la Abogacía del Estado en la oposición al recurso, asumiendo implícitamente ese presupuesto antes concluido, sostiene una interpretación lógica del mencionado artículo 162- 2º-e), al considerar que lo en él establecido es de toda lógica integrando el artículo 32 de la LOEX, en relación a la residencia de larga duración, con el precepto reglamentario, porque, se aduce, carece de todo sentido que para esta residencia la ausencia del territorio nacional comporte su extinción y esa ausencia fuera irrelevante para la situación, de menor protección, que comporta la residencia temporal.
El argumento no puede ser compartido, ya de entrada, porque aun admitiendo, a los meros efectos del debate suscitado, que no se admite, que fuera procedente una aplicación analógica de lo establecido en el artículo 32 para dar cobertura de reserva de ley para el supuesto del artículo 31, ni aun así quedaría el precepto reglamentario indemne, porque el plazo que se impone en el 162-2º-e) del RLOEX es inferior a aquel, es decir, se debería elaborar un precepto ad hoc y considerar que el plazo del artículo reglamentario ha de referirse a los seis meses. Esa interpretación debe ser rechazada porque no se trataría de interpretar el artículo 162 conforme al artículo 32 citado, sino de crear nosotros ahora una norma. La teoría de la interpretación, conforme a las reglas que se establecen en el artículo 3 del Código, impide ese argumento, ello sin perjuicio de cuanto antes se ha dicho que en materia de restricción de derechos fundamentales no caben esas interpretaciones que amplíen dichas limitaciones.
Se afirma por el Abogado del Estado que podría pensarse --determinar la intención negativa del Legislador es siempre aventurado-- que en todo este debate existe un olvido --sería mejor hablar de una negligencia-- del Legislador que ha de corregirse con la interpretación que se propone. Sin embargo, no somos nosotros los llamados a corregir esa situación, forzando la interpretación de unos preceptos que nos corresponde aplicar, más allá de lo que pudiera ser mínimamente admisible. Es más, si antes se ha expuesto el devenir normativo del precepto, es para tratar de dar sentido a tan peculiar regulación. Nos referimos a que inicialmente, con la promulgación de la LOEX, nuestro Legislador consideró que podía el Reglamento, sin respaldo alguno en la Ley, imponer limitaciones a las situaciones de las residencias permanente (de larga duración) y las temporales por la vía de condicionar su vigencia a la permanencia en nuestro País en los plazos que ya nos son conocidos. Y así se hizo en el Reglamento de 2004, tanto para una como otra residencia, como ya antes se expuso. Lo que concluyó el Legislador fue considerar que la Directiva 2003/109 exigía, en su trasposición, establecer en la propia LOEX la causa de extinción de la residencia de larga duración por la ausencia del extranjero del territorio nacional, elevando de rango normativo del caso de revocación que hasta entonces estaba en el Reglamento. Nunca se consideró que ese caso de extinción de la residencia afectara al derecho de libre circulación de los extranjeros en situación de residencia temporal o de larga duración; sino que fue la exigencia de la norma comunitaria la que impuso la reforma del artículo 32, como ya vimos, de ahí que no consideró necesario con la Ley de reforma de 2009 incluir en su artículo 31 el concreto supuesto de extinción de la residencia temporal sino que, como ya vimos, simplemente se limitó a mantener la regulación reglamentaria, porque no había norma comunitaria que lo impusiera. Y es precisamente en esa específica cuestión en la que se funda el argumento último que se aduce por la Abogacía del Estado para salvar la legalidad del precepto reglamentario, la existencia, a su juicio, de norma comunitaria que impone ese supuesto de extinción de la residencia temporal ordinaria y que dicha normativa salvaría la exigencia del principio de reserva de ley, pero en este caso sin la necesidad de la elevación de rango, cuestión que deberemos examinar en el fundamento siguiente.
En resumen, se pueda limitar el ejercicio del derecho fundamental de libre circulación de los extranjeros con residencia temporal en España, mediante la extinción de su autorización por la ausencia del territorio nacional durante un determinado periodo de tiempo, pero dicha limitación ha de realizarse mediante ley orgánica, es decir, en la LOEX.
SEXTO. Las directivas comunitarias y la reserva de ley.
Ya se ha adelantado que en la oposición al recurso se aduce por la defensa de la Administración que las propias directivas (se citan varias) servirían de cobertura al artículo 162-2º-e). La insistencia en ese argumento requiere que nos detengamos en su examen.
Punto de partida necesario para el debate suscitado debe ser el artículo 288 del Tratado Constitutivo de la Unión, en el que recogen los " actos jurídicos de la Unión", disponiendo que las directivas, a diferencia de los reglamentos y las decisiones, no tienen eficacia directa, sino que "obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios." Es decir, la directiva se configura como una especial norma que carece de efecto directo para los Estados, los cuales sí están obligados a incorporar en su Derecho interno los objetivos que se imponen, a cuyos efectos, de una parte, cada Estado deberá ajustarse a su propio Derecho interno para imponer los fines de la directiva, porque el ordenamiento comunitario no impone, no podría hacerlo por la misma naturaleza política de la Unión, la forma en que cada Estado debe incorporar los efectos de la directiva en su ordenamiento interno; de otra, que no es discrecional a los Estados integrar los fines de la directiva, porque constituye una exigencia de los Tratados.
Hasta tal punto el ordenamiento comunitario no afecta a la soberanía de los Estados a la hora de incorporar las directivas en su ordenamiento que, como es notorio, para el supuesto en que no se transpongan en el plazo que se impone en la misma directiva, la única potestad que se confiere a las Instituciones europeas es la de instar un recurso por incumplimiento ante el Tribunal de Justicia, el cual, por la propia naturaleza del procedimiento, no tiene por objeto directo imponer a los Estados la exigencia jurisdiccional de incorporar la directiva, sino eso, declarar el incumplimiento y la subsiguiente necesidad de trasposición, pero en el bien entendido de que la desatención de dicha declaración no es inerte, porque puede generar un nuevo incumplimiento, con los efectos pertinentes (sanciones). De lo anterior se concluye que las directivas, que no tienen efecto directo sobre los Estados, requieren que estos procedan a su trasposición, pero ya conforme a su propio Derecho interno, porque el ordenamiento comunitario no impone la forma en que deba realizarse.
Pero la normativa comunitaria, o quizás con mayor concreción, la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia, ha establecido mecanismos indirectos para reforzar el deber de los Estados de trasponer las directivas, reconociendo en determinadas situaciones el efecto directo, el cual, como hemos visto, no es acorde, en pura técnica jurídica, a su propia naturaleza. Esos supuestos, como es sabido, tienen como presupuesto que las directivas establezcan un mandato incondicional y suficientemente claro y preciso, atribuyendo derechos a los particulares, supuesto en el cual los particulares --efecto directo vertical-- sí pueden invocar tales derechos reconocidos en la directiva que no ha sido traspuesta en tiempo y debida forma por ese Estado, en sus relaciones con éste; opción que no puede ser invocada por el Estado que ha incumplido el deber de trasposición, frente a los ciudadanos ni en las relaciones entre los particulares --efecto directo horizontal-- en tanto no se proceda a su trasposición.
Sirvan el desarrollo escueto realizado para comenzar señalando que difícilmente puede acogerse la invocación que se hace por la Abogacía del Estado de que la extinción de la residencia temporal por ausencia del territorio nacional en nuestro Derecho tiene cobertura normativa porque determinadas directivas lo imponen, y ello por cuanto, como después se verá, ninguna de las directivas que se invocan imponen un derecho --más bien lo contrario-- de manera incondicional, claro y preciso en ese sentido, pero, sobre todo, porque no constituiría, en ningún caso, un derecho reconocido a los particulares, sino al propio Estado, de donde siempre deberá concluirse que se trata de una eficacia horizontal, que ha sido excluida de la jurisprudencia del TJUE para conferir efecto directo a las directivas.
Bien es verdad que el argumento que implícitamente se suscita en la oposición al recurso es más sutil porque lo que se viene a sostenerse es que, partiendo del esquema formal que imponen los ya mencionados artículos 53 y 81 de la Constitución , las directivas vendrían a colmar el rango de ley orgánica que exigen dichos preceptos para imponer una limitación de un derecho fundamental. Ese debate genera una ardua polémica en la Doctrina (se cita al efecto la STJUE de 3 de diciembre de 2009, asunto 240/07 ; ECLI:UE:C:2009:749, referido a la República de Alemania y su peculiar ordenamiento interno y de la que en modo alguno se hace formulación concreta por el Tribunal europeo) pero, en la forma en que se invoca y atendidas las circunstancias del precepto reglamentario aquí examinado, constituye un auténtico galimatías porque, si partimos, como hemos concluido antes, que no hay directiva alguna que imponga un mandato incondicional, claro y preciso en favor de los particulares, no podrá pretenderse que se cumpla esa exigencia formal por una norma que ni tiene efecto directo y, además de ello, que si llega a tenerlo, solo sería en favor de los particulares, nunca en relación a los Estados, cualidad que no puede aceptarse que concurra en una norma que sanciona a un ciudadano residente temporal en España con la extinción de su residencia y por una limitación de su derecho fundamental a la libertad de movimiento que se reconoce en la Constitución, a través de la LOEX.
Ha de añadirse a lo expuesto que ciertamente que el rango normativo, en el ámbito interno de nuestro ordenamiento jurídico, que deba tener la norma que traspone una directiva, ha generado polémica en la Doctrina, partiendo de la regla primaria de que, siendo indiferente para el Derecho Europeo la forma y la competencia para dicha trasposición en la esfera del Derecho Interno, obliga a considerar que dicha trasposición ha de realizarse conforme a las reglas establecidas en cada Estado y que si nuestro Derecho exige que estas materias que limitan derechos fundamentales requieren el rango de ley orgánica, es esta categoría de norma la que debe trasponer la directiva, sin perjuicio de los efectos que esa omisión del rango normativo pueda tener a los efectos del Derecho de la Unión.
En el sentido expuesto no está de más que hagamos referencia a la sentencia del TJUE de 25 de febrero de 2021, dictada en el asunto C-658/19 (ECLI: EU:C:2021:138 ), en la que se pone fin a un recurso por incumplimiento interpuesto por la Comisión contra el Reino de España, por no haber interpuesto al Derecho interno español la Directiva (UE) 2016/680 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016 , (relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por parte de las autoridades competentes para fines de prevención, investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales o de ejecución de sanciones penales, y a la libre circulación de dichos datos y por la que se deroga la Decisión Marco 2008/977/JAI del Consejo), cuya fecha límite de trasposición expiraba el 25 de marzo de 2019. Pues bien, ante el hecho objetivo de la expiración del plazo para la trasposición en la fecha límite, lo aducido por el Reino de España en contra de la imputación de incumplimiento por la Comisión, fue que dicha trasposición debía realizarse, conforme a nuestro Derecho interno, mediante ley orgánica (afectaba al ámbito del Código Penal) y que el Gobierno, al momento de hacerse el requerimiento previo por la Comisión, se encontraba en funciones y disueltas las Cortes, lo cual impedía la trasposición conforme a nuestro Derecho. El Tribunal Europeo rechaza la causa exculpatoria del incumplimiento aduciendo que "la existencia o no del supuesto incumplimiento ha de apreciarse a la vista del estado de la legislación interna en vigor en esa fecha... A este respecto, como se desprende tanto de la respuesta del Reino de España al escrito de requerimiento como del escrito de contestación presentado por dicho Estado miembro en el presente procedimiento, consta que, al expirar el plazo fijado en el dictamen motivado, esto es, el 25 de marzo de 2019, el Reino de España no había adoptado las medidas necesarias para garantizar la transposición de la Directiva 2016/680 ni, por lo tanto, había comunicado tales medidas a la Comisión.... Por lo que se refiere a las alegaciones del Reino de España mediante las que pretende justificar la inobservancia del plazo de transposición de que se trata y que se basan, principalmente, en que el Gobierno español se encontraba en funciones durante el período pertinente, basta con recordar que, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, un Estado miembro no puede alegar disposiciones, prácticas ni circunstancias de su ordenamiento jurídico interno para justificar un incumplimiento de las obligaciones derivadas del Derecho de la Unión como la falta de transposición de una directiva dentro del plazo fijado." Con tales razonamientos termina imponiendo al Estado español sendas sanciones de multas de 15 millones de euros y 89.000 € diarios durante la persistencia en el incumplimiento.
De la referida sentencia, con abundante cita, hemos de concluir que el Derecho de la Unión no afecta al ámbito interno de los Estados para la trasposición de una directiva, pero, en el ámbito del Derecho interno, cuando exista una determinada exigencia de que la trasposición se realice con una categoría determinada de norma, debe observarse dicha exigencia y ello sin perjuicio de que, constatado el incumplimiento, proceda la declaración del incumplimiento a la vista del plazo general que la trasposición establecía.
Sin perjuicio de lo anterior, de por si suficiente para rechazar el argumento, es lo cierto que, como ya adelantamos, ninguna de las directivas que se invocan pueden servir para dar cobertura normativa suficiente al precepto reglamentario que aquí se examina, como ya se adelantó. En efecto, en el esfuerzo argumental realizado se hace referencia a varias de las directivas que, a juicio de la defensa de la Administración, cumplimentarían ese rango normativo. Sin embargo, ninguna de las invocadas es aplicable al supuesto a que se refiere el precepto reglamentario examinado, sin perjuicio de lo antes expuesto de tratar de atribuir un efecto directo horizontal. En el caso de la Directiva 2011/98/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, por la que se establece un procedimiento único de solicitud de un permiso único que autoriza a los nacionales de terceros países a residir y trabajar en el territorio de un Estado miembro y por la que se establece un conjunto común de derechos para los trabajadores de terceros países que residen legalmente en un Estado miembro. Dicha norma comunitaria lo que regula, como se corresponde con su propia denominación, es el procedimiento de permiso de trabajo y no establece, es obvio, supuesto alguno de extinción de la residencia y ninguna relevancia tiene a los efectos del debate la exigencia de la igualdad de trato de su artículo 12 al equiparar los extranjeros con las condiciones laborales de los nacionales.
Otro tanto cabe concluir de la invocada Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003 , sobre el derecho a la reagrupación familiar, cuyo ámbito subjetivo es el de los familiares reagrupados en un Estado miembros por un titular de permiso de residencia, no de éste, como sería el caso de autos en que no existe, como ya se delimitó antes, de un supuesto especial de residencia temporal por reagrupamiento de familiar que se regula en los artículos 52 y siguientes del RLOEX; sin perjuicio que los supuestos en que el invocado artículo 6-1º autoriza la denegación de la residencia del familiar, no del ya residente, y aun así, solo por razones de " orden público, seguridad pública o salud pública", conceptos jurídicos en los que no podría integrarse el contenido el precepto reglamentario que examinamos.
Finalmente, tampoco es admisible encontrar cobertura normativa en la ya mencionada reiteradamente Directiva 2003/109/CE , relativa al estatuto de los nacionales de fuera de la UE residentes de larga duración, sobre la que se hace especial invocación en la oposición al recurso, tratando de traer a colación la incongruencia que comporta imponer condiciones a estos residentes de larga duración sobre la ausencia del territorio nacional para mantener su estatus y no imponérselas a los de residencia temporal; argumento que no puede compartirse, porque, en primer lugar, el supuesto del artículo 162-1º-e) no está referido a esa modalidad de residencia que, conforme al artículo 4 de la Directiva requiere la residencia legal e ininterrumpida en un Estado de la Unión durante cinco años, que no es el caso de autos; en segundo lugar, porque la Directiva, cuando impone en el artículo 9 la posibilidad de denegar la residencia de larga duración por ausencia durante doce meses consecutivos --al que ya nos hemos referido extensamente más arriba--, ni el plazo se corresponde con nuestro precepto reglamentario ni el precepto de la Directiva puede tener efecto directo en contra de los residentes de larga duración mientras no haya sido traspuesta, lo cual se acepta incluso implícitamente por la misma Abogacía del Estado en su argumentación.
De lo expuesto hemos de concluir que el artículo 162-2º-e) del RLOEX está viciado de nulidad de pleno derecho, de conformidad con lo establecido en elartículo 47-2º de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , que sanciona con dicha nulidad las disposiciones generales que vulneren la Constitución, lo cual, como se ha razonado, concurre en el mencionado precepto que limita el derecho fundamental de los ciudadanos extranjeros con residencia temporal en España, careciendo de rango normativo para realizar dicha limitación.
La conclusión anterior comporta, dando respuesta a la cuestión casacional suscitada, que la ausencia del territorio nacional, de un extranjero con autorización de residencia temporal en España, durante el plazo de seis meses, en el periodo de un año, a que se refiere el actual artículo 162-2º-e) el RLOEX, no puede suponer la extinción de dicha autorización."
Lo anterior impone la estimación del recurso.
TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa, a la vista de la novedosa sentencia en que se funda la presente resolución no hay méritos para imponer las costas a ninguna de las partes.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.
